刑法思維方式和通關秘訣(2014版三校名師講義《刑法》序言)

看到很多同學在談司法考試,我也來講一講應試複習的方法

方鵬編著:2014年司法考試三校名師講義《刑法》

序言:刑法思維方式和通關秘訣

法律是一種信仰,法律也是一門技術。法治社會的建議需要公眾抱有萬事皆決於法、奉法為尊的精神信念,法制體系需要精通法律技術的法律職業者的捍衛和運行。司法考試的目的,就是遴選具有法治理想,具有深厚法律知識水平、較強分析解決法律實務問題能力的法律人,以投身法律職業尤其是司法工作之中。因此,學習法律不僅要有「仰望星空」的鴻鵠大志,更需要有「腳踏實地」的實幹精神,對於法律規定、法律解釋、經典判例、事實認定、法律推理精通熟悉、精確運用達到專業水準。

在司法考試的各門學科之中,刑法是分值最多的學科之一,在600分的總分中佔有80分左右的分值。也是考試難度最大的學科,對於刑法規定、立法司法解釋、最高院最高檢判例、刑法理論、刑法字句的解釋及運用均予以全面考察,在命題時對難度不設上限,有時甚至刻意追求案情的奇怪疑難,加上近來年司法考試的總體通過率很低,使得難度倍增。很多考生也因此對刑法學科叫苦不迭。事實上,司法考試是以選拔法律精英為目標的選拔型考試,只要達到一定的法律素養水平,自然會順利通關。諸多考生認為刑法學科難度較大,是因平時學習刑法時因諸多原因只淺嘗輒止觸及皮毛,而未登堂入室涉足精髓。在應考司法考試時,注重深入精細提高理論境界,把握考點要領遵從命題規律,過關就不會太難。以下簡要介紹一下刑法科目的題型內容、考試特點、思維方式,以及學習方法以及使用本書的方法。

一、刑法司法考試的題型、分值及內容

在刑法司法考試的題型、分值、及考點內容這些形式方面,近年來變化不大、基本固定。

司考刑法的題型、分值

年份

單項選擇題

多項選擇題

不定項選擇題

案例分析題

論述題

總計

2013年

21x1=21分

13x2=26分

6x2=12分

22分

0

81分

2012年

21x1=21分

13x2=26分

6x2=12分

22分

0

81分

2011年

20x1=20分

13x2=26分

6x2=12分

22分

0

80分

(一)題型、分值基本固定

在司法考試中,刑法考試的題型為:

(1)卷二中:①單項選擇題20道左右(題號第1-20題),每道1分,共計20分左右;②多項選擇題13道左右(題號第51-63題),每道2分,共計26分左右;③不定項選擇題6道(題號第86-91題),每道2分,共計12分左右。一般為在兩個小案例或一個小案例之下,分別回答數個問題。以上客觀題共計58分左右。

(2)卷四中:案例分析題1道(卷四第二題),共計22分。案情一般由5個小事例組成,問題也由5個以上小問題組成,每個小問題4至5分。罪名主要涉及侵犯人身犯罪、侵犯財產犯罪、貪污賄賂犯罪、金融詐騙犯罪、妨害司法犯罪(即重點罪名中的「三章加三節」),共同犯罪問題以及刑罰(自首、立功、累犯、數罪併罰)問題。近年來,5個小問題的一個問題,經常會涉及理論爭議問題的正反面回答。例如,2013年的卷四第二題第五問,涉及的是侵占罪中行為對象「合法佔有的他人財物」的理解;2013年的卷四第二題第六問,涉及的是對因果關係有無判斷的說理。對於這樣的問題,需同時作正反面回答,亦即,需回答肯定性結論的理據,還需回答否定性結論的理據。

在極少數年份中,案四論述題(卷四第一題)中偶爾也會刑法理論問題(如罪刑法定原則等),但不是考試常態。

(二)考點不變、重者恆重

在司法考試中,刑法考試的考點基本上也是固定的,甚至對應的題號都是固定的。

司法考試常考的70個重點考點

章節名

70個重點考點

刑法概說

(1)刑法解釋:擴大解釋與類推解釋,當然解釋,(2)罪刑法定原則,(3)空間效力、時間效力,(4)先客觀後主觀判斷順序,(5)構成要件要素的分類

不法要件(客觀要件)

