陳端洪：30年來中國法學整體發展的一個潛在動力，是批判、否定和反思在「階級鬥爭法學」的基礎上形成的政治隨意性

敘拉古之惑2013-01-21 16:59:44【內容提要】本文通過探討「規範憲法學」和「政治憲法學」之爭，尤其是對於兩種版本的政治憲政主義的檢討，以揭示隱藏在其背後的基本邏輯。本文將首先探討政治自主性這一現代政治生活的核心要素，並在此基礎之上檢視高全喜式的政治憲政主義的限度。其次，本文將探討作為人類意志之表達機制的法秩序的性質，並以此修正陳端洪式的政治憲政主義。最後，本文將通過重新闡發古典國家觀念以便提出一種國家德性理論，從而將國家德性作為「馴化」那個會隨時不受自身設定之約束機制所約束的「政治」。進而闡明法秩序與德性作為國家之自我約束的兩種不可或缺的機制，而這正是一種康德式的政治憲政主義，亦即一種自我立法式的政治憲政主義的基本旨趣。【關鍵詞】法秩序　政治決斷　政治憲法學　國家德性一、引言：政治憲法學出場的歷史背景晚近在中國憲法學界正在上演一場激烈的思想交鋒。這場論爭的主題是「規範憲法學」與「政治憲法學」。①陳端洪教授在一系列文章中提出了一種以制憲權概念為核心的政治憲法學的觀念，對時下中國仍佔據支配地位的規範憲法學觀念進行了批判。而高全喜教授則站在一種黑格爾式的歷史邏輯基礎上試圖在規範憲法學與政治憲法學之間作出調和，從而既可為政治憲法學在時下中國存在的合法性辯護，同時又保留規範憲法學作為政治憲法學最終的歷史歸宿。本文的思考將從此兩種不同版本的政治憲政主義出發，進而過渡到此場爭論的核心問題——「政治」與「法秩序（憲法）」的性質及其相互關係，以此檢視他們各自所提出的政治憲政主義的內在缺陷和限度。若想理解此場思想交鋒的性質以及在此場交鋒中出場的政治憲法學對時下中國法學思想的潛在意義，我們首先必須考察政治憲法學出場的潛在動因。此種政治憲法學的觀念與晚近施米特（Carl Schmitt）思想的輸入以及諸多學者對時下中國思想界狀態（去政治化）的批判存在緊密的聯繫。因此，我們首先遇到的問題便是：是什麼動因在促生人們對於「政治」的（再度）訴求？對於這個問題的回答，我們可將其置於三十年來中國的整體思想狀態。對於此種狀態的詳細考察非本文的目的。我在此將僅只大致勾勒此種狀態在法律思想層面上所表現出來的基本特徵。（一）驅逐「政治的隨意性 / 獨斷性」（arbitrary）首先，三十年中國法學整體發展背後的一個潛在動力是為了克服之前過度膨脹的政治 / 無法狀態。80年代以來法學思想的基本精神氣質（ethos）是在批判、否定和反思「階級鬥爭法學」的基礎上建立起來的。就這一時代的法學思想而言，「階級鬥爭法學」這一標籤表徵的是「政治的隨意性 / 獨斷性」（arbitrary）。法學的使命就是要建立起一套不隨政治意志而變的「法秩序」。這種秩序不僅規範人們的日常生活（私法 / 民法），而且也規範國家生活（公法 / 國家法）。「法律凌駕於所有事務之上」。在「法秩序」與「政治意志」的這場激烈交鋒中，「政治意志」敗下陣來，法秩序的觀念開始主導80年代後期的整個法學思潮。這在一定意義上營造了一座法學 / 法律的帝國。（二）法學 / 法律的帝國「法學 / 法律帝國」尋求的是法律 / 法學的自主性（autonomy）。因此，它面臨的第一個問題是：既然「法律」應高高在上，那麼法律又從何而來呢？法律難道不是國家立法機關制定出來的嗎？如果是這樣，那麼「政治（意志）」不是仍潛伏在法律之下並為其最終淵源嗎？其次它還面臨第二個問題：實施法律的統治（rule of law）的主體總是「人」，我們又如何能夠保證不陷入「人治」？對此，法學家對於第一個問題的回答是：儘管法律是立法機關制定的，但他們並不是隨意為之的，法律背後還有「法理」，立法機關應當根據「法理」進行立法。對於第二個問題的回答是：我們應當將「日常人」培養成「法律人」，從而保障法律的統治，或者說法律的統治就是法律人的統治。因此，80年代以來的法學思想主要是通過法律自身的自主性（「法理」的概念）與法律人的自主性（「法律人」的概念）這兩個要素確立起整個法學 / 法律體系的自主性的。首先是「法理」的概念。在馬克思主義的法學觀念中，「法」被視為是「統治階級意志的表達」，80年代初期法理學論爭的一個基本主題是「法律的本質」，其主要目的是要從「法是意志」的概念界定中擺脫出來，進而在其他事物——諸如「社會基礎」與「理性」——中尋找法律的基礎。這種試圖驅逐「政治—意志」的內在動機促進了人們對於「民法」（civil law）的關注，因為人們在民法這種甚少涉及國家意志的法律中找到了法律自身的根據（民法的法理）。這樣，人們就可在民法這一基地之上建構一個系統的法律體系。這種企圖和觀念與西方的自由主義存在緊密聯繫。在自由主義的譜系中，「市民法」（civil law）處於一種基礎的地位，國家法只是為了保護民事關係（civil relationship）。國家的功能不應超出維護和促進市民法的範圍，此種「小國家」觀念在80年代佔據著核心位置。也正是在這個意義上，這個時期對於「法理」概念的倚重使得「國家理論」和「國家法理論」處於一種極度萎縮的狀態。其次是「法律人」的概念。在中國，法律人觀念興起於上個世紀90年代，其主要路徑就是通過對與法律打交道的人「去人格化」的思維處理來實現法律的自主性。