漏罪發現之認定與處理

作者：張素蓮發布時間：2010-02-23 09:23:38來源：北京市第二中級人民法院網

《刑法》第70條規定，「判決宣告以後、刑罰執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當對新發現的罪作出判決，把前後兩個判決所判處的刑罰，依照本法第69條的規定，決定執行的刑罰」。對於這一規定漏罪的數罪併罰，理論界主要對該規定並罰的方式進行解釋和研究，很少涉及到該規定中「發現」的界定等相關問題。從實踐中有關案例所涉及的並罰方式看，審判人員、檢察人員對「發現」的理解和認識也存在不一致的情況，因此，有必要從理論和實踐的角度，對「發現」的認定進行分析，以對漏罪進行準確量刑和處罰。

一、據以研究的案例

案例一：2007年8月3日，韓某因缺錢向楊某、秦某提議到某公園搶錢，楊、秦二人均同意。當日12時許三人在公園搶走周某兩部手機（價值共計826元）。經工作，民警於同年11月27日下午將楊某抓獲。經訊問，楊某交代其夥同韓某、秦某在公園搶劫的事實。公安機關因發現韓某的漏罪（搶劫罪），於2008年4月1日出具起訴意見書，移送公訴機關審查起訴。此前，韓某因犯尋釁滋事罪於2008年2月3日被法院判處有期徒刑六個月，正在服刑期間（刑期於2008年4月11日止）。

一審法院認定韓某犯搶劫罪，將其所犯尋釁滋事罪與搶劫罪並罰，決定執行有期徒刑三年六個月，罰金人民幣8000元。一審判決後，韓某未提出上訴。同級人民檢察院提出抗訴，認為一審法院在韓某原判決確定的刑罰執行完畢以後，對其原判決宣告以前的漏罪應另行判決，不應依據《刑法》第70條的規定予以數罪併罰，屬於適用法律錯誤。理由：根據《刑法》第70條的規定，對在判決宣告以後刑罰執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，對其進行數罪併罰的時間限制應當是在原判刑罰執行完畢之前，而不是執行完畢以後。本案韓某原判決確定的刑罰於2008年4月11日執行完畢，公安機關於同年4月1日因漏罪將其移送審查起訴，檢察機關於4月9日提起公訴後，法院於5月19日對韓某在原判決以前的漏罪作出判決，此時原判決確定的刑罰已經執行完畢，不應再依據《刑法》第70條的規定進行數罪併罰，只需對漏罪依法作出判決即可。上一級檢察機關支持上述抗訴意見。

案例二：2007年9月5日，雷某的嘉陵牌125型兩輪摩托車（價值1100餘元）被盜，雷某及時報案，公安機關於當日立案。經工作，2008年1月16日公安機關將曹某抓獲，曹當日供出夥同張某盜竊摩托車一輛，並詳細供述了同案人張某的名字、年齡和住址。此前，張某因犯盜竊罪於2007年10月9日被判處有期徒刑六個月（刑期於2008年2月12日止）。公安機關經過偵查了解到張某當時因另犯盜竊罪正在看守所服刑，並沒有及時辦理相關手續訊問張某，卻在張某刑滿釋放多日後（2008年2月21日11時許）將張某傳喚到派出所接受訊問。對於這一情況，在公安機關製作的呈請傳喚報告書、到案經過中均有記載，檢察機關也予以認可。一審法院判決認定張某犯盜竊罪，判處有期徒刑六個月，並處罰金人民幣五百元，與2007年10月9日判處的刑罰並罰，決定執行有期徒刑八個月，並處罰金人民幣一千元。同級人民檢察院抗訴提出，張某原判確定的刑罰於2008年2月12日已執行完畢，公安機關於2008年2月21日因漏罪將張某抓獲，法院對漏罪的判決在張某原判決確定的刑罰執行完畢後，對其原判確定以前的漏罪應另行作出判決並執行，而原審法院適用《刑法》第70條的規定予以數罪併罰是適用法律錯誤。上一級檢察機關支持上述抗訴意見和理由。