(6)不作為, (7)因果關係

責任要件

(主觀要件)

責任能力

(8)刑事責任年齡;(9)刑事責任能力(精神病),原因自由行為

責任形式

(10)故意的認識要素;(11)故意,過失的區分;(12)認識錯誤的處理

犯罪排除事由

(13)正當防衛,緊急避險;(14)被害人承諾

犯罪的未完成形態

(15)犯罪預備,犯罪未遂,犯罪中止;(16) 未遂與不能犯

共同犯罪

(17)共同犯罪:共同犯罪的概念;共同犯罪的成立,承繼共犯,間接正犯,共犯從屬說,教唆犯,共犯與身份,部分中止,共犯脫離,共犯認識錯誤

單位犯罪

(18)單位犯罪(司法解釋)

罪數形態

(19)想像競合犯,結果加重犯,牽連犯,吸收犯,事後不可罰;(20)分則規定

刑罰體系

(21)死刑;(22)剝奪政治權利,沒收財產,罰金;(23)禁止令,社區矯正

刑罰裁量

(24)累犯;(25)自首,立功;(26)數罪併罰

刑罰執行

(27)緩刑,假釋,減刑

刑罰消滅

(28)追訴時效

第2章危害公共安全罪

(29)放火罪,投放危險物質罪/以危險方法危害公共安全罪,破壞交通工具罪;(30)涉槍犯罪;(31)交通肇事罪,危險駕駛罪;(32)重大責任事故罪

第3章破壞社會主義市場經濟秩序罪

(33)生產銷售偽劣產品罪(生產銷售假藥罪,生產銷售有毒、有害食品罪);(34)走私犯罪; (35)假幣犯罪,洗錢罪;(36)信用卡詐騙罪;(37)集資詐騙罪,貸款詐騙罪,票據詐騙罪,金融憑證詐騙罪;(38)保險詐騙罪;(39)逃稅罪;(40)知識產權犯罪;(41)非法經營罪

第4章侵犯公民人身權利、民主權利罪

(42)故意殺人罪,故意傷害罪;(43)強姦罪(猥褻犯罪);(44)非法拘禁罪;(45)綁架罪;(46)拐賣婦女、兒童罪;(47)誣告陷害罪;(48)誹謗罪,侮辱罪;(49)刑訊逼供罪,暴力取證罪;(50)遺棄罪,虐待罪;(51)出賣人體器官

第5章侵犯財產罪

(52)搶劫罪(轉化型搶劫,搶劫致人死亡),搶奪罪;(53)盜竊罪(成罪要素);(54)詐騙罪(與盜竊區分);(55)侵占罪(與盜竊區分);(56)敲詐勒索罪

第6章妨害社會管理秩序罪

(57)偽證罪,幫助毀滅偽造證據罪,妨害作證罪;(58)窩藏,包庇罪,掩飾、隱瞞犯罪所得;脫逃罪;(59) 虛假恐怖信息犯罪;(60)毒品犯罪;(61)組織、運送他人偷越國(邊)境犯罪;(62)林木犯罪;(63)盜掘古墓葬罪;(64)非法行醫罪;(65)組織、強迫賣淫罪;(66)傳播淫穢物品牟利罪

第8章貪污賄賂罪

(67)貪污罪;(68)挪用公款罪;(69)受賄罪,利用影響力受賄罪,行賄罪

第9章瀆職罪

(70)濫用職權罪/玩忽職守罪,徇私枉法罪,私放在押人員罪

例如,多選題的第1題(卷二第51題)通常為第7個考點不作為;多選題的第2題(卷二第52題)通常為第8個考點因果關係;通常有一道多選題(一般為55、56題)涉及共同犯罪的綜合性考察,等等。應試考生在複習時,首先需知道這些考點以及對應的題號,做到「胸中有丘壑」;然後逐個考點深入學習、各個擊破;最後進行分別的或綜合性的演練即可。