它在90年代的興起，一方面是基於其與現實的緊密聯繫，可直接和有效地被運用到政治政策之中；另一方面則在於，以法律人觀念為基礎的「法律職業論」相對於「私法路向」和「程序路向」等理論來講更為精緻，它是在回應「私法路向」和「程序路向」諸理論遭遇困境和備受批評的基礎上被建構起來以維護法律的自主性的。它的主張主要包括以下四點：第一，法律必須有某些專業性的人——法律人——掌握；第二，這些專業性的人所具有的思維必須是區別於日常人思維的法律思維——技能性的（提供技術）和倫理性的（提供義務）；第三，有一個獨立的機構——法學院——對這些人施行統一的法學教育，其目的就是要培養法律人；第四，有一套統一的執業資格標準，以便使這些受過教育、符合資格標準的法律人能參與到實際的社會運作過程之中——即「統一司法考試」之創設。從這裡我們可以看出，「法律人的自主性」主張的關鍵就是「法律」對於「人」的「馴化」，亦即把「日常的道德 / 情感的人」馴化為「法律的人」。所以，「人的馴化」，或者說「人的法律化」，把人 / 人的生活按照法律的邏輯進行規訓，就是法律人觀念最內在的理論邏輯。由此，法學 / 法律帝國所尋求的自主性通過「法律自身的自主性」（法理）與「法律人的自主性」（法律人）而趨於完善，並進而將「政治意志」與「大眾 / 人民」排除出去，這使得民主 / 人民的概念在這個時期變得模稜兩可。民主與法治原本被當作憲政的兩個支點，但現在民主既沒有在現實中被表現出來，也沒有在理論中得到認真的考慮。這個時期的整個憲政思想是在「法律的統治」這唯一一個支點上工作的，因此甚少涉及「民主 / 大眾」的「司法」觀念在這個時期開始佔據憲政思想的核心位置，正是在這個意義上，司法憲政主義才有其思想史和社會史的背景。二、政治憲法學的基本意圖：從「法律」自主性到「政治」自主性三十年中國法學思想的此種法律帝國主義特性造就了各種影響深遠的理論，同時也在現實政治與法律實踐中得到了非常好的貫徹。但被其排除出去的兩種與法律存在極為密切關聯的基本要素仍時時衝擊著這座在法實證主義基礎上建立起來的大廈。一個基本要素是政治意志（人民意志），另一個基本要素是倫理道德。因為法律自詡能夠為其自身提供合法性的根據（而不必訴諸人民意志與倫理道德），因此法律不僅在內容上而且在整個推理和論證上都不斷地被「職業化」，法律成為一個日常人們甚少可觸及並加以評判的東西。這種狀態在近年來已經在諸多法律問題上引發爭論（例如在司法問題上所引發的關於「職業化」和「大眾化 / 民主化」的爭論）。同樣，政治憲法學的出場也在重新喚醒人們對介於法律與政治之間那個領域的關注，從而在更深的層面上喚醒人們對於什麼是法律，法律自何而來，法律的正當性根據是什麼……這樣一些更為基本的問題的興趣。下面我將首先概述陳端洪和高全喜這兩種版本政治憲政主義的基本特徵，並將指出他們的差異之處遠比用「政治憲政主義」這個標籤所表明的共同之處更為重要和根本。對於其各自主張的某些具體細節，我將在下文探討具體問題的時候闡述。（一）立憲時刻的頻繁顯現陳端洪的政治憲政主義的出發點是對於制憲權的闡釋。在他看來，制憲權是憲法學的知識界碑，規範憲法學只停留於規範（norms）和憲定權（constituted powers），而把制憲權問題拋給了政治學。時下中國憲法學對於制憲權問題的忽視造成了它無法對諸多現實理論問題提出有力的解釋。憲法與政治的天然近鄰關係使其不得不面對制憲權問題。那麼什麼是制憲權呢？為什麼制憲權對於憲法學如此重要？在《憲法學的知識界碑——政治學者和憲法學者關於制憲權的對話》②一文中，陳端洪一開頭就以問題的形式為回答這些問題提供了方向：「憲法從何而來」？或者說「憲法是誰制定的」？對於「誰」的關注和思考是陳端洪的政治憲政主義的出發點。通過對於立憲者以及制憲時刻的追問，陳端洪找到了一條突破規範（憲）法學以及其所營造的法律帝國的道路。根據陳端洪的說法，憲法的制定者是「人民」，「談制憲權就是談民主，就是把人民作為主權者來言說」。因此制憲權就是「人民的制憲權，就是人民的自我組構（self-constitution）權，即全體人民把自己構建為一個政治統一體，一個有意志、能行動的統一體的權力」。③從此可以看出，陳端洪的政治憲政主義的核心論點就是要在憲法學中重新確立「人民意志 / 民主」的核心地位，突破「法學的帝國」以及解除「法治」對於「民主」的約束。正如他在批判凱爾森時所指出的：「凱爾森迴避政治這個態度本身隱含兩種政治意義，一是用法治約束民主的政治價值觀，二是學術政治策略，以迴避難題的方式營造法學的帝國。」④因此在陳端洪這裡，作為主權者的人民處在（憲）法之外，並作為（憲）法背後的一種隱秘力量時不時地顯露出來。在日常政治生活中，人民隱而不顯，而在非常政治 / 例外狀態中，人民則通過其代表突顯出來。「制憲權的代表沒有隱退，立憲時刻動輒顯現，插入、打亂常態政治的時間之流」。⑤由此，陳端洪構建了一個「前台—背景」的時間框架，人民在不同時刻不斷出場和退場。然而，緊跟著的一個問題是：人民「應當」（ought）何時出場？對於這一問題，陳端洪沒有給出任何回答，他回答的僅僅只是「人民何時出場」。正是在此意義上，我們可以看到高全喜對陳端洪的有力批評：「我感到遺憾的是他（陳端洪）沒有真正貫徹政治憲政主義的理論方法，而是滑向了現實主義的生存論方法，滑向了純粹的絕對政治論，因此，在他那裡只有政治主義，沒有政治憲政主義，只有現實（生存）主義，沒有規範主義。」⑥也正是這一分歧使這兩種政治憲政主義呈現出不同的理論面向以及由此而產生的各自缺陷。