行政訴訟法適用問題之六：規範性文件一併審查兩題

一、關於規範性文件一併審查的條件問題

新行政訴訟法實施後，原告在訴訟過程中申請對規範性文件進行一併審查的案件數量不少，甚至有一種傾向，只要案件中涉及規範性文件，不論案件性質如何，也不論規範性文件在訴訟中的地位如何，都要提出來一併審查，這種一併審查的申請有擴大化乃至濫用的趨勢。筆者認為，當事人申請規範性文件一併審查，必須要嚴格遵循新行政訴訟法規定的條件和範圍，並以此來判斷當事人申請一併審查的條件是否成就或成立。

根據新行政訴訟法第五十三條第一款的規定，公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規範性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一併請求對該規範性文件進行審查。可見，行政相對人可以提起一併審查規範性文件合法性的，只能是「行政行為所依據的」規範性文件，如果行政行為不是依據該規範性文件作出的，則不能對該規範性文件提起一併審查。這裡的依據，既包括在行政法律文書中直接援引的規範性文件，也包括行政機關儘管未在被訴行為載體的行政法律文書中援引，但在應訴答辯中將其作為證明被訴行政行為合法性依據的規範性文件，以及其他事實上作為行政行為作出依據的規範性文件。實踐中，有的當事人在對行政機關行政行為提起訴訟過程中，提出對行政機關有關行政應訴的規範性文件進行一併審查，顯然就不符合新行政訴訟法「行政行為所依據的」條件。

還有一種情況，即在行政不作為類案件中，是否可以提出規範性文件一併審查，實踐中也有爭議。對此，筆者認為，一般而言，由於行政不作為行為幾乎不可能有「所依據的」規範性文件，因而該類案件一般不涉及規範性文件的一併審查問題。但是，如果行政機關根據相關行政規範性文件的明確規定而不作為，並據此答辯的，也不排除法院對該規範性文件進行一併審查。

二、避免兩個誤區的問題

規範性文件一併審查制度實施以來，實踐中有兩個誤區需要引起注意，處理不好可能讓這項好的制度走向異化。

一是，規章不屬於可以申請一併審查的範圍，但並不意味著規章的合法性就不屬於行政訴訟審查範圍。新行政訴訟法第五十三條第二款規定，前款規定（當事人可以申請一併審查）的規範性文件不含規章。加之新行政訴訟法第六十四條規定，人民法院在審理行政案件中，經審查認為該法第五十三條規定的規範性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據，並向制定機關提出處理建議。這似乎給實踐傳遞一種信號，即人民法院在審理行政案件時，不可以對規章的合法性進行審查，也只有不合法的規範性文件不得作為認定行政行為合法的依據。這其實是對法律的誤解，更是對行政審判依據制度的片面解讀。不論是新行政訴訟法，還是修改前的行政訴訟法，都明確規定，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據，參照規章。而「參照」的內涵，本身就含有經人民法院合法性審查之後，人民法院有選擇適用的權能和空間，即規章經審查如果是違法的，不能作為認定行政行為合法的依據，只有經審查合法的規章，才可以作為認定行政行為合法的依據。從這個意義上說，規章和規範性文件，在法律位階上可能有差別，其實在人民法院審理行政案件判斷法律適用中的差別並不明顯。

二是，規範性文件可以申請一併審查，並不意味著當事人不申請，法院不可以依職權進行審查。新行政訴訟法規定當事人在提起行政訴訟的同時，可以申請對行政行為所依據的規範性文件進行一併審查，新法司法解釋更進一步規定：公民、法人或者其他組織請求人民法院一併審查行政訴訟法第五十三條規定的規範性文件，應當在第一審開庭審理前提出；有正當理由的，也可以在法庭調查中提出。這似乎給實踐傳遞出一種信號，即如果當事人不申請一併審查或者在司法解釋規定的期限後申請一併審查，人民法院不得對行政行為所依據的規範性文件展開合法性審查。這也是一個重大誤區。規範性文件的合法性審查，屬於法律適用問題的審查，不論當事人是否申請，都屬於人民法院對行政行為合法性審查的範圍之內，而且較之事實問題，人民法院在法律適用問題的審查方面都更為專業和善長，也是人民法院不可讓渡的權能。因此，行政行為所依據的規範性文件，當事人提起一併審查的，人民法院要審查，即使當事人不申請一併審查，或者在司法解釋規定的期限之後申請一併審查，並不意味著法院就無需乃至不能對據以作出被訴行政行為的規範性文件進行合法性審查，相反，人民法院基於憲法和法律上的權力分工和審判權能，同樣需要對規範性文件的合法性以及能否作為認定行政行為合法性的依據問題作出分析和判斷。