在刑法考試中,重點考點也是基本固定的,所謂「重者恆重」。刑法總論中的責任形式要件(故意、過失、認識錯誤),共同犯罪、罪數形態;刑法分論中的「三章加三節」罪名第4章侵犯人身權利罪、第5章侵犯財產罪、第8章貪污賄賂罪、第3章第5節金融詐騙罪、第6章第2節妨害司法罪,以及第9章瀆職罪中的濫用職權罪、徇私枉法罪,第2章危害公共安全罪中的涉槍犯罪、交通肇事罪、危險駕駛罪。都是重點必考點,也是分值分布最多的考點,當然也是難度較大的考點。例如,財產犯罪中詐騙罪與盜竊罪的區分、侵占罪與盜竊罪的區分、受賄罪的共同犯罪及與利用影響力受賄罪的關係,是「亘古不變」的必考點。考生在複習時,在弄清考點和考試體例的前提下,應當對這些重點考點作重點把握。

(三)求新穎,求權威(案例素材、刑法解釋)

刑法考試還有求新求權威的特點,亦即,在刑法解釋方面,每年司法考試,會對過去一年內新頒布的立法司法解釋進行考察;在案例素材來源方面,還會對最高院、最高檢發布的指導性案例、權威判例進行考察。

例如,本年度較新的司法解釋有《關於辦理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋》、《關於審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》、《關於辦理利用信息網路實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》、《關於辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》等,這些解釋的內容,在2014年司法考試中就極有可能涉及,因此需要重點關注。對於一些社會熱點刑事案件及其中涉及的疑難問題,也需予以留意。

二、刑法司法考試的特點

在司法考試的理念和命題方式方面,刑法司法考試的有著求精求細、深入嚴密、奇特怪異的特點。

(一)考察刑法解釋求精求細

司法考試的主體內容是對刑法條文字句、含義的考察,當然這種考察是以案例是否能對應法條的形式出現的。刑法是最為精確的法學學科,是「法學中的數學」。對於刑法條文字句、含義的理解,要求非常精細,對其所包括的事項的範圍劃分,應當非常清晰,亦即,在對刑法解釋的考察上,細節決定成敗。

例如,在2013年的刑法試題中,就考察了盜伐林木罪中的「林木」是否包括樹枝的問題。

2013/2/19.甲公司豎立的廣告牌被路邊樹枝遮擋,甲公司在未取得採伐許可的情況下,將遮擋廣告牌的部分樹枝砍掉,所砍樹枝共計6立方米。關於本案,下列哪一選項是正確的?

  A.盜伐林木包括砍伐樹枝,甲公司的行為成立盜伐林木罪

  B.盜伐林木罪是行為犯,不以破壞林木資源為要件,甲公司的行為成立盜伐林木罪

  C.甲公司不以非法佔有為目的,只成立濫伐林木罪

  D.不能以盜伐林木罪判處甲公司罰金

此外,還考察了破壞交通工具罪中的「交通工具」是否包括拖拉機,偽造有價票證罪、偽造貨幣罪中的「偽造」是否包括變造,教唆不滿18周歲的人犯罪中的「教唆」是指教唆行為還是指需構成教唆犯,等等。

由此,考生在對法條進行閱讀和複習時,需要更為精細深入的理解字句的範圍、條文的含義和邏輯關係,而不能僅止於泛泛而論。例如,2014年考試需注意:危險駕駛罪中的「機動車」是否包括摩托車、拖拉車、電動車,「道路」是否僅指公路?組織出賣人體器官罪中的「人體器官」是否包括血液、牙齒、皮膚?非法侵入住宅罪中的「住宅」是否包括旅館,入戶盜竊、入戶搶劫中的「戶」是否包括集體宿舍?等等。

對於分則罪名知識點的考察,也同樣精細。考察的知識點層級,往往不是知識點綱要上的第一級目錄,而是第二級、第三級甚至更高級別的目錄。例如,轉化型搶劫的暴力程度,是以往司法考試的常考知識點,按「侵害財產罪-搶劫罪-轉化型搶劫-當場使用暴力或以暴力相威脅條件-暴力-暴力達到壓制被害人反抗的程度」來計算,可以算作是第六級目錄了。對於侵犯財產犯罪、侵犯人身權利犯罪、貪污賄賂犯罪、交通肇事罪、信用卡詐騙罪等重點罪名的考察也是如此。