陳端洪強調立憲時刻的頻繁顯現，但卻沒有關注規範性問題（ought），因此無法回答立憲時刻「應當」何時顯現的問題。而如果不面對這一問題，現實的法秩序將處於極度不穩定甚至岌岌可危的狀態，因為它隨時都面臨被非常狀態 / 例外狀態遮蔽的風險。高全喜則強調規範問題的重要性，從而把政治憲政主義當作一個歷史的過渡形態，即向司法憲政主義的過渡，而正是這種對於目的——司法憲政主義——的預先設定產生了諸多問題。（二）作為一種歷史過渡形態高全喜與陳端洪一樣，承認憲政主義存在日常政治與非常政治兩種形態。但在高全喜看來，「這兩種形態並不是並行排列的，它裡面有一個歷史結構和邏輯結構」。⑦正是在這一點上，高全喜的政治憲政主義與陳端洪的政治憲政主義發生了根本性的分歧。在陳端洪看來，非常政治與日常政治既沒有「轉化」的邏輯關係也沒有「接承」的歷史聯繫，非常政治隱藏在日常政治之後並時時顯現。但在高全喜看來，非常政治的時時顯現是非常危險的，很容易滑入到現實主義的生存論。因此他設計了一個從「非常政治」過渡到「日常政治」的「歷史邏輯」。任何一個現代國家（無論是西方還是中國）都必然要經歷「利維坦時刻」，然後過渡至對抗利維坦時刻的政治憲政主義，最後實現從政治憲政主義到司法憲政主義的轉化。真正的憲政主義不是霍布斯也不是施米特，而是「英國光榮革命時期以洛克《政府論》上下篇為經典代言的政治憲政主義，它的真正建設的功能是從霍布斯『利維坦時刻』到日常政治的轉型，呈現的是以一種保守主義的憲政框架來對峙利維坦的強權」。⑧因此，政治憲政主義是兩種要素的混合，一種是「政治」要素，另一種是「憲政」（法）要素。「政治」要素表徵的是主權意志、制憲權以及政治決斷；「憲政」要素表徵的是規範與法律的架構（憲政框架），其目的在於「制衡」絕對的主權意志的表達。在高全喜的歷史敘事中，「利維坦時刻」代表現代政治的誕生（即所謂的「政治主義」），「政治憲政主義」代表一種針對「利維坦時刻」的保守主義的反動，「司法憲政主義」則代表「政治憲政主義」的進一步凈化或保守化，「政治」在這裡進一步退卻而代之以更為消極和保守的「司法」。從「政治主義—政治憲政主義—司法憲政主義」這個結構鏈條中我們可以看得非常清楚，「政治」的不斷退化以及「政治」（制憲權、政治決斷）向「司法」（司法權、司法裁判）最終保守式的轉化是高全喜最為核心的主張。然而遺憾的是，高全喜並沒有在這一點上進一步推進下去，而是用另一種黑格爾式的論證來支持他的觀點：「存在的就是合理的，並不能排斥另外一個邏輯，那就是合理的也應該是存在的。既然日常政治的憲法司法化是一個合理的事物，構成了英美憲政主義的主流，那麼它的存在就是肯定的和必然的。我認為，就未來中國的憲政主義道路來說，憲法的『司法化』、司法憲政主義必將是一個最終的果實，是具有合理性與正當性的，是未來中國憲政主義的目標。」⑨在此，「合理的也應該是存在的」這個論證構成了高全喜支持在中國施行司法憲政主義的正當性以及必然性的理由。然而這種預先的目的設定卻存在這樣一個致命的弱點：司法憲政主義是合理的，並不能夠推導出司法憲政主義是「唯一」合理的。如果還有其他合理的「憲政主義」模式，為何中國就必須 / 必然走向司法憲政主義的道路而不是其他「那些」「合理的」憲政主義？在這一點上，高全喜沒有作出任何論證。並且，在他的所有論證中，他僅僅只是論證了「憲政主義」之於「政治主義」（利維坦時刻）的優先性，或者說從「政治主義」（非常政治）過渡至「憲政主義」（日常政治）的必然的歷史邏輯，但卻沒有論證從作為日常政治的「政治憲政主義」過渡至「司法憲政主義」的必然的歷史邏輯 / 正當性。儘管高全喜關於「司法憲政主義」作為最終目的的論證存在諸多缺陷，然而（正如上文所講的）我們從高全喜那裡窺探到的那個核心觀點——「政治」的不斷退化以及「政治」向「司法」最終保守式的轉化——卻勾勒出另一套更為本質的歷史邏輯：政治的不斷保守化。也就是說，「政治」（主權意志、政治決斷）將各種規範要素（規範價值、規範結構）確立為一個框架（憲政框架）並最終在這個「框架」中隱退，而把其「創製性的權力」交付給「司法」這種「執行性的權力」。此種「政治意志」向「憲政框架」的鳳凰涅槃式的轉化就是潛伏在高全喜整個論證結構之中真正的「歷史邏輯」。「憲政框架」作為「主權者意志」的表達，最終取代這種意志而成為「主權者」。從這樣一種邏輯中，我們首先將獲得這樣一個理論框架：第一，憲政框架是主權者意志的表達；第二，憲政框架是主權者意志的自我約束和自我限制。然而，如果根據這個理論框架來理解主權者意志（「政治」）與憲政框架（憲政主義）之間關係的話，那麼我們似乎很難看到那個最終被剔除了政治要素的司法憲政主義，因為根據憲政框架是主權者意志之表達和自我約束的機制這種理解，我們完全無法剔除主權者意志這個要素，也就是說，我們無法剔除「政治」而完全代之以「司法」。即便是司法式的憲政主義也必然有那麼一個政治要素（主權者意志）在背後支撐著，作為其最終的根據和合法性淵源。因此，高全喜的路向顯然不是上面所說的此種「自我限制式」的政治憲政主義，而是一種「對抗式」的政治憲政主義，用高全喜的話來講就是「以一種保守主義的憲政框架來對峙利維坦的強權」。其中兩種對峙的力量分別是：主權者意志（利維坦的強權）與憲政框架，或者說一種尋求「創—造」的意志力與一種尋求「保—守」的意志力。憲政框架並不是用來表達主權者意志的東西，而是主權者意志必須要去表達的東西。