論違反強制性規定行為的效力

　　 法律行為違反強制性規定的效力如何確定，很久以來都是一個爭論不休的問題。這個問題的核心就是如何協調公法與私法的衝突，如何使二者達到和諧共存。公法保障國家和社會公共利益，而私法保障著個人的權利。近年出版的絕大多數合同法或者民法的教科書對這個問題都持這樣一個觀點，即：凡是違反強制性規定的契約當然都不具備私法上的效力。

　　 我國民法通則第58條規定：下列民事行為無效；違反法律或者社會公共利益的。合同法第52條規定：有下列情形之一的，合同無效：違反法律、行政法規的強制性規定。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》中的第10條規定：「當事人超越經營範圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外。」從法條中我們不難總結出這樣一個立法理念，即公法優先於私法，私法利益必須服從公法的利益。這樣的一種法觀念與傳統的國家集權聯繫在一起，忽視了對私法主體權益的關注，與現代法治精神是衝突的。這種簡單的一刀切的做法值得商榷。

　　 一、對強制性規定概念以及外延的理解

　　 學者對強制性規定的理解並不統一。史尚寬先生認為：強行法，謂不問當事人之意思如何，必須適用之規定。但非有禁私法自治之旨趣者，仍為任意法。強行規定又可分為強制規定與禁止規定。法律行為，違反強制或禁止之規定者無效{1}。還有一種觀點在表述上與史尚寬先生有類似之處，把強制性規定理解為強行性規定。將強行性規定劃分為強制規定和禁止規定，接下來禁止規定又分為取締規定和效力規定，這兩種規定也是台灣民法中涉及到的概念。認為只有違反強制規定和禁止規定中的效力規定時，合同才無效{2}。一般理解，強制性規定是與任意性法律規範相對的一個概念，由義務性規範與禁止性規範組成。所謂義務性規範是指人們必須履行一定行為的法律規範。所謂禁止性規範是指人們不得從事某種行為的規範。無論違反義務性規範還是禁止性規範的行為都一律無效{3}。

　　 在概念的表述中涉及到了一個關於強制性規定範圍的問題，史尚寬先生所代表的台灣法認為公法概為強行法，民法總則、物權法、親屬法及繼承法，多為強行法，反之債權法則多為任意法。孫鵬先生認為我國合同法第52條第5項違反的僅僅是公法上的強制性規定而不包括私法上的強制規定。日本民法第90條的規定是：以違反公的秩序或者善良風格的事項為目的的法律行為無效；第91條：法律行為的當事人所作的意思表示與法令中與公的秩序無關的規定不同時，遵從其意思。從表述中我們可以發現，日本民法中對強制規定的內容範圍限在「公」的範圍內。德國民法將強制性規定區分為「界定私法上形成及處分權利義務界限的規範」與「強制或者禁止一定行為的規範」。前者並無所謂「違反」之問題，法律行為一旦越界，也並非無效，而是等待執法者給越界者頒發「越界許可證」，使其越界行為生效，如《德國民法典》第400條關於禁止扣押的債權不得讓予的規定。這是因為在這些情況下，法律無意阻止法律行為的實施，而更多的是希望對其實施的可能性在範圍上進行一般限制，從而更好的引導這些法律。真正的禁止性規定則是法律將法律行為的事實與與之相對應的懲罰措施結合起來，通過制裁手段來阻止法律行為的實施{4}。可見，德國民法中的強制性規定也排除了民法領域內的制裁措施。

　　 筆者認同強行法僅包括公法中的強制性規定。法律行為所不得違反的規範不應包括法律行為制度本身的效力性規範，特別是民法中關於可撤銷行為、效力待定行為等規範，否則必然導致對法律行為效力規則的部分否定，並破壞法律制度之間的和諧。違反公法中的強制性規定時，儘管公法並未規定其效力，我們卻仍要在具體審判中權衡公法所保護的利益和私法自治之間的重量分配，進行利益衡量。因此，筆者認為，強行法中的強制性規定應該限定在公法當中，這也是在本文開篇提到的，公法與私法之間的衝突協調問題，以期達到和諧。

　　 我國國務院各部委頒布的規章和地方性法規能不能作為判斷合同是否無效的根據呢？在德國，理論界與實務界認為他們的「規章和地方性法規」是可以作為判斷根據的，主張《德國民法典》第134條中的禁止規定，包括《德國民法施行法》第2條所稱的一切法律規定，上至憲法下至行政機關的委任立法，不論聯邦及各邦法規均應涵蓋{5}。我國《合同法》第52條第5項所指的強制性規定限制在法律和行政法規當中，地方性法規、行政規章不在其陣營當中。因為我國地方法規和行政規章極多，且有相當一部分武斷、地方保護色彩濃厚，其不在強行法之列就顯得具有合理性和現實性。強行法應該是法律和行政法規。

