No.8 以物抵債調解書能否直接引起物權變動？

07-13

一

除了在強制執行階段當事人可能達成以物抵債的執行和解協議外（No.7），在訴訟過程中，當事人也可能達成以物抵債的調解協議。如果當事人在法院主持下達成以物抵債的調解協議並由法院製作了調解書，該調解書是否屬於《物權法》第28條規定的能夠直接引起物權發生變動的法律文書呢？由於《物權法》第28條沒有明確將調解書排除在外，故實踐中不少人認為以物抵債調解書也可以發生物權變動的效力。但如此一來，由於物權具有對抗第三人的效力，因此實踐中便大量出現當事人利用以物抵債調解書對抗債權人申請的強制執行或者在其他審判程序中主張優先保護的情形，甚至出現有些當事人為了阻止人民法院的強制執行或者獲得優先保護，採取提起虛假訴訟並達成以物抵債調解協議然後再要求法院出具調解書的做法。

考慮到以物抵債調解書可能會給其他債權人的利益帶來極大的威脅，為了防止當事人通過虛假訴訟達成以物抵債調解協議並請求人民法院製作調解書侵害其他債權人利益，有的法院認為：「在債權債務案件訴訟過程中，當事人自願達成以物抵債協議，並要求法院製作調解書的，人民法院應建議當事人申請撤訴。當事人不申請撤訴而要求法院製作調解書的，人民法院應不予支持，對當事人之間債權債務法律關係繼續審理。當事人雙方持人民調解組織主持達成的以物抵債調解協議，向人民法院申請司法確認的，經審查，當事人尚未完成物權轉移手續的，人民法院應裁定駁回申請。」（參見江蘇省高級人民法院審判委員會關於債權債務案件審理中以物抵債問題專題討論會議紀要）

筆者認為，上述觀點雖然有些極端，但也暴露出問題的嚴重性。在筆者看來，從法理上看，似乎沒有理由否定法院根據當事人達成的以物抵債協議製作調解書，因此應該反思不是人民法院能否根據當事人達成的以物抵債協議製作調解書，而是以物抵債調解書能否直接引起物權變動。對於這個問題，一種觀點認為，由於調解書的製作以當事人達成調解協議為前提，因此體現的主要是意思自治，公權力的色彩很弱，沒有廣泛的形成力，故調解書原則上都不屬於能夠直接引起物權變動的法律文書，以物抵債調解書也不例外。另一種觀點則認為，生效的調解書具有與判決書同等的效力，因而也可以能夠引起物權發生變動，但以物抵債調解書只是對當事人以物抵債協議的確認，只有在當事人自願或者通過人民法院的執行行為履行完調解書確定的義務，才能導致物權發生變動。

二

筆者認為，非獨只有以物抵債調解書是對當事人之間已經達成的調解協議的確認，所有情形下的調解書都是人民法院對當事人所達成調解協議的確認，因此既不能解決權屬爭議，也不能直接引起物權發生變動。為什麼調解書不能解決權屬爭議呢？這是因為權屬問題關係到第三人的利益，不能簡單由當事人約定來解決。例如張三和李四就某不動產發生權屬爭議，張三和李四在法院主持下達成調解協議，約定該不動產歸張三所有，法院亦據此製作了調解書，但是第三人王五認為此不動產既不屬於張三，也不屬於李四，故對張三提起訴訟，請求法院確認其為權利人。如果認為生效的調解書與判決書具有同等的效力，進而認為調解書一經生效，即視為人民法院已依法確認標的物歸張三所有，則在王五對張三提起的訴訟中，王五必將面臨先要請求人民法院撤銷調解書或者對調解書申請再審的問題。這對王五來說是極不公平的。