在此，憲政框架的基礎不再是主權者的意志，而是一種超越主權者意志的「規範性框架」——三權分立、人權保障、司法獨立（或者說是英美的那種司法憲政主義）。這種「規範性框架」是在歷史中逐漸展現出來的，並最終落實在英美的政制中。在高全喜那裡，司法憲政主義這一「規範性框架」被作為標尺來衡量一切，同時也被用來作為歷史敘述的標杆。然而正如上文所言，高全喜為司法憲政主義提供的論證仍是極為脆弱的，它無法面對其他同樣也是合理的憲政主義。並且在司法憲政主義中，表徵現代政治的一個核心要素——主權者意志（包括人民 / 民主）——被剔除出去，因而必然要面對亞歷山大·比克（Alexander Bickel）所謂的那個「司法的反大眾 / 多數主義難題」（countermajoritarian difficulty）⑩，也就是說，他必須處理司法（亦即司法審查這種非民主的制度）與民主（多數人的統治）之間的艱難關係。而陳端洪與高全喜最為重要的差異就是要在時下規範憲法學中引入「人民 / 民主」的要素，也就是要引入「主權者意志」的要素，從而為現存憲法提供一個更為堅實的基礎，而不是訴之於一個超越「人民意志」的外在要素，即英美的司法憲政。（三）論述框架通過對陳端洪與高全喜這兩個版本的政治憲政主義的概述，我們大致可以勾勒出這樣幾個需要尤加註意的要點：第一，現代政治（法律）的一個核心觀念是人類的自我創造觀念，規範（憲）法學的主要缺陷在於沒有給主權者意志（人民民主）留有充分的餘地，而將其驅逐出去，並通過一種學科化的處理將其歸之於政治學；第二，陳端洪的政治憲政主義缺乏規範性要素，也就是說他沒有面對「人民應當（ought）何時出場」（主權者意志應當如何［何時、以何種方式］表達）這一問題，從而極易陷入現實主義；第三，高全喜的政治憲政主義儘管強調規範價值的意義，但他卻尚未清楚地對規範價值（憲政框架）的根源進行進一步的分析和探討，而獨斷地將英美的司法憲政主義等同於此種規範價值。這同時也表現在他對洛克政治哲學的闡釋中，也就是說，他用被作為結果的東西——憲政——代替了被作為基礎和根據的建構性原則——同意（consent）。而在我看來，正是「同意」構成了洛克式政治哲學其中的一個核心部分11。根據上述這些要點，我們可以看到（主權者）「政治」（民主、政治決斷、同意）與「法秩序」（憲政框架、規範性要素）在此扮演的核心角色，這也構成我思考和論述正發生在我們身邊的這場論爭的一個基本框架。由此，本文將首先探討現代政治生活的一個核心要素：意志的自主性 / 主體性（subjectivity），並在此基礎上檢視高全喜式的政治憲政主義的限度。其次，我將探討作為人類意志之表達機制的法秩序（國家法、習俗以及自然法［理性法］）的性質，並以此修正陳端洪式的政治憲政主義，也就是說，對「人民應當（ought）何時出場」這一問題作出回答。總之，陳端洪式的政治憲政主義重新恢復了現代政治生活中的政治主權 / 政治自主性觀念，闡明了政治自主性之於法律的優先性，政治 / 國家在根本意義上超越於所有法秩序之外。然而此種政治觀念如果沒有一定的規範性要素的制約必然陷於絕對的政治現實主義。並且基於法秩序之約束的觀念本身無法回答這個問題，本文將在法秩序的約束之外再提出一種政治 / 國家的德性理論，以此「馴化」那個有可能會隨時不受自身所設定之約束機制約束的「政治」，從而闡明法秩序與德性作為國家（政治決斷）自我約束（自我立法和自我馴化）的兩種不可或缺的機制。三、「主權」的誕生與死亡？——高全喜式政治憲政主義檢討（一）政治憲法學與規範憲法學的根本差異就在於它在憲法學的框架中重新注入了先前被規範憲法學排除出去的一個核心要素：「主權」觀念。根據施米特（Carl Schmitt）的解釋，主權觀念的最初意象是「上帝」，亦即那個不受法則約束的最高存在者。這對於中世紀晚期之前的政治學者而言是無法想像的。然而，經過鄧·司各特（Duns Scotus）和威廉·奧卡姆（William of Ockham）的神學意志論與托馬斯主義的理性主義神學的爭論，人們基本上接受了一個不根據任何法則就可任意創造事物的上帝觀念。此種觀念在根本意義上衝擊了原本在托馬斯主義哲學中被奉為根植於事物之本性（nature）的法秩序（永恆法［上帝之本性］、自然法［理性存在者之本性］與人法［人之本質］），從而為從神學意志論向政治意志論的轉化（亦即世俗化）開闢了道路。12與主權觀念同時興起的還有另一個在現代社會（尤其是在道德哲學）中佔據核心地位的概念：自主性（autonomy）的觀念。主權的概念通常被用來指稱國家，而自主性的概念則通常被用來指稱個人。這也構成了現代社會的兩個極點：一個是國家的主權，另一個是個人的自主性。主權概念與自主性概念共同分享的是一種對抗「法」的意象。自主性概念通過中世紀後期人們對於自由意志（free will）的探討而被用來表達一種不受自然法則約束的能力，而主權概念則通過對抗以羅馬法為基礎的教會法觀念確立起世俗君主的絕對權威。因此，主權與自主性概念所表達的「自由」、「自主」、「不受法的約束」的意象為現代國家的誕生提供了觀念的基礎。據此，我們也可以大致勾勒出現代政治生活區別於古代政治生活的核心方面：政治生活（法律、規則、制度等等）是人自己（主權、自主性）創造的，而不是預先規定的（無論是根植於上帝法還是根植於自然［本性］法）。由此我們可以看到現代政治生活形式所包含的一些對立框架，例如：國家（政治）vs.