季衛東：從於歡案透視民間金融

07-12

編者按：於歡案還未結案，社會各界圍繞案情的討論也還在繼續。上海交大法學院院長季衛東教授不久前從於歡案出發對民間金融發展進行了深入討論，他認為，如果沒有一系列制度設計和法律舉措，我國的民間金融將永遠處於混亂無序、弱肉強食的野蠻狀態，類似於歡案這樣的糾紛和罪案還會層出不窮。

本文原刊於《中國改革》2017年第3期，轉載僅供讀者參閱。作者季衛東現為上海交通大學法學院院長、凱原講席教授。

從於歡案透視民間金融

一年前，債務人蘇銀霞和22歲的兒子於歡被11名逼債人圍攻侮辱。面對母親遭受侮辱，血性方剛的於歡在情急之下用水果刀刺傷四人，導致一人死亡。今年早春，山東省聊城市中級人民法院一審以故意傷害罪判處於歡無期徒刑，引起全國性輿論的軒然大波。而後，包括最高人民檢察院在內的有關部門紛紛表態並介入。同時，山東省高院也已受理於歡故意傷害一案的二審，組成合議庭，並表示將依照法定程序公正、公開予以審理。

基於倫常、人性、高利貸劣跡等方面的考慮，加上關於逼債者的權勢背景與當地結構性腐敗的風聞，同情被告人的呼聲甚高，對司法機關處理此案構成強大的影響。儘管審判人員在處理複雜爭端時，應適當考慮情理和輿論反應，但畢竟不能僅憑樸素的正義感就匆忙做出判斷，必須冷靜分析案件發生的來龍去脈和具體情節，充分權衡各種利害關係。

除了審訊本身可能涉及的二審裁決結果，法學研究者還應透過案件，進一步考察犬牙交錯的問題狀況，延伸至案件背後的企業生存土壤和金融信貸現狀，提出有說服力的處理建議以及制度設計方案。

高利貸陷阱的冰山一角

眾所周知，於歡案的根本起因是違法的高利貸以及相關的多重債務糾紛。因此，所涉及法律問題的核心在於利息。

據報道，山東源大工貿有限公司法定代表人蘇銀霞因銀行貸款困難，通過一般民間金融機構借新債還舊債的權宜之計也無以為繼，只好求助於高利貸，分別於2014年7月、2015年11月向地產公司老闆吳學占借款100萬元和35萬元，雙方口頭約定月息10%（在非複利的情況下，其年息應該高達120%；在複利的情況下，則每過7.2個月本息就要翻倍）。由於高利貸的債務越滾越大，蘇銀霞終於陷入萬劫不復的境地。

其實，近些年來類似的債務糾紛已經頻繁發生，債務人逃跑、自殺、破產、債權人綁架人質、濫用私刑以及黑社會逼債等惡性事件時有耳聞，構成頗為嚴重的社會問題，該案只不過是高利貸陷阱的冰山一角而已。

因此，有必要跳出於歡個案的口舌是非，來討論法律與社會之間的互動關係。

概而觀之，中國私營中小企業、工商個體戶的經營活動和結算方式的特徵，決定了需要大量現金投放。官方金融機構又不可能對如此千姿百態的現金流和信用水平進行有效監控，因而，不得不對放貸持慎重態度，這就為非官方金融服務以及民間借貸業的發展提供了大片溫床。

就工商融資而言，借款人顯然不僅要償還利息，而且還必須償還本金。因此，即便是優良企業其實也難以承受年息10%的負擔，更何況是月息10%。

據日本處理民間金融糾紛的兩位律師的實證分析，如果年息達到27%，按照還貸的標準計算公式償還債務，企業基本上只能支付利息，本金勢必無法減少，也就意味著這筆債務實際上變成了無限期債務，通常永遠不可能清償。

所以，無論從哪個角度來看，一旦求助高利貸，就意味著企業或者個人一腳踏進了地獄之門。但是，如果基於這樣的理由就對民間借貸的利率上限進行非常嚴格的控制，則意味著要大幅度縮小私營企業和工商個體戶的授信範圍，其結果將導致無法借貸的人群膨脹，加劇融資難困境，甚至還可能促使地下錢莊進一步橫行跋扈。