在筆者看來，由於調解協議只能約束當事人，也就只能解決當事人之間的爭議，不能對第三人產生不利影響，因此調解書不能解決當事人之間的權屬爭議，因為物權是對世權，一旦對物權歸屬關係進行確認，就必然會影響到第三人的利益。也正因為如此，我國《物權法》第32規定「物權受到侵害的，權利人可以通過和解、調解、仲裁、訴訟等途徑解決」的同時，於第33條規定：「因物權的歸屬、內容發生爭議的，利害關係人可以請求確認權利」。可見，立法者並未將物權受到侵害的救濟與權屬爭議問題看作是同一問題，也並沒有認為權屬爭議問題可以通過和解、調解、仲裁、訴訟等途徑解決。

此外，值得注意的是，人民法院製作的調解書是對當事人所達成的調解協議的確認，這與人民法院對通過人民調解所達成的調解協議進行司法確認在性質上並無不同。為了防止經司法確認的人民調解協議對第三人產生不利的影響，《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民事訴訟法司法解釋》）第357條規定：「當事人申請司法確認調解協議，有下列情形之一的，人民法院裁定不予受理：……（五）調解協議內容涉及物權、知識產權確權的。人民法院受理申請後，發現有上述不予受理情形的，應當裁定駁回當事人的申請。」可見，根據上述規定，只有在調解協議僅涉及當事人之間的利益安排時，才能請求人民法院予以確認，而權屬關係因涉及第三人的利益，不能通過人民法院予以確認。同理，調解書所確認的，也只能是當事人之間的利益安排，而不能對權屬關係進行確認，否則就可能對第三人產生不利影響。

三

問題是，調解書不能確認權屬關係，能否引起物權發生變動呢？筆者認為，既然調解書只是法院對當事人所達成的調解協議的確認，自然無法直接引起物權發生變動。前文述及（No.2），對於基於法律行為發生的物權變動，我國《物權法》原則上采形式主義物權變動模式，僅在例外情形下采意思主義物權變動模式。《物權法》之所以原則上采形式主義物權變動模式，是因為根據《物權法》第2條的規定，物權在我國民法上具有對抗第三人的效力，法律為保護第三人的交易安全，自然要求物權的變動在當事人達成物權變動的合意之外，還需踐行法定的公示方式。在此背景下，如果我們認為調解書也可以引起物權發生變動，就意味著我們認為僅憑當事人的意思表示，即可引起物權發生變動。這顯然與我國民法所採取的物權變動模式不符，也不利於保護第三人的交易安全。此外，即使在《物權法》明確規定採取意思主義物權變動模式的情形下，如果當事人達成調解協議並經人民法院製作成調解書，應認為物權已經發生變動，只不過未經登記，不具有對抗第三人的效力，但在此情形下，引起物權發生變動的也不是調解書，而是當事人達成的調解協議。

值得注意的是，在《最高人民法院研究室關於以物抵債調解書是否具有發生物權變動效力的研究意見》中，最高人民法院研究室經研究認為：「物權法第28條規定的『人民法院的法律文書』應當包括判決書、裁定書和調解書。但以物抵債調解書只是對當事人之間以物抵債協議的確認，其實質內容是債務人用以物抵債的方式來履行債務，並非對物權權屬的變動。因此，不宜認定以物抵債調解書能夠直接引起物權變動。」可見，最高人民法院研究室一方面認為以物抵債調解書只是對當事人之間義務抵債協議的確認，不能直接引起物權變動，但另一方面，又認為物權法第28條規定的「人民法院的法律文書」應當包括判決書、裁定書和調解書。這顯然是相互矛盾的，因為既然人民法院出具的調解書是對調解協議的確認，就不僅以物抵債調解書不能直接引起物權變動，而且所有的調解書也都不能直接引起物權變動。

四

既然調解書不能直接引起物權發生變動，那麼經人民法院審查且經當事人簽收的調解書究竟具有何種效力呢？我國民事訴訟法學基本理論認為，生效的調解書具有與判決書同等的效力。從民事訴訟法的立法以及司法實踐的情況看，已經生效的調解書不僅可以作為人民法院強制執行的依據，而且在當事人對調解書不服時，不能提起上訴，而只能申請再審。就此而言，調解書在效力上似乎還要高於判決書。在筆者看來，既然調解書是人民法院對調解協議的確認，那麼法律賦予調解書在當事人之間具有類似判決書的法律效力是可以理解的。但是，如果認為調解書可以如同判決書那樣分為確認調解書、給付調解書和形成調解書，進而認為調解書不僅可以確認物權歸屬關係，而且能夠直接引起物權發生變動，就會混淆了調解書和判決書的界限。