法律；自主性vs.自然法則；意志vs.理性。高全喜式的政治憲政主義包括兩個方面：一是「政治」，二是「憲政」。對於其憲政觀念的檢討我將在下節論述。在此，我將首先檢討其「政治」觀念。在論述霍布斯的政治哲學時，高全喜提供了一個極具洞見的說法：霍布斯的利維坦並不僅僅只是在塑造一個現代的主權國家，它同時還有一個對於現代公民的塑造問題。所以完整理解霍布斯的政治思想，或把他視為現代政治論的第一人，應該把他的《利維坦》和《論公民》兩部著作綜合起來加以把握。他既構建了一個利維坦，又構建了一個嶄新的現代人，即不同於自然人的現代公民。這裡涉及一個現代國家之主權與現代公民之主權的雙重主權之構建問題。13在此，高全喜解析出了現代政治生活的兩個核心要素：國家主權與個人主權（自主性）。這兩個核心要素也在一定意義上造就了兩種不同路向的政治哲學：國家的意志論（霍布斯式）與個人的意志論（洛克式）。因此，國家（主權）的出場與個人（主權）的出場是現代政治生活的兩個不可忽視的面向。然而，儘管高全喜提醒我們要注意這個「雙重構建問題」，但他在隨後的論述中已全然遺忘了對於「個人主權」這個面向的探討和闡釋，這既造成了他對於洛克政治哲學解讀的偏差，也造成了他在提出「司法憲政主義」時遺忘了他原先勾勒出的現代政治生活的基本性質，亦即國家主權與個人主權所表達的那個共同的意象。首先，從高全喜的歷史敘述上看，他設置的從霍布斯到洛克的轉化是一種從絕對的「利維坦」到「憲政框架」和「法權結構」的轉向，亦即從「政治」向「憲政主義」的轉化，從而結合成一種「真正意義上」的「政治憲政主義」。然而，這裡卻有一個關鍵問題：這裡的「法權結構」和「憲政框架」是從何而來的？是基於自然法？是基於英國在歷史中逐漸形成的一種習俗？還是基於一種被統治者的同意？在洛克那裡，國家被認為是被統治者通過其意志上的同意而建構起來的，同時法權結構和憲政框架則被認為是國家制定的，因此法權結構與憲政框架在最終意義上是基於人們的意志。也就是說，議會被認為是人們的代議機構，這個代議機構通過立法來制定法律和憲法，而正是在這個意義上，英國的憲政被人們視為是議會制的憲政主義（政治憲政主義）。從這裡我們可以看出，法權結構和憲政框架絕不是一種預先規定的用來約束和對抗國家利維坦的東西，而是統治者所（間接地）制定的，也就是說它們來源於人們的同意（consent）。在最終意義上，約束和對抗國家利維坦的不是法權結構和憲政框架，而是被統治者的意志。高全喜正是通過將「被統治者的意志vs.國家利維坦」這樣一個對立框架變成「憲政框架vs.國家利維坦」這樣一個對立框架而進一步為他提出司法憲政主義奠定了基礎。在高全喜那裡，司法憲政主義被理解成是一種「對利維坦的絕對排斥」14，亦即對「政治」的絕對排除，在此它既排除了國家的利維坦，同時也排除了個人的「主權」。在司法憲政主義的法權結構和憲政框架中，個人主權像國家主權一樣是不佔據任何地位的，這些「法」的結構儘管是在歷史演進過程中逐漸形成的，但在那個最終時刻（司法憲政主義時刻），它們卻是一些外在於其所約束那些人意志的東西，是一種「壓制性」的強制機制，而不管為其所約束的那些人是否真正願意承認這些機制。在此，「人的自我統治」或「人的主權」觀念被代之以「法（法權結構和憲政框架）的主權」。而對於「法」（法權結構和憲政框架）來自於何方的問題他們已完全遺忘。在此，高全喜通過「利維坦」向「憲政主義」的轉向很好地解答了「政治憲政主義」的問題，但是從「政治憲政主義」向「司法憲政主義」的轉向卻遺忘了在現代政治生活中真正重要的東西，也就是說，他在拋棄國家主權的同時也拋棄了個人的主權（民主）。總而言之，高全喜的憲政主義（無論是政治憲政主義還是司法憲政主義）基於其固有的英美憲政情節而缺乏一種「自我統治」、「自我立法」的觀念，相反這種憲政主義所呈現的是一種「對抗」的觀念——用「憲政框架」來對抗「國家利維坦」。而其對於洛克的闡釋就更突顯出這一點。下面我將從高全喜的洛克闡釋中進一步分析其所提供的憲政主義的基本性質。四、洛克式政治憲政主義vs.康德式政治憲政主義——高全喜式政治憲政主義檢討（二）高全喜對於霍布斯與洛克的闡釋構成了他的整個政治憲政主義論述的基點——霍布斯被作為「現代政治主義」（非常政治）的代表，而洛克則被作為對抗此種現代政治主義的「政治憲政主義」（日常政治）的代表。從霍布斯與洛克思想的基本特徵上看，他們兩者確實為這樣一種「對抗」和「轉化」的觀念提供了基本的背景。然而，不可遺忘的是，霍布斯與洛克共同分享著對於現代政治的一種基本理解：現代政治生活（最基本的國家建制）在根本意義上是被創造出來的，而不是基於自然（亦即亞里士多德意義上的那種政治自然主義）。無論是在霍布斯那裡還是在洛克那裡，國家的基本建制（包括法權結構與憲政框架）必然都是人們（國家、個人）意志活動的結果，而不是一種預先存在於理性之中、先於我們意志活動的東西。因此，從這裡我們可以看出，所謂的霍布斯與洛克的對抗關係絕不是「利維坦vs.法權結構 / 憲政框架」這樣一種對抗關係，而是「國家主權vs.個人（被統治者）主權」這樣一種對抗關係。高全喜「虛假地」製造出「利維坦vs.法權結構 / 憲政框架」，其最終的目的就是要把「主權（國家、個人）」驅逐出去而保留「法的結構」。而對於「法的結構」的最終基礎，他既沒有給出說明，也無法給出說明（除非他訴之於自然法，甚或他可能會訴之於習俗，然而，以習俗為基礎的法的結構必然與那個最終的目的「司法［憲政主義］」不能相容）。