　　 但是我們又不得不面對這樣一個矛盾：如果地方法規和行政規章的規定是正確的並且更加公平和理性的時候，我們「一刀切」的排除法未免武斷，因此筆者認為從解釋論的角度應該堅定強制性規定的公法範圍，但是在具體案件進行評判的時候，將依據改為《民法通則》第58條第5項或《合同法》第52條第4項關於違反公共利益或公序良俗的行為無效這一規定上來，這樣就迴避了上述矛盾，解決了「一刀切」的問題。

　　 二、境外關於違反強制性規定行為效力的規定及其分析

　　 德國、日本和我國台灣等大陸法系國家、地區的民法理論研究對我國民法建設頗具影響，我們將對其作具體分析，同時簡要分析英美法系國家對於該問題的規定，以期達到觸類旁通互為借鑒的目的。

　　 德國：根據《德國民法典》第134條的規定，法律行為違反法律上的禁止時無效，但法律另有規定的除外。即法律行為違反強制性規定時，只要法律沒有相反的規定，原則上皆為無效，而且系絕對無效，藉以配合國家透過公法對經濟、社會秩序的干預{6}。依德國學者Flume的「規範引致說」的觀點，民法典第134條的規定「事實上沒有說明什麼」，而僅為一引致規範，其本身沒有獨立的規範內涵，也根本不具有解釋規則的意義而系單純引致到某一規範而已，法官尚需從具體禁止規範的目的去判定違反行為之效果{7}。但是引致的結果往往是不能直接預見的，如果被引致的規範未規定違反行為的效力，那麼我們的引致工作便是徒勞的，引致這一方式就不具有全面覆蓋的指導性效果了。於是，Westphal認為該條必須從一個無內容的引致規範或者是單純的解釋規則提升為一項對法官授權的概括條款，並透過有意識的司法創造建立一套精緻的法律行為控制標準，實現私法自治的原始理想與國家對社會、經濟進行干預的最佳調和。這就是目前頗具影響的「概括條款說」。它不僅在實務上可操作性更強，而且更具指導作用。在理論上，德國普通法將強行法分成四個部分：一是以違反行為為無效且處以刑罰者，為超完全法規；二是僅以違反行為為無效，為完全法規；三是不以該違反行為為無效僅處以刑罰者，為次完全法規；四是不以該違反行為無效也不處以刑罰者，為不完全法規{8}。在德國，只有違反超完全法規和完全法規的行為才是無效的民事作為，違反次完全法規和不完全法規不會產生法律行為無效的後果。

　　 日本：日本民法中並沒有「強制性規定」這一概念，但存在著「取締法規」和「強行法規」這樣的概念，有關違反取締法規的法律行為之效力的理論被稱為「違反法律行為效力論」。在民法典頒布之初，日本的判例均堅持違反取締法規的行為原則上無效。可是戰後60年代，相當長的時期，學說和判例皆認為違反取締法規的行為雖然要受到行政制裁，但在原則上並不影響其在私法上的效力。到了90年代，在福利國家和自由主義、市場主義復權思潮的交織影響下，違反行為效力論迎來了一個嶄新的時期。根據大村的經濟公序論，其將取締法規區分為警察法令和經濟法令。違反警察法令的行為原則上有效。而經濟法令又進一步區分為「交易利益保護法令」和「經濟秩序維持法令」。違反前者的行為原則上無效；違反後者的行為在一定程度上也不得不犧牲當事人的私益。山本則提出了「基本權保護義務論」，其指出司法也是國家立法活動的產物，具有國家立法的一個側面，公法與私法都有一個共同點，即：都是國家通過立法和審判活動形成的。因此公司在介入私法的過程當中就應該注意它介入的尺度了。因此山本根據源起於德國在民事立法違憲審查中採用的比例原則提出了具有重大意義的介入標準之三原則。

　　 台灣：我國台灣民法典第71條規定：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。」這與德國民法典的規定頗為類似。但是對強制性規定的劃分則類似於日本，「強行法得為效力規定與取締規定，前者著重違反行為之法律行為價值，以否認其法律效力為目的；後者著重違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的。強行規定，是否為效力規定抑為取締規定，應探求其目的以定之。即可認為非以為違法行為之法律行為為無效，不能達到其立法目的者，為效力規定；可認為僅在防止法律行為事實上之行為者，為取締規定。」並且「最高法院」的判例認為，違反禁止規定的效果，應先判斷該禁止規定為取締規定或效力規定，判斷的依據為有無其他法律責任的規定，取締性規定無第71條的適用{9}。可見，台灣最高法院的做法也是對強制規定採取「取締規定」和「效力規定」的分類方法，只有違反效力性規定的法律行為才是無效的民事行為。

