法律專家意見書：施向法庭的無影神掌

作者：何兵 法學教授

法律專家應當以什麼形式就案件發表自己的見解？這個問題我思謀良久，並早已形成固執的已見，只是一直未形諸筆端。最近因為兩起案件，使我覺得很有必要公開地、細緻地澄清這一問題。不妥之處，請法官朋友和法律同仁指正。　　　　一、法律專家意見書：妾身不明

　　引發此文的第一個案件劉涌黑社會集團案。二審改判劉涌死緩後，媒體大嘩。劉的辯護律師田文昌先生向公眾辯解稱，判決前曾邀請十餘位中國一流的法學家進行了論證。專家們向法院出具的意見書一致認為，一審判決應予改判。由於本人不明案情就裡，對案件實體問題不予置評。但我以為，法學家們向法院出具所謂的專家意見書，或者間接地通過辯護律師向法院提交所謂的專家意見書，是對司法獨立審判原則的公然干涉。

　　審判獨立是指法官審理案件，只依據依法提交法院的證據和相關法律，就案件作出判斷。為了防止案外人對司法進行不當干涉，法庭不得接受案外人就案件向法院出具的各種評論、觀點、意見等。案外人如果向法院提交法律意見、個人觀點等，法庭應當以「與本案無關」為由，拒絕接受，將其排斥於法庭之外。其背後的道理在於，社會關係紛繁複雜，牽一髮而動全身，一個社會糾紛產生後，會直接或間接地波及諸多人的利益。形形色色的人士都有影響和左右法院的念頭。一個案件進入訴訟後，各色人等各懷己見。這些見解可能是公正的，正確的，也可能是錯誤的，甚至是故意誤導法官、左右法官的。如果從法律上不將案外人排斥於法庭之外，准許案外人「雞一嘴，鴨一嘴」地向法庭咻咻不休，法官必將在有意或無意之間，受到不當影響和干擾。法庭審判就不僅僅是在當事人之間進行，社會公眾也事實上參與了法庭審判，庭審成了「公審」。

　　為了維護庭審的純潔性，各國訴訟法上，通過「相關性」原理，將沒有訴訟法律地位的人排斥於法庭之外。他們可以在庭下靜悄悄地旁聽，也可以在庭外大聲地嚷嚷，但法律不允許他們向法庭陳述觀點、遞交意見，因為他們「與本案無關」，無訴訟法律地位；法律還通過「相關性」原理，將與本案訴訟標的沒有直接利害關係的各種請求，排斥於法庭之外，因為它們「不屬於本案審理的範圍」；與本案事實無關的證明材料會被以「不具有關聯性」為由，排除出去。法庭只接受有訴訟法律地位的人，依據訴訟法的規定，提交的證據材料和辯護意見。不難發現，「相關性原理」是法官用來保證法庭審判純潔的一把利劍。通過這把利劍，法官為法庭審判創造一個相對單純的空間，一個法庭自主審判的空間，一個程序自治的制度空間。沒有這把利劍，審判獨立徒有虛名。

　　從訴訟法角度來說，法學家們向法院遞交的專家意見書屬於什麼呢？它有訴訟法律依據嗎？沒有。它是證據嗎？不是，因為法學家們不是本案的證人；它是鑒定結論嗎？不是，因為法學家們不是本案的鑒定人；它是辯護意見嗎？不是，因為法學家們不是本案的辯護人。那麼，它是什麼？它什麼都不是！它就是案外人——法學家也是案外人——對司法獨立審判的干涉！是以所謂的專業權威干擾司法的獨立。法學們家們與案件無任何利害關係，無任何法律地位，法學家們有何權利向法院出具專家意見書？莫非專家就可以獲得特權嗎？如果法學家們可以向法院出具專家意見書，那麼，政府要員就可以精神抖擻地以政府的名義，向法院出具政府意見；或者理直氣壯地以個人名義，出具個人意見；其他有權有勢的人都會這麼做。如此一來，司法獨立就成了鏡中之花，水中之月。　　　　二、施向法庭的無影神掌