儘管高全喜構設了「霍布斯（的利維坦）vs.洛克（的法權結構 / 憲政框架）」這樣一個對立，但是，他確實把握到了洛克思想自身之內的那種對立——政治vs.法權結構 / 憲政框架。然而，這種法權結構 / 憲政框架絕不是洛克拿來對抗霍布斯的，而是承繼自古典政治傳統自身，也就是說，洛克的法權結構 / 憲政框架是以古典自然法（上帝法）觀念為基礎的。因此，從這個意義上看，洛克思想真正的對話者（內在的對抗）不是霍布斯（他是霍布斯的一個繼承者），而是古典自然法。與古典自然法的對話和妥協——亦即用那個承繼自霍布斯的現代觀念（意志、同意）對抗古典觀念（理性、自然法）——才構成洛克思想最為基本的性質。洛克思想的保守性質不是來源於他用來對抗霍布斯之利維坦的「個人意志 / 同意」，而是來源於他的古典（理性）和歷史（習俗）情結。這可以從以下兩個方面看出來。一個方面是在《政府論》下篇關於自然法的論述，他的自然法觀念絕不像霍布斯那樣被理解為是以人的激情和生存意志為基礎的東西，而是一種來源於上帝的理性觀念——「理性，也就是自然法，教導著有意遵從理性的全人類」。15正是在這個意義上，對於洛克政治思想的性質，學者就一直有「理性主義」還是「意志論」的爭論。16另一個方面則表現為洛克關於「政治審慎學」（Political Prudence）的論述。洛克把政治學劃分為兩個部分：一個部分探討社會之起源，政治權力之緣起和範圍；另一個部分探討統治藝術。洛克把前一種政治學稱為Political Polity；把後一種政治學稱為Political Prudence。Political Polity探討「政治合法性」（political legitimacy），這是《政府論》上下篇的任務。它包括三部分：第一部分探討原理（fundamental），如父權、大眾同意；第二部分探討政府形式（form），包括君主制、貴族制、民主制、混合制；第三部分探討治理（administration），包括世俗法（civil laws），即相對於自然法的實證性法律。統治藝術的政治學探討「政治審慎」（Political Prudence），這是他的一些論文，如The Fundamental Constitutions of Carolina，以及他的一些經濟學論文所關注的問題。政治審慎學著眼於「國家權力」、「國家經濟」、「國家行政」、「軍事力量」，其目的是「power」，而所運用的手段包括household， agriculture， trade， military arts。研習此種政治學的重點是研習「歷史」。在洛克為研習這兩種不同的政治學所開列的書單中，統治藝術的政治學主要包括的就是英國史（包括英國法律史）。17從洛克對於歷史的注重中我們可以看出，在洛克看來，人們在歷史中理性地形成的習俗（rationally formed custom）在很大程度上約束和限制了國家利維坦的活動。因此，在洛克式的政治憲政主義中，理性（來源於古典自然法觀念）與習俗（來源於歷史觀念）在更為基本的意義上充當著法權結構和憲政框架的基礎。或者說，在洛克那裡，用來對抗國家利維坦的法權結構和憲政框架在最終意義上來源於理性和習俗。從這裡我們可以看到，儘管高全喜錯置了洛克思想中的法權結構和憲政框架的位置，然而他畢竟很好地把握到了洛克思想中的那種政治憲政主義的性質，亦即作為一種對抗式的憲政主義：憲政框架vs.利維坦。而這種對抗的根源卻在於洛克思想本身的兩種不同來源：一個是霍布斯所開啟的現代政治傳統，另一個是他所繼承的古典政治傳統。然而，此種對抗式的政治憲政主義卻有其無法克服的矛盾。洛克一方面試圖把國家的最終來源歸之於被統治者的同意（consent），從而同時也把國家制定法（包括憲法）的最終來源歸之於被統治者的同意；而另一方面又極力主張一種先於國家而存在的自然法的效力，由此這些自然法同時也將被認為是國家制定法（憲法）的根源。因此在這裡，被統治者的同意（意志）與自然法（理性）在最終意義上將發生不可調和的矛盾和對立。在洛克式的政治憲政主義中，充當約束 / 對抗國家利維坦的是自然法（理性法）這一古典要素18，然而，在形而上學日漸衰落、認識論質疑不斷加深的17、18世紀，一旦人們對於自然法的信任消失殆盡，人們就無法為那些被用來約束國家利維坦的法權結構奠立一個穩固的合法性基礎，由此他們就只能從另外的方向尋找約束主權（國家 / 個人）要素的機制。在此方向上，人們最終在康德哲學中找到了一種對後世產生深遠影響的憲政主義範式——自我立法式（self-legislation/self-constitution）的憲政主義。康德式憲政主義的特點主要體現在以下兩個方面：一方面他拋棄了古典意義上的自然法，認為人類活動的正當性根據只能在人類的實踐理性能力本身中尋找，而不能從「自然」（自然法）甚或「上帝」（上帝法）那裡尋找；另一方面他認為實踐理性擁有一種普遍立法的能力，因此國家的憲政結構（constitution）只能根植於實踐理性的自我立法。此種自我立法式的憲政主義為後自然法 / 後形而上學時代的憲政建設提供了穩固的基礎。在此，那些用以「對抗」國家利維坦 / 政治的法權結構不再被認為是外在於或高於國家 / 政治的東西，而被認為是國家意志 / 政治意志之自我立法的結果。也就是說，法權結構被認為是國家 / 政治的自我約束機制。