(二)考察刑法理論深入嚴密

刑法中的有些問題,法條規定不明,需以理論知識予以補充,這也是司法考試的必考內容和重點考慮內容。例如,犯罪構成理論、不作為犯、因果關係的認定、共同犯罪的理論、罪數理論、財產犯罪中「財物」、「他人佔有」、「非法佔有目的」的理解,等等。對於這些刑法理論,不僅需要知其基本內容,而且需要精細深入的予以掌握,了解其下更為細小的知識點。例如,並於共同犯罪,每年都會有一道多選題,四個選項分別考察共同犯罪之下的細小知識點。

2013/2/55.關於共同犯罪,下列哪些選項是正確的?()

  A.乙因妻丙外遇而決意殺之。甲對此不知曉,出於其他原因慫恿乙殺丙。後乙殺害丙。甲不構成故意殺人罪的教唆犯

  B.乙基於敲詐勒索的故意恐嚇丙,在丙交付財物時,知情的甲中途加入幫乙取得財物。甲構成敲詐勒索罪的共犯

  C.乙、丙在五金店門前互毆,店員甲旁觀。乙邊打邊掏錢向甲買一羊角錘。甲遞錘時對乙說「你打傷人可與我無關」。乙用該錘將丙打成重傷。賣羊角錘是甲的正常經營行為,甲不構成故意傷害罪的共犯

  D.甲極力勸說丈夫乙(國家工作人員)接受丙的賄賂,乙堅決反對,甲自作主張接受該筆賄賂。甲構成受賄罪的間接正犯

以上關於共同犯罪考題,ABCD四個選項分別考察的是:教唆行為的本質(製造新的實行犯意)、承繼的共同犯罪、中立幫助行為構成幫助犯的條件、身份與正犯(間接正犯)。事實上,共同犯罪這個知識點,除了考察共同犯罪成立、部分犯罪共同說、共犯人的分類這些大的傳統的知識點,還會考察間接正犯、共犯從屬說、犯罪集團、聚眾犯、對向犯、同時犯、片面的共同犯罪、共犯的責任範圍、共犯與身份、共犯與未完成形態、共同犯罪關係的脫離、共同犯罪的認識錯誤、共犯與不作為這些細小的知識點。

因此,在學習刑法理論的知識點時,需要更為細緻化、細微化。司法考試是選拔法律職業精英的資格考試,要求法律學人對於法律規定的掌握、對於法律理論的運用,更為細緻深入,有高於常人的過人之處。

(三)設置案情奇特怪異

司法考試中的刑法試題,每年都會出現非常奇特怪異、不同尋常的案情設置,在案情事實的設定上,不走尋常路,而是劍走偏鋒。其目的是以案情的疑難,考察考生的分析能力、推理能力和理論基本功。

2013/2/7.甲對正在實施一般傷害的乙進行正當防衛,致乙重傷(仍在防衛限度之內)。乙已無侵害能力,求甲將其送往醫院,但甲不理會而離去。乙因流血過多死亡。關於本案,下列哪一選項是正確的?()

  A.甲的不救助行為獨立構成不作為的故意殺人罪

  B.甲的不救助行為獨立構成不作為的過失致人死亡罪

  C.甲的行為屬於防衛過當

  D.甲的行為僅成立正當防衛

本題的案情,簡言之是:防衛人開始把不法侵害人打成重傷,後又有意不救治而致其死亡,這不同於防衛人一下就把不法侵害人打死的通常案情,使得考生在判斷時會覺得無從下手,只能「跟著感覺走錯」。事實上,本題涉及的問題有:不作為中先前行為引起義務中的先前行為可能是正當行為、先前行為是正當行為後行為是不作為行為時如何一併判斷、正當防衛的限度。需要逐個問題解決、逐層推理。

刑法案情的奇特怪異,是追求新穎、不炒現飯的命題精神在刑法題目中的體現。也給考生複習應考提出了更高的要求,不能只局限於既有已考真題的死亡硬背,要還有能夠靈活運用、延伸思考。事實上,案情雖在變化,但規則規定沒有改變。考生需要紮實掌握各種制度規定條件、規則,同時運用不同的事例進行變通演練。

三、刑法的學習方法和思維方式

在學習刑法應對司法考試時,有一些思維方式、學習方法值得提倡。

(一)典型事例對應法(蒙太奇)