　　 英美法系國家：英美法凡違反法律之契約，皆無效。普通法上又有違反「公共政策」的規制。英美法上的公共政策在性質和作用上與大陸法的公序良俗原則極為相似{10}。在英美法系國家，違反法律的契約被稱為「不法約定」，有制定法上的違法和普通法上的違法兩種。不合法之契約，基於政府法律或公共政策目的，以及維護社會公平正義，乃為法律所禁止{11}。但是有些契約之構成，善意一方可能因為對方當事人不良企圖或詐術而訂立不法之契約，如果規定不法約定為無效，則會使善意一方遭受損失而致不公。此學說和判例均認為：一項協議的違法，可能是協議的性質本身違法，或者是允諾含有違法因素或契約的對價違法，必須對此進行區分再決定該協議的效力。

　　 三、參照域外相關學說和立法構建我國大陸違反強制性規定行為的效力理論

　　 目前學界就違反強制性規定行為的效力已經基本達成一個共識，就是並非違反強制性規定就當然無效，這一觀點在國內有些立法中已經有所體現，比如：《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條的規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經驗收合格，承包人可以請求發包人參照合同約定支付工程價款。這一解釋已經從本質上把已經履行的違法合同按有效論處了。很多學者將強制性規定進行類型化分解，其中最具有影響力的就是台灣學者的做法：將強制性規定分為取締規定和效力規定。違反效力規定行為當然無效，違反取締規定我們對其違法行為進行行政處罰，而私權尚存。史尚寬先生的分類方法是：「強行法得為效力規定與取締規定，前者著重違法行為之法律行為價值，以否認其效力為目的；後者著重違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的。強行規定，是否為效力規定抑為取締規定，應探求其目的以定之。即可認為非以為違法行為之法律行為為無效，不能達其立法目的者，為效力規定，可認為僅在防止法律行為事實上之行為者，為取締規定。」還有學者提出「在具體的司法認定中，應該按照表徵判斷和價值選擇相結合的方式進行確認。所謂表徵判斷，即根據法律規定的一些外在特徵來確定其是效力規定還是取締規定。經過表徵判斷，一般即可確定該強制性規定的性質及由此引發的私法效果，它是進行區分的基本標準；所謂價值選擇，即根據法律規定背後所隱藏的利益進行平衡，結合立法目的進行判斷。價值選擇是對錶征判斷方式的修正與完善，它需要法官在個案中進行具體判斷。如果能夠提出足夠地反證理由，即可以改變依據表徵判斷所得出的結論，以求立法目的的實現」{12}。而儘管相當多地學者試圖從不同的層面和角度來詮釋這兩條規定，給他們加上幾個區分標準以期使他們更加易於把握，但是成果並不明顯，取締規定與效力規定的劃分方法實在是過於抽象，實際操作起來難免見仁見智，那麼法律的公平性則不免受到侵犯，結果是看似不公平的案子卻有理有據的審判結束。而且不論是按照史尚寬先生的方法還是其他學者的方法，最終我們還是要在釐清案件各種複雜的法律關係的前提下，再去分析其違反的是效力規定還是取締規定。這個過程是複雜而充滿變數的，這兩條規定的區分在實際操作中仍然具有相當大的困難。

　　 依筆者之見，在大陸法系國家，效力規定和取締規定在法律中的存在是有必要的。畢竟在司法實踐中，實現「違反強制性規定的私法行為並非絕對無效」這一理念，必須要給法官一個審判的法律依據。但是並不是先驗的判定行為違反的是效力規定或者是取締規定。效力規定和取締規定不過是事後說明行為有效或無效的概念和工具而已。我們要打破效力條款和取締條款的先行篩選作用，而是從結果進行分析是效力條款還是取締條款，將兩條款作為定性條款而不是劃分的依據。