　　我的朋友蕭瀚先生不同意我的看法。他委婉地批評道，國外有「法庭之友」制度，法庭可以邀請專家向法庭發表意見，為什麼我國的法律家們不可以向法庭提交法律意見書呢？

　　我以為，蕭瀚錯了。國外的「法庭之友」制度，法律是有規定的，是有訴訟法律依據的，它類似於我國民事訴訟中的「專家輔助人」。他們受法庭之邀，在法庭上公開發表見解，而我國訴訟法上，並無此制（按民事訴訟法上的「專家輔助人」不應包括法律專家，律師是當事人的法律專家輔助人）。法律專家們是法庭之友嗎？不是，他們不是法庭之友，法庭並沒有邀請他們到庭，他們是一群不請自至的不速之客。他們不是證人，不是鑒定人，不是辯護人，他們是一群沒有訴訟法律地位的人。在法律的眼裡，他們是一群莫名其妙的人，是一群遊離於訴訟法律之外的人。他們向法庭提交意見，但並不到庭；他們僅僅看了某一方的證據，就堅信案件應當怎麼判；他們的意見如果錯了，既不向當事人負責，也不向法庭負責；他們提交的意見，法庭並不向當事人公開；他們的意見書在法庭上不受質疑。他們的意見很可能真實地左右了法院的判決，但那個因此而落敗的當事人甚至不知道他們的存在，不知道自己最終敗在誰的手裡——可憐的人！他們如同武俠小說里功力無邊的大內高手，在千里之外，對著法庭施出了無影神掌；他們向法庭射出了一枝枝不見蹤影的暗劍。

　　清華大學法學院的周光權先生，也不贊成我的意見——當然，也有一些法學家站在我這邊。他承認，從理論上來說，法律專家向法院出具專家意見書，名不正，言不順，但由於我國法官尤其是基層法官的業務水平不如人意，為此，由法律專家向法院出具意見書，幫助法官理清思路，有「現實合理性」。

　　周先生的這種「中國現狀式」的辯解套路，我們大家都非常熟悉。它的大致模式是「雖然……是正確的，但考慮到中國現狀，……」這種辯解模式，類似於太極推手，或者迷蹤拳，經常將一切有價值東西的消滅於無形。什麼是中國現狀？它與發達國家的現狀距離有多遠？說這種話的人，經常是不耐煩去具體說明和論證的，一句「中國現狀」就完了。我認為，泛泛而論中國現狀，不給出具體數據分析和比較，是一種不負責的辯解套路，不是法律人的應然態度。據我所知，美國的現狀是，許多治安法官只是高中畢業！——北大法學院的朱蘇力教授有專文論及於此，有興趣的同仁可以查閱朱先生的《送法下鄉》一書。

　　我以為，如果僅僅從幫助法官理清案件法律疑難問題的角度，律師完全可以承擔這個責任。律師的責任不就是向法院提出自己的有益的法律見解嗎？如果律師水平有限，必須藉助於專家，律師可以自行召集專家研討案件，並將專家的意見融入自己的辯護詞中。這完全可以起到同樣的效果，為什麼非要直接向法院遞交由專傢具名的意見書呢？其目的不就是希望用專家的學術權威，來左右甚至逼迫法官採納所謂的專家意見書嗎？再說了，如果法律專家一定要向法庭發表自己的高見，為什麼他們不以辯護人或代理人的身份參加訴訟呢？那樣，法律專家向法庭提交意見不就名正言順了嗎？讓我把這層窗戶紙給捅破吧：

　　法學家們之所樂此不疲，並為自己尋找各種辯解理由，是因為他們希望發揮作用，但又不願意承擔責任！事情就是這樣。　　　　三、知識不能帶來道德進步

　　為專家意見書搖旗吶喊的人們還提出另一個似乎很能令人信服的道理，這就是，法律專家是一個學者，比社會上一般人更公正，更理性，所以應當允許他們向法庭提交意見。這個理由不能令我信服，我十分不服。

　　相信專家比社會上的閑雜人員更公正，是基於這樣一個沒有事實依據的假設，即知識可以帶來道德進步，專家的專業知識會使專家比常人更有良知。假如這是正確的話，那麼，天下最有良知的人，應當是教授兼博導；教授而非博導的人，良知就要次之；副教授再次之，講師更次之……。按照這樣的邏輯推演下去，文盲加法盲的人，大約就要等於流氓了。