刑法司法考試考察的最主要形式是小案例分析,對於概念、論證等文字性的東西考察不多。從而,不能再用「背概念、記論述」的本科應試方法來應對司法考試。司法考試中很多概念、名詞須與事例捆綁在一起,考試時也是舉出一個案例,讓考生判斷是否符合、有何法律後果。因此,需要在複習時有一種「蒙太奇」的思維,出現一個名詞概念時,就需自然而然的對應一幅案情行為的場景。

舉證而言,在共同犯罪中,「承繼的共同犯罪」是一個必考的知識點。當學習這個知識點概念時,不要先從文字上去記概念,而應首先想像一幅「承繼的共同犯罪」(即事中以共同故意加入)場景:

2008/2/94.甲手持匕首尋找搶劫目標,見到丁後便實施暴力,用匕首將其刺成重傷,使之喪失反抗能力,此時甲的朋友乙駕車正好經過此地,見狀後下車和甲一起取走丁的財物(約2萬元),然後逃跑,丁因傷勢過重不治身亡。關於乙與甲一起取走丁的財物的行為,下列選項正確的是()

A.乙與甲成立搶劫罪的共同犯罪

B.甲的行為構成搶劫罪,乙的行為屬於搶奪罪,兩者在搶奪罪這一重合犯罪之內成立共同犯罪,即成立搶奪罪的共同犯罪

C.乙既不對丁的重傷承擔刑事責任,也不對丁的死亡承擔刑事責任

D.乙不對丁的死亡承擔刑事責任,但應對丁的重傷承擔刑事責任

然後根據此場景,去理解成立「承繼的共同犯罪」的條件以及法律後果:(1)先行行為人的實行部分犯罪行為之後,在犯罪尚未終了之前,後行行為人以共同犯罪故意,中途加入該犯罪,實行犯罪行為的情況。(2)罪名:後行為人與先行為人成立共同犯罪。責任:但後行為人只對加入之後行為導致的結果負責。

(二)正反例子對比法(陰陽對比)

在初學刑法時,給出的事例都是正面的事實。例如,學習盜伐林木罪時,記住的事例都是構成盜伐林木罪的典型情形:張三趁林場主李四不注意,指李四家承包的林場的一百畝樹林砍了拖走賣掉。可是,刑法司法考試往往正反兩個方面進行考察,不一定只考察正反事例。因此,在掌握正面事例之後,還需要了解反面事例。例如,前述事例,如果是張三沒有申請砍伐證私自砍伐自己家的林木,或者偷走李四已經砍倒的林木,都不構成盜伐林木罪。

還如:「共同犯罪關係的脫離(共犯關係的解組)」也是刑法中的一個概念,考生首先應當按前述「典型事例對應法(蒙太奇)」了解其正面事例即成立「共同犯罪關係的脫離」的事例以及其法律後果:

[正例] 2011/2/55-D.丁知道孫某想偷車,便將盜車鑰匙給孫某,後又在孫某盜車前要回鑰匙,但孫某用其它方法盜竊了轎車。丁對孫某的盜車結果不承擔責任(本事例成立共同犯罪關係的脫離)

同時,還需了解反面事例即不成立「共同犯罪關係的脫離」的事例以及其法律後果:

[反例]2008/2/19.甲與乙共謀盜竊汽車,甲將盜車所需的鑰匙交給乙。但甲後來向乙表明放棄犯罪之意,讓乙還回鑰匙。乙對甲說:「你等幾分鐘,我用你的鑰匙配製一把鑰匙後再還給你」,甲要回了自己原來提供的鑰匙。後乙利用自己配製的鑰匙盜竊了汽車(價值5萬元)(本事例不成立共同犯罪關係的脫離)

在正反事例的對比之中,掌握「共同犯罪關係的脫離」的條件,以利於以後司法考試的精確判斷。

(三)變通型思維擴展法(胡思亂想)

由於刑法出題有「不炒現飯」的傳統,但由於考點固定、素材有限,因此往往很多考題,雖不是照抄以往,但系對以往案情的變更。當然,牽一髮而動全身,結論可能大有不同。為了預測未來的考題,一條便捷的途徑即是對既有真題的問題進行進一步深入思考,或者對案情進行自行改編、變通。例如:

[挖深問題、打破砂鍋問到底]2006/2/4-A.甲警察接到報案:有歹徒正在殺害其妻。甲立即前往現場,但只是站在現場觀看,沒有採取任何措施。此時,縣衛生局副局長劉某路過現場,也未救助被害婦女。結果,歹徒殺害了其妻。甲和劉某都是國家機關工作人員,都沒有履行救助義務,均應成立瀆職罪(錯誤);2013/2/51-B.甲為縣公安局長,妻子乙為縣稅務局副局長。乙在家收受賄賂時,甲知情卻不予制止。甲的行為不屬於不作為的幫助,不成立受賄罪共犯(錯誤)。

以上兩題都涉及不作為犯,但考題只考察了選項所述結論是否正確。對此,考生可以進一步擴展思考:甲有沒有作為義務?作為義務來源於何處?是否可構成犯罪?構成何種罪名?

[變通案情、發散型思維]2013/2/7.甲對正在實施一般傷害的乙進行正當防衛,致乙重傷(仍在防衛限度之內)。乙已無侵害能力,求甲將其送往醫院,但甲不理會而離去。乙因流血過多死亡。關於本案,下列哪一選項是正確的?(甲的行為屬於防衛過當)

以上考題的結論是防衛過當。現在,考生可以對案情進行變通,看變通之後結論如何。例如:如果乙實施的是搶劫,本案如何定性?如果甲、乙系父子關係,本案如何定性?如果甲是警察,本案如何定性?

(四)冷靜清醒的面對刑法爭議問題

刑法是爭議最多的一門學科,對於相同的問題,往往不同人得出的結論都有所不同。此情況的存在往往會使考生陷入迷惘之中、不知適從。事實上,司法考試主要要求考生學好學通刑法「正統知識」,運用此知識解決實際問題;在此基礎之上再了解一些重大的、真實的「理論爭議」。考生沒有必要將太多的時間浪費在「鑽牛角尖」只關心爭議問題上,或者動輒張口以「此問題此爭議」以搪塞知識的不紮實。對待刑法爭議問題的態度是:

其一,需要分清「真的爭議問題」和「假的爭議問題」。當前司法考試的理論基礎實際上是以德日刑法的理論,而淡化前蘇聯刑法的影響。因此,在德日刑法觀點(新派觀點)與前蘇聯刑法觀點(舊派觀點)衝突時,當然應當以德日刑法觀點為司法考試的正確觀點。此時就只存在對錯之分,而不能認為存在爭議。例如,對於犯罪論體系,如果認為應從主觀判斷入手,只要行為人有犯意,所實施的行為就是犯罪行為,顯然就是錯誤的。對於共同犯罪的界定,如果還堅持「數人都必須達到責任年齡、具有責任能力,能被宣判有罪,並且是相同罪名」的觀點,顯然也是錯誤的。先客觀後主觀、共同犯罪即是共同不法,這是司法考試中的「正統知識」,不掌握和堅持這樣的知識和觀點,司法考試必然失利。共同犯罪中的共犯(教唆犯、幫助犯)從屬說,也是如此。在學習司考刑法時,應當將前蘇聯刑法中以主觀擅斷為核心的老舊知識徹底掃除乾淨。

只有德日刑法的理論(新派觀點)之下的爭議,才能認為是「真的爭議問題」。例如,認識錯誤問題中的「法定符合說」與「具體符合說」等,才是考生需要了解的「真的爭議問題」。

其二,對於「真的爭議問題」,也需分清通說與少數觀點,主次、輕重,在考題沒有明文提示時,一律須按多數通說觀點作答。對於「真的爭議問題」,可分為多數通說觀點和少數觀點。司法考試在進行考察時,如無特別提示明文要求按少數觀點進行判斷,都應依據「多數通說觀點」進行判斷;只有題干中明文要求按少數觀點進行判斷,才能依據「少數觀點」進行判斷。因此,應當將精力著重放在「多數通說觀點」上。尤其是,初學刑法者,開始只需掌握「多數通說觀點」;只有學到一定程度時,才了解「少數觀點」。例如,認識錯誤問題中的「法定符合說」與「具體符合說」,「法定符合說」是「多數通說觀點」,遇到刑法考察此考點時,一律都應法定符合說得出結論,此為司法考試正確答案。只有明文提示「按具體符合說」如何判斷時,才按「具體符合說」進行判斷。