首先，國家 / 政治仍保有主權（主體）的位置，絕不因為存在法權結構或憲政框架而被架空或被完全驅除掉；其次，國家 / 政治的意志表達必須通過「法」的形式，亦即政治意志之表達必須經過其自身所制定的那些「程序」（法）的「過濾」。此種自我立法式的憲政主義既繼承了霍布斯所開啟的那個現代政治傳統的最基本教條——主權（主體、自主性）的觀念，同時又設定了這一基本教條之施行的基本原則——自我立法。在這個意義上，康德式的憲政主義才是「現代」世界真正的政治憲政主義。洛克的那種混雜古典要素的憲政主義如果沒有一種更為堅實的信仰支持的話，那麼必將在認識論的衝擊之下被擊垮。並且也正是基於這個原因，洛克式的憲政主義只能存在於那些極其尊重傳統 / 習俗的國度之中，因為其賴以支撐其整個憲政主義的法權結構並不被認為是被統治者自身所制定的，而被認為是根源於一種優先性的理性（或理性地形成的習俗［rationally formed custom/nomos］）。總之，高全喜對政治憲政主義的診斷既沒有把握到真正體現現代世界之基本精神的政治憲政主義——自我立法式的憲政主義，也沒有看到以他自己的偏好而選擇的那種洛克式的憲政主義所依憑的歷史條件——傳統與習俗，從而使其所倡導的那種作為「過渡」的政治憲政主義無法很好地移植入中國的具體語境。五、一種國家德性理論：人民應當何時出場？——陳端洪式政治憲政主義修正陳端洪式政治憲政主義與高全喜式政治憲政主義的主要差別就在於他一直保留著「政治」的主導位置，在高全喜那裡被用來對抗「政治」的法權結構和憲政框架在陳端洪這裡變成了「政治」或作為政治之主體的「人民」自我組構（self-constitution）的對象。在這個意義上，陳端洪的政治憲政主義應當屬於我剛才所說的那種「自我立法式的憲政主義」，亦即法權結構與憲政框架是人民自身所設定的（self-imposed），而不是被強加的（other-imposed）或預先存在的。然而，正如上文已經指出的，陳端洪的政治憲政主義的最大問題在於沒有關注規範性問題（ought），因此無法回答立憲時刻「應當」何時顯現的問題，而如果不面對這一問題的話，那麼現實的法秩序將處於極度不穩定甚至岌岌可危的狀態，因為它隨時都面臨被非常狀態 / 例外狀態所遮蔽的風險。因此我們必須設定人民出場的具體時刻和具體情景並以此規範人民之活動，亦即人民「應當」何時出場？對於這一問題的回答，我們首先必須以以下兩點作為我們討論的基本限定條件：一是人民作為主權者（絕對的主體）；二是國家法秩序作為主權者自我約束 / 自我規導的機制（self-restriction/self-regulation）。從這兩點我們可以看出，那些用來約束人民出場的機制（國家法）是人民自己制定的，如果以此邏輯加以推演的話，那麼人民同樣可以廢除這些約束機制。也正是在這個意義上，陳端洪認為「立憲時刻動輒顯現，插入、打亂常態政治的時間之流」。這種立場很好地貫徹了康德哲學的主體性原則（subjectivity）。然而，這樣的立場把「應當」問題驅除掉了，並且把它還原為一個主體意見的問題（opinion），亦即人民想何時出場就何時出場，想不在何時出場就不在何時出場。在這個方面，他與康德（以及盧梭）的那種自我立法式的憲政主義是不相吻合的。康德式的憲政主義同時強調人民的「主體性」（自我）和對於主體性的「理性約束」（立法或universal law）。因此，首先我們還必須對以下一點做一個預備性的探討：即「應當」的起源和根據，由此我們才可能進一步去回答「人民應當何時出場」這個問題。（一）「ought」的起源與根據「ought」的觀念總是與「目的」的觀念聯繫在一起。在古典時代，目的被認為是一個客觀存在的秩序，因此，ought也被認為是一種客觀的必然要求。而在現代人看來，自然秩序並不擁有一個目的，目的是人類意志加之於事物之上的。在這個意義上，目的就被認為是人類自身（理性、慾望）為其自身（或事物）所設立的一個東西，因此ought就不可能是一種客觀必然的要求，而是依賴於人類自身的立法（設立目的）活動。然而，這種立法活動並不是隨意的，人們必須同時考慮立法活動本身的理據問題，亦即為什麼要如此立法，必須為此提供一個「理由」（reason）。因此ought的觀念必然以「理由」的觀念為其根據，正如我們的日常語言所展現的那樣：「我們應當（ought）……因為……（reason）」。那麼在「作為主權者的人民應當……」中，提供理由的要素是什麼呢？在我看來，主要包括以下兩類：一類是主權者自身所設立的法秩序，亦即具有強制力的國家法；另一類是根植於社會而理性形成的理性法秩序與習俗秩序。這兩種秩序在不同的意義上為主權者的活動提供了不同類型和不同強度的「理由」（或「應當」）。然而，這兩類秩序對於作為「主權者」的人民的「規範」並不同於它們對於作為「被統治者（國民）」的人們的規範。這兩種規範類型的差異決定了「（作為主權者的）人民應當何時出場」這個問題的複雜性。因為從根本意義上看，作為主權者的人民超越於所有法秩序的規範之外，它的活動是完全自由的，並且它可以根據其自身所設定的某些目的而排除由國家法所提供的理由，甚至排除由理性法和習俗所提供的理由。因此，法秩序對於主權者的「規範」是沒有任何強制力後盾的，而僅僅只能是基於一種純粹「應當」意義上的「建議」。因此在這裡，就「人民應當何時出場」這個問題，其中的「應當」在「最終意義」上絕不是一種具有強制效力的「應當」（法律上的應當），而僅只具有建議性的效力（道德上的應當）。