　　 （一）取締條款

　　 從法理上說公平原則是法律裡面的根本原則，所有的法律都應該體現該原則且絕對不可以違反，因此筆者本著公平的理念，以日本學者山本先生的「三原則」為藍本，以違反強制性規定的合同行為為例，分析將取締條款和效力條款作為定性條款的可行性。具體說，山本先生的「三原則」為均衡性原則、適合性原則和必要性原則。所謂均衡性原則就是指制裁手段與使用該手段所要達到的目的要保持同步。如果違反強制規定的行為被定性為無效，那麼其所違反的規定的目的必須非常巨大，因為無效的定性是最嚴厲的。判定目的重要與否的標準，山本敬三的提出了兩點：1.法令自身的基準；2.社會情勢以及社會意識的基準，即法令最值得問題在社會上有何種程度的重要性、人們的意識也是判斷的線索。適合性原則是均衡性原則的補充，即：即使制裁手段所要達到的目的巨大，那麼否定該行為的效力還必須有助於該目的的實現。其判斷基準是：1.在判斷是否有利於法令的目的實現時，只要求否定違反行為的效力有利於排除現存的違法狀態就可以了；2.反過來，只有在否定違反行為的效力顯然對法令的目的的實現不起作用，才不滿足適合性要求。必要性原則，是指如果通過其他手段仍然可以實現法令的目的，那麼就不採用否定效力的做法。同時，該原則不僅可以作為判定行為是否無效的基準，還可以作為判斷該行為無效的程度，判斷是部分無效還是完全無效。

　　 首先，根據山本先生的均衡性和適合性原則分析公法介入私法的程度，如果結論是公法應該深度介入，即確定無效。此時再根據前文中提到的英美法系中的理論：善意一方可能因為對方當事人不良企圖或詐術而訂立不法之契約，如果嚴格規定不法約定為無效，則會使善意一方遭受損失而致不公而結果，這樣如果仍舊判定其無效，就顯失公平。也就是說如果無效的結果顯失公平，使得行為主體中的弱勢方利益明顯受損（即當事人無法實現實行該行為所要達到的目的並受到額外的不可預見的損失時，便達到「明顯受損」程度），那麼為了在「合法」的前提下令私權利益最大化，無效判決就應該被取消，同時將違反的規定定性為取締條款。將合同定性為效力待定，建議行政機關對合同中的違規一方進行處罰，同時儘可能在事實上恢復原貌。這樣我們也解決了前文提到的山本先生提出的必要性原則中解決手段的問題。

　　 依此方法分析如下案例：某村委會通過黨支部研究決定，與乙某簽訂書面合同，將本村某路段承包給乙某栽樹，該書面合同有村委會蓋章，並有村、組代表簽字。乙某按約定栽植樹木並投入資金管理養護。一年後，村委會以合同簽訂違反民主議定程序為由，起訴要求確認合同無效。法院認為：原、被告簽訂的承包合同未經村民會議討論決定，違反了法律強制性規定，合同無效。根據均衡性和適合性原則該判例結果是正確的，但是無效判決使得一方利益嚴重受損。如果我們將該行為的無效判定取消，通過將程序合法化，即重新進行民主議定（這也是從事實上恢復原貌的過程），很有可能維繫該民事法律關係的存在而使得雙方利益不再受到損害，這樣一來我們取消無效判決則顯得更公平，更加平衡了公權與私權雙方的利益。倘若民主議定取消了乙的經營權，那麼乙的經營權當然不再存在。

　　 當然，無論乙的經營權可否繼續存在，該合同已經違反了強制規定，結果必須是將合同違反的強制性規定定性為取締條款，行政機關應該給予乙以行政處罰。也有學者認為，應該分析利益受損一方是否主觀為善意。筆者並不贊同，因為這個分析過程除非是明顯欺詐，不然很難判定是否欺詐，這無非又給審判的過程注入了不確定因素，其結果的公平性便無法預料了。

　　 （二）效力條款

　　 當然，如果通過均衡性和適合性原則的分析，而無效的判決並未明顯有失公平的誠信，那麼該行為自然無效，其所依據的條款就是效力條款。

　　 但是如果法律行為影響了公共利益，傳統上我們將排除一切想保住「私權利益」的理論，認定該法律行為無效。誠然，從法理上講，任何一種私法意義上的權利都是僅在該法律關係涉及主體內部進行的，若該行為干涉到了涉及主體以外的主體，同時其權利的行使剝奪了第三人的權利時，該行為顯然應該受到規制。但是規制行為一定是要給該行為處以極刑，判令其無效嗎？筆者認為，公平優先，極刑的使用還是要謹慎。倘若該行為在受到起訴後，在審判中發現，該違反強制性規定的行為是可以得到補救的，即可以給已經行使的行為造成的破壞「恢復原狀」，而且如果排除私權行使主體主觀的侵權行為之後，繼續行使該私權不會再影響第三人或者是公共利益的話，那麼我們給該行為一個「重生」的機會，避免其自始無效，這樣就更加合理。

　　 綜上可見，通過取締條款和效力條款來分解強制性規定可操作性不強，違反公共利益就一板打死的做法也不妥。筆者在堅持並非所有違反法律和法規的行為都無效的這一觀點的前提下，提出一些解決公法介入私法的尺度問題和標準問題，以期對該領域衝突的解決提出可供參考的解決之道。