在以往的司法考試中,考察過正當防衛的構成要件是否需要主觀防衛意圖條件的爭議、盜竊罪中盜竊行為的界定(即作為通說的「秘密竊取說」與作為少數說法的「平和的轉移佔有說」的爭議)、侵占罪中行為對象的界定(即「合法佔有的他人財物」可否包括基於不法行為委託交付物)。在考察這些爭議觀點時,命題者都是以設問的方式,在題干中列出不同觀點,然後讓考生根據不同觀點進行推理。並沒有強迫考生在爭議問題上「選邊站」。

本書對於「真的爭議問題」,採用先敘述通說,再提示性敘述少數觀點的寫作方法。

五、本書的使用方法和通關秘訣

本書是基於「一書在手,刑法學透」的理念編寫的,囊括了司法考試的所有考點內容,在觀點上堅持司法考試的官方理論(即新派觀點)。內容包括刑法基本制度、理論知識,法條規定、立法司法解釋,典型事例和案例、解題方法和思考步驟,經典真題及解釋、答案,擴展習題及解釋、答案,可謂面面俱到,無一疏漏。應考司法考試的考生只要將本書這一本書讀透、學透、參透,就能達到考試所要求的學識水平,順利通過刑法科目的考試。

在篇章體系上,本書每個章節、罪名(每個考點)是由「考點說明」、「法條規定」、「知識點講解」、「考點歸納」、「真題演練」、「拓展習題」等部分組成的。「考點說明」是對重要考點及細節的提示,「法條規定」是對刑法條文依據的援引,「知識點講解」是對法條的解釋、理論的論述,「真題演練」是對以往真題的例舉,「拓展習題」是對未來考試素材的預測。

在講解具有一定難度的理論問題時,採用「夾敘夾議」的方式,先講觀點,再舉事例予以說明。對於以往真題,也是分別編排在各個細節性的知識之下。對於疑難問題,配以圖示、表格、公式,以使考生更為容易的理解和運用。對於重點內容,以不同方式予以標記:為每年重點必考內容;☆為本年考試可能性較大的內容。事例、法條、真題以仿宋字標註。

很多考生經常問:如何通過司法考試,如何學習刑法。現在我的回答是:把本書讀透、學透、參透即可。

對於沒有法學基礎知識的新入門者而言,本書需讀三遍:第一遍,「不求甚解」地泛讀,將本書從頭到尾完整讀一遍。了解刑法的基礎知識、基本制度規定,大體明白刑法考試的知識點,掌握刑法的基本思維方式(例如「不法-有責」的犯罪論體系、對刑法分則條文的分析和構成要素的解釋)。對於看不太懂的地方先行擱置。亦即,大概了解「刑法講些什麼」「考試考些什麼」。第二遍,「擇其精要」地精讀,按照70個考點的順利,重點突破難點、疑點。對於必考點一定要求深入了解、判斷事例要求界限明確。第三遍,「百練成仙」的練習,對於本書中真題、擴展習題,結合所學知識進行演練,弄懂原理,能夠引申發揮。多做練習,將回化的知識轉化為做題、定案的能力。當然,對於具有一定法學基礎考生(法學本科學生)而言,可以跳過第一遍「不求甚解」泛讀,直接進入第二、第三個步驟。

讀書有三重境界(王國維):第一重境界,昨夜西風凋碧樹。獨上高樓,望盡天涯路;第二重境界,衣帶漸寬終不悔,為伊消得人憔悴;第三重境界,眾里尋她千百度,驀然回首,那人卻在燈火闌珊處。學習刑法也有同樣的三重境界:第一重境界時貌似清晰,第二重境界時難得糊塗,第三重境界時洞若觀火。刑法的學習,大體上是由「學習制度理論知識——回顧以往真題——預測未來考題」三個環節組成的,踏實的完成了這三個環節,距離通關也就不遠了。

學在於勤,業在於精。希望這部以精細明確、淺入深出、文例並舉見長的刑法教程,能為各位法律學人學好刑法、順利通過司法考試助上一臂之力。

方鵬

2014年1月1日


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