案例三：2005年5月的一天，宋某與許某、馬某等人將被害人王某騙至許某家中，在毆打王某並以語言相威脅後，宋某等人先後將王某強姦。本案經人舉報，公安機關於2007年12月12日立案偵查。公安機關製作的預審受案登記表證明宋某涉嫌強姦王某的受案時間是2008年1月4日，並於同年2月2日將宋某解回再審，2月3日對宋某進行第一次訊問。同年3月27日公安機關將此案移送審查起訴，5月9日公訴機關將此案提起公訴。此前，宋某因犯強姦罪於2006年7月被判處有期徒刑三年，經減刑後於2008年5月9日釋放。2008年6月，一審法院只對宋某所犯漏罪（強姦罪）判處有期徒刑六年，沒有與原判刑罰並罰。宋某以量刑過重為由提出上訴。

二、漏罪發現的法律問題分析

從上述三個案例反映的情況看，無論是審判人員還是檢察人員，均在法律適用上對「發現」有不同的理解。在案例一與案例三中，部分檢察人員與審判人員對「發現」的認識和理解較為一致，均將「判決宣告以後、刑罰執行完畢以前」理解為，如果在法院對漏罪作出判決之時，原判決確定的刑罰已經執行完畢，就不應將漏罪之刑與原判決確定之刑合併執行，而應當對漏罪之刑單獨執行。也就是說，將「發現」之時等同於漏罪判決之日，將原罪與漏罪並罰的時間限制在漏罪判決作出時，原判刑罰尚未執行完畢。

案例二中，審判人員與檢察人員對漏罪「發現」的認識和理解不一。審判人員在作出合併處罰的判決時認為，在韓某原刑罰執行完畢之前，公安機關已經了解到韓某夥同曹某盜竊的事實，並得知韓某當時正在看守所服刑，應當視為「發現」了漏罪。檢察人員認為，雖然之前公安機關發現了韓某夥同曹某盜竊的漏罪，也知道韓某在看守所服刑，但是公安機關第一次傳喚韓某是在原刑罰執行完畢之後。法院對漏罪作出判決時，張某原判決確定的刑罰已經執行完畢，故不應再與原判刑罰合併執行，只需對其漏罪單獨確定刑期並執行。

1．漏罪並罰的立法價值

案例一和案例三中，承辦案件的檢察人員與審判人員均認為，在漏罪判決時原判刑罰已經執行完畢，就沒有必要再與原判刑罰並罰，單獨作出判決予以執行即可。這種觀點和處理結果違背了數罪併罰的刑法理論，更抵銷了《刑法》第70條規定的立法價值，從實質上看加重了被告人的刑罰。

第一，《刑法》第70條的立法價值在於漏罪與原判之罪並無本質區別，應適用數罪併罰的一般原則。因為，《刑法》第70條所規定的刑罰「先並後減」法，體現了對漏罪處罰的數罪併罰一般原則，是相對於《刑法》第71條對新罪「先減後並」的並罰原則而言。否則，即加重了被告人的刑罰。因為，已判處刑罰的罪犯之前所犯之罪（包括漏罪），相比於新罪，其在主觀惡性、人身危險性上較小，在被判處刑罰之後沒有再犯新罪，在一定程度上反映了其認罪服法、改造的自覺性，因此適用數罪併罰的一般原則。另一方面，如果被判處刑罰之後再犯新罪，相比漏罪而言，充分說明該罪犯主觀惡性較深，人身危險性較大，對所犯罪行沒有改過之意，之前對其判處的刑罰及教育改造活動沒有收到預期效果，只能採取與漏罪不同的並罰方式，適用更重的刑罰對其予以懲罰，促進其自覺認識到行為的違法性和社會危害性。數罪併罰不是對數罪所判刑罰的簡單相加，而是根據罪刑相適應的原則，結合行為人犯數罪的具體情況合併處罰，保證對其準確量刑。同時，我國數罪併罰的處理原則以限制加重為主、吸收原則為輔，對漏罪處罰則較好地體現了我國《刑法》規定數罪併罰的一般原則，也是從有利於被告人合法權益的角度予以定位。