總而言之，效果或許適得其反。所以，如何設定法定利率的上限就變成一個很專業化、藝術化的微妙問題，感情用事是無濟於事的。

限制高利貸的法理

比較法學的考察告訴我們，德國出於保護實體經濟發展機制的宗旨，通過民法典的公序良俗原則確立了限制高利貸的法理，並通過判例把合法利率的上限設定在12%或者中央銀行公布的市場利率的2倍，暴利性的利率上限一般設定在18%，比較注重對暴利行為受害者的司法救濟而不是事先的行政規制。

與此不同，法國的做法是把交易活動分為面向消費者的不動產信用、純粹消費者信用、面向工商法人的信用、面向個體戶以及非營利法人的信用等四個基本範疇和12種業務領域，分別計算綜合性實質利率以及暴利性利率加以公布，並通過信息公開的方式，加強對高利貸現象的民事和刑事制裁。

日本的立法機關為了扶持經濟上的弱者，在出資法中把工商民間貸款的利率上限設定在29.2%、個人消費借貸契約的上限年息設定在109.5%，在利息限制法中按照不同的貸款額度規定利率（不滿10萬日元的20%、10萬-100萬日元的18%、100萬日元以上的15%），宣告超過法定限度的債務無效。

美國的制度安排存在聯邦法與州法的二重結構，對民間借貸和消費者金融的限制是通過州法進行的，因而監控的手段和程度非常多樣化，有的州根本就沒有設定貸款利率的上限；從整體上看，美國的立法政策更側重基於確保市場原理的公正交易而不是限制利率本身。

與上述各國不同，中國的應對舉措主要是行政規制。1998年，國務院曾經頒布《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》（國務院[1998]第247號令），對民間借貸、集資等活動採取嚴懲不貸的立場。

但由於銀行貸款難和融資需求很強勁，中國人民銀行只好因勢利導，在2002年下達了《關於取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》（銀髮[2002]第30號），規定民間個人借貸的利率不得超過中國人民銀行同期間、同檔次貸款利率的4倍（目前大概是短期利率上限為22%左右）。

此外，隨著民間金融糾紛的激增，判例和司法解釋成為重要的規範來源。

2015年8月6日，最高人民法院公布了《關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（法釋[2015]第18號），其中第26條明確如下審判標準：「（第1款）借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應予支持。（第2款）借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應予支持。」

從上述規定可以看出，中國對民間金融活動的規制具有兩極滑行的特徵：一方面對民間金融活動採取嚴禁的政策和行政舉措，另一方面卻又對高利貸的利率上限採取比較寬大的界定標準，並且注意保護債務人，承認其要求債權人返還不當得利的請求權。這就很容易在禁止民間金融活動、民間貸款法定利率以及約定利率之間產生一片不小的灰色地帶，促使非官方金融業與地方政府之間達成非正式的妥協和默契，也為官員尋租提供了機會性結構。

這裡的關鍵在於貸款人（資金出借方）調度資金來源的利率。因為民間借貸的利率總是由貸款人的調度利率和借款人的信用度所決定的。

如果僅僅關注借款人的調度利率，融資平均利率20%勢必產生巨大的利率差，就會顯得非常暴利。

但是，金融服務的最大特徵是必須面對借款人資不抵債的信用風險，因而不得不根據風險的大小來設定不同的利率，以確保在信用度同等的一組債務人當中能夠消化、吸收無法回收債權的風險。

也就是說，貸款人對於償債能力較低的借款人群體（或者特定宗教社會以及貧困區域，對此金融學教授陳志武進行過很好的實證分析）必然設定較高的利率，使風險與贏利有可能對沖。

因此，從這一實際情況來看，嚴格限制民間借貸行為或者壓低利率，並不能使信用度較低、還債風險性較高的群體或區域，能夠以比較低的利率獲得必要資金，相反倒很有可能完全剝奪掉他們融資的機會。

由此可見，在過濾或者折抵風險的意義上，把民間金融的利率上限適當設定得高一些也是可以理解的，甚至對那些有暴利之嫌的借貸活動，也要具體情況具體分析，不必持全盤否定的態度。

特別值得注意的是，根據溫州大學教授李元華對高利貸盛行的溫州現象所進行的調查研究，中國農村的民間金融活動還具有集資的性質，而不僅僅是借貸，因為貸款人要與借款人共同承擔項目的風險。特別是各種類型的「合會」——例如事先約定輪流收會順序的「輪會」、通過搖骰隨機決定收會者的「搖會」、採取投標方式競爭收會機遇的「標會」、藉助擴大會腳的累進連鎖從事投機的「抬會」等籌資活動，形成貌似合作共贏、「無本萬利」、利率可變的金融遊戲，助長某種投機的金融資本主義風氣。