　　這是什麼邏輯？！

　　堅決地反對這種觀點。我認為，知識不能帶來道德進步，更明確地說，我堅信，專家的人格並不比尋常百姓更加完美。如果知識可以帶來道德進步，我們可以得出這樣的一個合理推論，即現代人應當比古人的人格高尚的多，完美的多，因為現代人的知識是古人難以望其項背的。但我們的人格真得比我們的先人更健全嗎？如果我們如此大言不慚，古人豈不被我們氣死？——好在，他們已經死了。我堅信，到目前為止，沒有任何證據證明知識可以帶來道德進步。據國家稅務部門的調查，目前偷稅最為嚴重的行業，一個是律師行業，一個是教師行業。這兩個行業從業人員的知識水準和法律水平要遠遠高於常人。如果知識真得能夠帶來道德進步，我們何以解釋這一現實？

　　法律專家比普通人更懂得法律，這是不爭的事實，但這並不代表專家出具的法律意見書就是理性的，因為利益的塵埃在不經意間，會遮蔽專家智慧的雙眼。法律專家們所寫的教科書教導人們，法官必須在檢閱正反兩方面證據並聽取對立雙方的辯解之後，才能作出判決，這是理性規則的基本要求。然而，法律專家們自己是怎麼做的呢？他們僅僅在檢閱邀請他們發表意見的一方當事人的證據後，就發表意見；他們在未聽取另一方辯解的時候，就發表意見；他們在應當對法庭保持尊重和緘默的時候，向法庭出具專家意見。這些符合理性規則嗎？專家們為什麼背離了自己的理論？是什麼導致專家們失去了他們的理性？是利益，是利益迷住了他們智慧的雙眼。雖然我們不能排除在個別案件中，專家會進行免費論證，但我的理性告訴我，天下沒有永遠免費的午餐。無論學者們如何解釋，最終，只能是那些有權人和有錢人才有可能向法院提交專家意見書。請問，以維護人類良知為已任的知識分子，如何面對自己的良知？如何面對那些一無所有的窮人？

　　我知道，專家向法院出具法律意見書，在一些個案中，確實起到有益的作用；但我也知道，在另外一些案件中，它起到了很不好的影響。確實，我國的司法現狀不盡如人意，但試圖以這種違法的方式解決司法中的不法行為，無異於飲鴆止渴。　　　　四、專家如何發表高見？

　　專家不能受一方之託，向法院提交法律意見，那麼，法官們能不能主動向專家諮詢意見？反對我的人們這樣質疑我：如果法官可以主動徵求專家意見，為什麼專家不可以主動向法官提出意見？兩者有什麼區別嗎？

　　我認為，法官可以主動地向專家諮詢，理由也很簡單。既然法官在審理案件時，可以藉助專家的著作來分析案件，為什麼不可以主動請教專家，藉助專家腦海里那些尚未形成著作的思想，來審判案件呢？法官主動諮詢專家和專家主動具名向法庭出具意見書不同。法官主動諮詢專家，所諮詢的對象是法官按自己的心意自由選擇的。這種隨意挑選性排除了專家和案件發生利益關係的可能。更為重要的是，法官諮詢專家意見後，如果專家的觀點有助於案件審理，法官可以直接將專家的觀點寫入他的判決。如果專家的觀點不值採信，法官可以毫無壓力地將其置於腦後。專家的這些意見並不形成書面文字，即使形成書面文字，也不會入卷，法官不會因此受到專家的任何壓力。反對法官判決的人們也不可能拿著專家意見書，指著法官的鼻子責備道：「你們目無專家，你們專橫霸道。」 同樣，個別居心叵測的法官也無法將專家意見書用擋劍牌——「這是專家說的」。用以抵擋社會對他們審判不公的指責。不受利益影響，意見不入卷宗，法官不受專家意見的左右和壓迫，這就是為什麼法官可以主動向專家諮詢的重要理由。細心的人們一定看得清兩者的區別。

　　引發我寫作此文的另一個案件是所謂的「天價葡萄案」。北京的幾位民工，無意間偷食了中國社會林學院花費幾十萬元培育的葡萄良種。他們犯罪了嗎？檢察機關為了準確定性，邀請了法律專家進行研討，專家研討的結果被媒體公佈於眾。北京的一位法官看後，向記者稱，他感到很氣憤。案件尚未到法院，怎麼能專家定案呢？這是對司法獨立的粗暴干涉。

