淺談保理立法建議工作中應當秉承的幾種理念

來自專欄五道口供應鏈金融

前言

2018年6月26日，由商務部研究院信用研究所、中國服務貿易協會商業保理專業委員會主辦，鑫銀科技集團股份有限公司承辦的「《民法典分則-合同編-保理合同章》立法及司法解釋建議稿行業及專家研討會」在商務部研究院舉辦。本文作者李新征根據本次研討會成果進行梳理並撰寫專題文章，望通過專委會與業內保理同仁進行分享。

「

《民法典分則-合同編-保理合同章》建議稿目前已經形成第三稿，而《關於審理保理糾紛案件適用法律若干問題的指導意見》建議稿則從2013年開始到現在，幾易其稿，目前是第六稿，讓筆者想起了《紅樓夢》創作過程中，曹雪芹嘔心瀝血「增刪五次，批閱數載，纂成目錄，分出章回」。從這兩份建議稿的內容來看，實屬保理行業的巨大成果，凝聚了很多同仁的大量心血。筆者不才，結合了解到的建議稿相關問題，淺談一下當前保理立法建議工作中應當秉承幾種理念：奉獻、包容、務實、開放、公正、自主。

」

壹

奉獻的理念。秉承奉獻的理念，就是在保理立法建議過程中，要從行業發展的大局出發，積極獻計獻策，集思廣益。從專委會韓家平主任參與翻譯出保理這個名詞，到現在已經多年，從立法建議稿到現在也已多年，這期間保理的快速發展，雖然得益於中國經濟快速發展的大環境，但也與以專委會領導下的廣大行業人士積極奔走呼籲，追求奉獻分不開的。從近期廣大行業人士對建議稿的字字推敲，句句斟酌，能看出他們都飽含著那種對行業發展的奉獻之情。

貳

包容的理念。秉承包容的理念，就是要在保理立法的過程中，不預設框架，不先入為主的認為保理一定要怎麼樣，一定不要怎麼樣。對於行業內的不同發展形式，在合法合理合規的前提下，以包容的理念，廣泛接納不同的行業創新。比如對保理的定義，要抓住問題本質，以「應收賬款轉讓」為基礎，廣泛接納各種類型的行業創新，不必拘泥於必須「支付對價」，最合適的是將「支付對價」、「應收賬款管理」、「應收賬款催收」、「付款保證」這四類服務一視同仁。凡是在「應收賬款轉讓」基礎上開展上述某幾類服務的組合，均應當認為是保理。

叄

務實的理念。秉承務實的理念，就是要在保理立法過程中，多從行業現狀和實際出發，來聯繫法律理論，進而整理歸納制定出相關法律，忌諱從保理理論出發，制定法律演繹到實踐中去，這樣的立法容易脫離實踐。目前全國保理類案件以天津濱海新區法院、深圳前海法院、上海二中院等一些法院已經在審判實務中積累了大量的實踐經驗，很有必要考慮這些一線基層法官提出的「虛構基礎交易」、「未來應收賬款的判定」等問題，這些問題都是目前司法實踐中一線審理法官著重關注的現實問題，需要在立法建議中著重考慮。對於部分保理公司提出的「應收賬款所有權是否自保理合同生效起轉移給保理人」、「增值稅發票開具悖論」等現實法律實務問題，要慎重考慮兼顧保理業務實踐中業務的風險控制。

肆

開放的理念。秉承開放的理念，就是要在建議稿中把保理法律法規做成一套像安卓系統那樣開源的框架，之所以要開放，一是根據最高法政策研究室建議，保理分則條款在五到八條較為合適，這樣的立法空間無法打造一個盡善盡美的封閉體系。二是保理行業當前仍處於快速發展的時期，概念、模式、形式仍處於動態發展階段，我們不可能「畢其功於一役」，事實上其他領域的法律立法也是經過多次完善才較為完善，比如婚姻法的司法解釋能夠根據社會發展出台幾次。故此，保理立法首先要立足於當前亟待解決的焦點問題，其次那些有爭議目前無法很好解決的問題可以暫時擱置，比如，對「回購保理中回購是不是債權人對保理人的擔保」這個問題的爭議，當前無法明晰的，可以不下定語，讓實踐來解決。

伍

公正的理念。秉承公正的理念，就是要在立法的過程中不能糅合過多的保理行業利益，要兼顧客戶利益。保理行業發展需要循序漸進，「不積跬步，無以至千里」，不能急於求成、拔苗助長，比如對於轉讓的通知方式，謹慎對待「直接起訴通知方式」的法律漏洞，謹慎對待「通知義務主體」的擴大化，謹慎對待「寄送標註的發票通知」等超前創新行為，謹慎對待「保理特戶款項優先受償」的上位法缺失問題。要提高站位，儘可能站在核心企業的角度換位思考，考慮立法的公正問題。一旦在立法過程中偏離了公正理念，就會打破債權人、債務人、保理人三者之間的權利義務平衡。很有可能使少數人借立法的漏洞行不正義之事，把保理業務「暴力」化，比如，借「直接起訴通知方式」之名，行「敲詐做空」之事，惡意在企業發債、上市、股權質押之時，趁火打劫，這樣類似的事即使以後只發生一起，也必然會引起實業界對保理行業的側目與憤怒。

陸

自主的理念。秉承自主的理念，就是要在保理的立法過程中，不崇洋，只崇實，一切從中國保理行業的實際出發，積極吸收國外先進的立法經驗，但並不是動則外國立法如何如何，世界各國分屬不同法系，立法思路千差萬別，各國經濟貿易以及信用發展水平參差不齊，交易習慣也五花八門，雖然立法要考慮前瞻性，但不能罔顧國內實際，生搬硬套，這樣的立法容易超越國內經濟的發展階段，可能會導致出台的法律在後期實施過程中「水土不服」，進一步反而壓抑行業的正常發展。

總之，「行百里者半九十」，儘管保理合同分則以及相關司法解釋仍存在些許問題，但這兩份文稿讓我們已經看到了保理立法的曙光，衷心祝願保理行業同仁能夠秉承上述理念，順利完成相關立法建議工作。

作者：李新征