事實上，調解書既然是對調解協議的確認，在性質上就只應該存在確認調解書，至於調解書生效後發生的給付義務，並非調解書的效力所致，而是調解協議本身的效力所致。此外，即使當事人通過履行調解書所確定的義務而導致某種法律關係發生變動，此種法律關係的變動也不是因為調解書的效力，而是因為調解協議本身的效力。例如當事人在法院主持下達成解除合同的調解協議並製作成調解書，導致當事人合同關係消滅的原因也不是調解書而是當事人達成的調解協議；再如當事人達成分割共有財產的調解協議並製作成調解書，當事人之間共有關係歸於消滅的原因也不是調解書而是當事人達成的調解協議。如果不這麼理解，就可能導致調解書的效力被不當誇大，進而導致對第三人產生不利的影響。前述以物抵債調解書在實踐中引起的問題就是著例。所以，筆者一直認為，調解制度本身並非我國民事訴訟的特色，有中國特色的是人民法院根據當事人達成的調解協議製作調解書並將調解書置於與判決書相同甚至更高的法律地位。但對此所謂特色，似應進行反思。

五

總之，調解書只是人民法院對調解協議的確認，不能直接引起物權發生變動（相同觀點，參見謝在全：《民法物權論》（上冊），中國政法大學出版社1999年版，第95 頁）。唯有如此，才能防止當事人通過以物抵債協議侵害其他債權人的交易安全，也才能將產生虛假訴訟的土壤徹底去除（在筆者看來，僅僅強調打擊和防範虛假訴訟而不檢討產生虛假訴訟的制度環境，都是治標不治本的做法）。令人遺憾的是，《物權法司法解釋（一）》第7條雖然將能夠引起物權變動的調解書限定為「在分割共有不動產或者動產等案件中作出並依法生效的改變原有物權關係」的調解書，但卻未將調解書排除在引起物權變動的法律文書之外，不能不說是一個重大失誤。例如在離婚案件中，當事人通過調解協議分割共有的不動產或者動產，並請求人民法院製作了調解書，但卻未辦理登記，如何認定物權變動的時間，就成為當前司法實踐中一類令人頭痛的問題。依據上述司法解釋，似應認為物權在調解書生效時即已發生了變動，但若當事人據此在其他案件中主張優先保護或者在其他執行案件中請求排除強制執行，就可能會影響他人的交易安全。關於這一問題，筆者還將撰文予以討論。

此外，考慮到實踐中還可能存在債務人以他人之物抵債的情形，也只有將包括以物抵債調解書在內的所有調解書排除在引起物權變動的法律文書之外，才能切實保護真正權利人的利益。例如張三以李四的房屋抵償自己所欠王五的債務，如果賦予調解書直接引起物權變動的效力，則在調解書製作後，李四的利益就無法獲得應有的保護。但如果將調解書排除在引起物權變動的法律文書之外，則上述情形就屬於依法律行為發生的物權變動，而依據形式主義物權變動模式的要求，在當事人已經達成調解協議並經人民法院製作成調解書情況下，物權的變動還需要當事人踐行法定公示方式；不僅如此，根據《合同法》第51條的規定，調解協議僅在當事人之間產生債權債務關係，物權發生變動，除了調解協議本身合法有效且踐行公示方式之外，還需要當事人對標的物享有處分權，否則物權也不發生變動（參見No.4）。由於調解書僅僅是對調解協議的確認，至於債務人是否具有處分權，並非人民法院審查的對象，因此，在當事人達成調解協議並經人民法院製作調解書情況下，即使當事人已經履行了調解書所確定的義務（如辦理了過戶手續），但如果處分標的物的債務人並非真正權利人，則真正權利人仍有權請求人民法院確認權屬，而無須受到調解書的約束。