第二，上述部分案例以對漏罪判決時原判刑罰是否執行完畢，作為是否合併處罰的時間節點，是在法律適用上對漏罪發現的認識偏差，實即變相地採用了併科原則。從《刑法》理論和法律規定看，對漏罪是否合併處罰的時間點應當是漏罪「發現」之時。也就是說，在法院是否決定對漏罪與原判認定之罪合併處罰時，應當首先審查漏罪發現的時間是否在原判刑罰執行完畢之前，這需要查閱漏罪發現的相關材料及原判刑罰的起止日期等情況，以確定漏罪發現的具體時間。因此，認為原判刑罰已經執行完畢，不應再對漏罪合併處罰的觀點，是對《刑法》第70條規定在認識上有一定的偏差。另外，這一觀點和做法在實質上加重了對漏罪行為人的刑罰。因此，以對漏罪判決時原判刑罰是否執行完畢，作為是否合併處罰的時間節點，這種認識在審判實踐中直接導致對漏罪進行單獨處罰、單獨執行，在客觀上加重了對行為人的刑罰，實際上是變相地採用了併科原則，違背了數罪併罰的一般原則。併科原則，是指將一個人所犯數罪分別宣告的各罪刑罰絕對相加的合併處罰原則。併科原則是以酷刑理論為指導，當前世界各國單純採用併科原則的並不多，多是摒棄了刑罰報應性的需求，兼顧了被告人的人權需要。從刑罰處罰嚴重程度的比較看，適用併科原則所判處的刑罰，就是原判刑罰與漏罪刑罰簡單相加，分別執行，實際上比適用《刑法》第71條「先減後並」法對行為人新罪判處的刑罰還要重，因此是違背刑罰理論和《刑法》第70條規定的立法精神的。

2．「發現」的構成要件分析

從現代漢語詞典對「發現」的定義看，「發現」的意思之一是「發覺」，即開始知道隱藏的或以前沒注意到的事。《刑法》第70條的規定，主要是針對漏罪的處罰原則，至於對漏罪了解到什麼程度以及什麼時間了解，才能算是「發現」，則沒有進一步的細化解釋。筆者認為，這一規定中的「發現」應當是實質上的發現，即犯罪嫌疑人所實施的犯罪事實被發現，且並不要求是審判階段所認定的全部事實。主要分析如下：

第一，漏罪發現的主體一般是公安機關。從司法實踐看，漏罪發現的主體主要是公安機關，即在對共同犯罪的部分嫌疑人訊問時了解，或者通過案外人檢舉、揭發等方式，發現某罪犯在判決宣告以後、刑罰執行完畢以前仍有漏罪沒有追究。因此，實踐中，人民法院判斷漏罪的「發現」，主要以記載公安機關偵查活動的書面材料為依據。雖然發現某罪犯還有漏罪未被追究的司法機關不限於公安機關，但是，漏罪的「發現」必須有一定的證據予以證明。

第二，發現漏罪的事實問題。發現的漏罪事實並不一定要求是法院裁判認定的事實，只要有證據證明系某罪犯實施了漏罪行為，並且能夠通過該罪犯的詳細信息將其抓獲歸案即可。也就是說，對漏罪事實偵查到這一程度，就視為完成《刑法》第70條所規定的「發現」工作。而且，從《刑法》規定和實踐要求看，在犯罪事實方面對發現漏罪的要求並不高，從某種程度上看比刑事案件的立案標準稍高一些。