　　這位法官同志，你不必氣憤，事情不是你想像的那樣。既然法官可以主動諮詢專家，檢察官當然也可以主動諮詢專家，道理是一樣的。這不會幹涉司法獨立。這樣的諮詢意見有助於檢察官們理清他們的思路，以便他們準確地起訴——準確地起訴也有利於你們的審判。但如果他們將專傢具名的意見書直接提交給法院，並試圖以此來壓迫你們，左右你們，你們應當以「與本案無關」為由，拒絕接受這樣的專家意見書。如此一來，專家們以及檢察官們又如何能干擾你們的審判呢？

　　一個重大案件發生後，法學家們可以在私下裡發表個人評論，也可以在媒體上進行公開的理論探討，這是言論自由的當然內容。任何一個疑難案件，任何一個複雜的政治和法律事件，公眾和專家都不可能掌握全部真情，但他們永遠有自由評論的權利。我們不應禁止專家和公眾公開地評論它，任何人都沒有這個權利！如果評論必須「一貫正確」，那麼，我們將永遠沒有評論——誰能保證自己一貫正確？須知，沒有對錯誤言論一定程度的容忍，言論永遠不自由！　　　　五、讓我們的行為本身進行辯白

　　英國法官迪普魯克（Diplock）在一份判詞中說：「如果法院的所作所為無法隱藏而為公眾所知悉，這將為防止司法獨斷專行提供保障，並維持公眾對司法的信心。司法公開原則的適用包括兩個方面：就法院自身程序而言，該原則要求，法院的程序應該在公開的法庭上進行，新聞機構和公眾可以獲准旁聽，無論在任何一個級別的刑事案件中，所有向法院提交的證據都要向公眾公開。另一方面，在涉及到向廣大公眾就法庭上所進行的程序作出公平和準確報道時，司法公開原則要求不得採取任何行動來妨礙這種報道。」丹寧勛爵在一份判詞中這樣寫道：

　　我們決不允許法院以外的「報紙審訊」、和「電視審訊」或任何其他宣傳工具的審訊。但這必須是在訴訟還未了結而正由法庭積極審理之時，必須是在出現「不利於案件審訊或不利於案件解決的實在的真實的危險」之際。在考慮這個問題時，必須牢牢記住，在公平審訊或公平解決案子的過程中，除了當事人的利益以外，還有另一重大利益需要考慮，這就是有關國家大事的公共利益和就此重大事件發表正公意見的新聞自由權利。必須在一種利益和另一處利益之間進行權衡。對於這類事件，法律可以，也一定會讓報紙發表公正的意見，只要報道正確，態度端正。在訴訟開始前或訴訟結束以後，我國的蔑視法庭法並不禁止人民發表意見。如果是一個有關公眾利益的問題，公眾盡可以詳盡地討論，不用擔心會被指責為蔑視法庭。批評可以不斷地進行，也可以重複進行。公正的意見不會損害公正的審訊。

　　在另一份判決中，丹寧擲地有聲地判道：

　　我們決不將這種審判權（按指蔑視法庭的審判權）作為維護我們自己尊嚴的一處手段。尊嚴必須建立在更為牢固的基礎上。我們決不用它來壓迫那些說我們壞話的人。我們不害怕批評，也不怨恨批評。因為關係到成敗的是一件更為重要的東西，這就是言論自由本身。

　　在國會內外，在報紙上或廣播里，就公眾利益發表公正的甚至是直率的評論是每一個人的權利。人們可以如實地批評法院在司法過程中所做的一切。我們所要求的只是那些批評我們的人應當記住，就我們的職務的性質來說，我們不能對批評作出答覆，更不用說捲入政治性的論戰了。我們必須讓我們的行為本身進行辯白。

　　丹寧的這兩份判決詞釋明了一個基本的道理，即對於關涉公眾利益的重大案件，公眾不僅有批評的權利，而且有反覆批評的權利。法官可以置批評於不顧，但這不代表法官可以為所欲為，法官必須以其審判行為的本身向世人證明，法院是公正的。如果法官不能以自己的行為本身向世人表明，審判是公正的，公眾就有權利進行激烈的批評和公開的質疑，這決不是所謂的「激情公審」，這是法治國家每一個公民應有權利和責任。

　　言論自由不能超過它的底線，法學家們也不能超過自己的底線。法學家們，我認為，這一次，你們越線了。因為你們的越線，不僅你們個人的榮譽受到損傷，而且，深深地損傷了你們日日夜夜為之吶喊的司法獨立。

　　我的全部觀點是：對於法院審理的案件，專家們可在媒體上放明槍，但不得向法庭射暗劍。

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