這類「合會」只要不發生「倒會」事態，資金就會正常運轉，到會期結束時，所有的參與者都是有利可圖的，當然所謂「會主」的獲益勢必最大。這樣就使得借貸活動的風險意識下降、風險與利率之間的關係發生扭曲，同時，也擾亂了官方金融機構的儲蓄和信貸業務，還使工商金融中銀行短期貸款的佔比飆升到80%以上，形成非常畸形的信貸期限結構。

政府介入的三種立場

從法學理論的角度來看，關鍵在於政府究竟在多大程度上能夠介入民間金融活動，以及究竟應該採取什麼方式介入。

有兩種不同的立場是可想而知的。一種是對於違反利率限制規定的民間借貸行為一概加以制裁，防止多重債務和高利貸引發個人破產、自殺、綁架、私自懲罰等社會問題；另一種是讓借款人自負其責，雙方約定的利率以及任意償付都可以視為合法，高利貸的負面效果也只有通過承認民間金融的合法性並把相關活動納入制度化管理軌道的方式才能適當解決。

如果說大約20年前國務院[1998]第247號令偏向前一種立場，那麼不妨認為最高人民法院最近的司法解釋[2015]第18號似乎偏向後一種立場。

或許還有第三種立場，就是如何設法儘早發現那些通過民間借貸實現融資之後無力履行償還責任的債務人，並通過個人破產或個人更生手續使他們有機會重新出發。

這意味著我國應該在儘早建立和健全徵信體系的前提條件下，承認個人破產和個人更生制度。當然，也要防止有人濫用破產和更生制度來欺詐借貸和逃避償付義務。

除此之外，在債務整理和清算過程中還不妨反高利貸之道而行之，把高利貸超過法定利率上限的部分充當本金償付；其後的利息僅僅根據由於充當舉措而減少的本金計算，因而後續的超出支付金額（即充當本金償付金額）會不斷增大，導致本金的加速度減少。當本金已經為零時仍然要支付的那一部分金額，還應該作為不當得利返還給債務人。

迄今為止，中國關於民間金融活動以及高利貸的規範還很不完備，已有的一些規範基本上都是由部門規章和司法解釋構成，並沒有制定相關法律，因而很難有效保護債權人和債務人的合法權益，遏制牟取暴利的投機行為，形成良好的信貸環境。

為了防止於歡案及其他悲劇的重演，從立法以及民間金融制度頂層設計的角度來考察，有必要切實解決以下問題：

第一，在深入調查研究的基礎上，比較精準地確定當今中國民間工商金融以及消費者金融的限制利率上限，並對暴利的判斷基線進行界定；既開放借貸市場的利率，同時，也嚴格規制高利貸。應該規定當事人對債務整理和清算的協作義務，並且採納高利貸超過法定利率上限的部分充當本金償付的技術性舉措。

第二，鑒於為債務償還設定保證人的民事習慣實際上轉嫁了債務人的風險，會加劇高利貸所引起的不公平和社會問題，首先可以確立對保證人進行信息開示和風險說明的義務，加強對保證人的保護，但在條件成熟時應全面禁止除經營者之外的個人保證的做法，就像1994年全面禁止政府保證一樣。

第三，在工商金融的場合，原則上借貸雙方應簽署書面協議，如果涉及保證人則必須進行公證，並且禁止為超過限制利率上限的合同製作公證書；在消費者金融的場合，雖然很難一律要求書面協議形式，但也應要求當事人留下必要的憑據。

第四，不僅要對民間借貸業的引誘、廣告、索取、書面驗收等行為加以限制，還應該加強營業登記審查、加強對借貸業務的監管。

第五，通過破產法的修改和徵信體系的整備，儘早導入個人破產和個人更生制度；鑒於民間金融的特殊性，可以把欺詐性借貸、浪費、酗酒、賭博、投機、曾經免責的經歷等明確為不許免責的事由；為了防止民間金融機構藉助破產程序的操作掌握企業的命脈，應明文規定民間貸款不得採取票據和支票的形式。

第六，還要積極建立法院之外解決民間金融糾紛的機構和制度。可以斷定，倘若沒有上述這一系列制度設計和法律舉措，我國的民間金融將永遠處於混亂無序、弱肉強食的野蠻狀態，類似於歡案這樣的糾紛和罪案還會層出不窮。