第三，發現漏罪的時間問題。對於漏罪的發現時間，在人民法院是否進行數罪併罰時尤為重要，需要根據相關的證據材料予以判斷。實踐中，認定漏罪發現的時間，一般以公安機關首次傳喚漏罪嫌疑人的時間或接受刑事案件登記表上註明的日期為標準。也就是說，人民法院對漏罪是否並罰，主要依據公安機關首次傳喚該嫌疑人的時間，來判斷嫌疑人原判的刑罰是否執行完畢。

第四，發現的形式要件和實質要件。從偵查階段對漏罪的發現，到審判階段對漏罪的處罰，均涉及到漏罪發現的相關問題。從實踐的角度看，發現的形式要件主要表現為司法機關記載發現行為人漏罪的書面材料，如有的是刑事案件受（立）案登記表，有的是書面傳喚通知，等等；發現的實質要件則是在偵查階段公安機關已經得知漏罪行為人及其犯罪事實，即在案材料能夠證明行為人系實施漏罪事實的嫌疑人。認定漏罪確已發現，發現的形式要件與實質要件一般應當同時具備，且二者之間沒有矛盾之處，從而為日後法院對漏罪是否並罰做好基礎性工作。

3．對發現形式要件與實質要件的平衡適用

從《刑法》第70條規定推斷，確定漏罪被發現需要同時具備形式要件和實質要件。筆者認為，一般情況下，認定漏罪發現需要這兩個要件同時具備，並以此為原則性的要求，同時應當考慮例外情形，以兼顧案件裁判的實質公正。也就是說，如果發現的形式要件缺失或存在瑕疵時，法院應當從對被告人量刑實質公正的角度，對發現的形式要件進行價值衡量，在公訴機關代表的國家利益與被告人的個體權益之間予以平衡。由於司法機關工作上的拖延等公權力方面原因造成的形式要件上的瑕疵，所引起的法律後果應當由司法機關來承擔，被告人不承擔此後果。因為，對漏罪並罰的前提條件是原判刑罰尚未執行完畢，一般情況下，偵查機關發現漏罪時，涉及漏罪事實的嫌疑人正在刑罰執行機關服刑，就漏罪情況對其進行傳喚、訊問更為便利，只需辦理相關手續即可。如果偵查機關之前了解到漏罪嫌疑人正在服刑，沒有及時辦理有關手續對其訊問，而是待嫌疑人原判刑罰執行完畢後再對其進行傳喚，不僅這種形式要件上的瑕疵較為明顯，而且不利於及時追究犯罪，也會出現嫌疑人服刑期滿後下落不明等情況，延誤案件的偵破工作。通過對發現形式要件上有瑕疵的個案進行利益衡量，進一步規範偵查乃至審查起訴等工作，藉以引導、督促公安機關在發現漏罪時能夠及時傳喚、訊問，並以書面的形式固定相關材料，確保發現漏罪的形式要件全面、完整。

結合對《刑法》第70條規定的綜合分析，筆者認為，對上述三個案例應當做如下處理：案例一，在案的證據已經充分證明，在對韓某原判刑罰執行完畢前，公安機關已經發現其漏罪，法院應當依法對其所犯漏罪與原判之罪並罰；案例二，雖然公安機關首次傳喚張某時，張某的原判刑罰已經執行完畢，但是在案證據能夠證明公安機關在刑罰執行完畢前已經發現其所犯漏罪，並掌握其詳細信息。從漏罪發現的形式要件與實質要件平衡適用考慮，相對於行使國家偵查權的公安機關相比，被告人處於弱勢地位，因此，不能把因公安機關傳喚、訊問不及時的法律後果由被告人來承擔，否則將嚴重損害被告人的合法權益；案例三，在案證據能夠證明漏罪發現在原判刑罰執行完畢之前，應糾正沒有將漏罪與原判之罪並罰的法律適用錯誤，將兩罪並罰，減去已經執行的刑期，確定被告人的刑罰起止日期，使被告人對所犯兩罪實際服刑的期限相應減少。