也正是在這個意義上，「人民」不可能隱退，它將隨時浮現出來。這種浮現絕不是任意的。儘管沒有一種強制意義上的規範，但是主權者的活動並不因此就是真空的。相反，（道德上的）「應當」的要求卻隨時伴隨著「主權者」的活動。但是，如果沒有一種強制性機制的約束，主權者又如何可能會遵守這些（道德上的）應然要求？並且，儘管主權者「應當」（道德上的）遵守這些要求，但它又「應當」（權宜上的［prudence］）在何時違背這些要求而去滿足其它在他看來更為迫切的要求？因此，主權者對於所有這些問題 / 處境所做出的回應明顯超出了規範法學 / 規範道德哲學所討論的範圍，或者說超出了現代（法、道德）哲學的視野範圍。科爾斯戈德（Christine M. Korsgaard）在她的《規範性的來源》（The Sources of Normativity）一書中曾非常精彩地概括了現代道德哲學的基本特徵，認為基於基督教的影響，在現代世界，「規範」（norm）、「法則」（law）與「義務」（duty）的概念取代「德性」（virtue）的概念而成為道德哲學的核心概念。19這不僅在道德哲學上，而且同時也在政治哲學和法哲學上發生了根本性的變化。例如，國家的觀念在古希臘時代就一直同德性的觀念（尤其是「正當」［dike］）存在緊密的聯繫。柏拉圖對於城邦國家的探討首先涉及的一個問題就是正當（dike， justice）。這種正當的觀念與現代世界所謂的「justice」是存在很大差異的。古代的「正當」觀念貫穿於個人與整個政治共同體，所表徵的是個人或政治共同體的德性。而現代世界的「正義」基本上甚少涉及個人，並且它在根本意義上是與規則（rule）或原則（principle）而不是與德性聯繫在一起。在現代人關於正當和善的論爭中我們即可看到他們的正當 / 正義觀念與古希臘人的根本性差異，其根本原因就是現代道德（法、政治）哲學是從「規則」或「原則」而不是從「德性」上來考慮「正當」這個問題的。這種思維範式的轉變使「國家」觀念也發生了根本的嬗變：國家德性被遺忘，而代之以另一個在現代世界一直論爭不休的問題——國家與法（規則、原則）的關係問題20。從根本意義上看，規範憲法學與政治憲法學的論爭也正根植於「國家vs.法」這個問題。規範憲法學認為法高於國家，甚或像凱爾森（Hans Kelsen）一樣認為國家就是一種法的實體（juristic entity），從而驅除內在於國家概念的政治概念（政治決斷）。而政治憲法學則認為國家高於法，法律是國家或主權者自我建構的產物，因此強調政治決斷的重要性和首要性。然而，綜觀「國家vs.法」的整個論爭，他們爭論的焦點主要集中在各自理論所導向的兩種不可欲的狀態：一是如果強調國家的優先性的話，那麼我們就很難限制和約束國家的活動，從而陷於極權主義（穩定性要求）；二是如果強調法的優先性的話，那麼整個國家的活動將可能陷於一種極度死板的狀態，從而既無法應對不斷變遷的歷史處境，也無法滿足各個時代人們不同的訴求（靈活性要求）。這兩種時常處於矛盾和對立之中的要求（穩定性vs.靈活性）對於以「法則」觀念為基礎的現代政治（法）哲學而言是無法同時滿足的，因為「法則」的觀念所設定的一個基本語境就是遵守或不遵守，受法則約束或不受法則約束，而人類的實踐活動往往超越 / 徘徊於這種二分式的思維邏輯之外 / 之中。對於此種受基督教觀念影響而產生的法則觀念的拒斥已經在道德哲學上形成一股新的思潮，亦即試圖重新召回古希臘的德性倫理學。而在我看來，在政治（法）哲學上，德性觀念的重新引入不僅是可能的，而且對於緩和現代世界中的國家與法之間那種由來已久的對立是有所助益的。（二）古典國家觀念之重新闡發我並不是要闡發一種新的國家理論 / 觀念，並以此取代現代國家觀念，而是要重新挖掘一種被遺忘了的國家觀念，並以此修正那種以主權概念為基礎的現代國家觀念。就此而言，歷史的重述就是必要的，然而對於歷史的細緻研究並不是本文的目的所在，我將概略地勾勒古典的國家德性觀念向現代主權國家觀念演進的歷史邏輯，並在此基礎上闡明國家的德性觀念為什麼仍然是值得我們關注的，以及這種觀念為什麼與現代政治 / 主權觀念或政治憲政主義仍是相兼容的。在此意義上，我將闡發「德性」（古典要素）與「憲政（框架）」（現代要素）作為馴化和規範主權者之意志表達的兩種相互配合的基本機制。21國家（共同體）與個人的同構性是古典思想的一個基本特徵。並且也正是這種特徵為人們構設國家的德性提供了可能性。古希臘的德性觀念是與完善（fulfillment）和卓越（excellence）觀念鉤連在一起的。德性所表示的是一種「恆定」的意志力，包括對於自身之慾望的節制（temperantia），明智和審慎地進行選擇和行動（prudentia），果斷和勇敢地作出決斷（courage），給予他人應得之物的一種恆定的意志（justice）。在此意義上，道德（個人的行動和共同體的行動）就是要實現或培養個人和共同體的德性，個人的道德與政治的道德是相一致的。然而，根本性的變化發生於基督教之「律令」觀念的引入。在基督教的整個世界秩序中，上帝命令在整個道德秩序中佔據著核心位置，合乎道德就是合乎上帝的命令亦即上帝所頒布的法則，德性被置於一個相對次要的位置。在這個背景之下，在古希臘並不佔據主導角色的自然法觀念被基督教吸收進來而在托馬斯哲學中獲得了發揚，從此之後，自然法被視為是整個實踐哲學（道德、政治與法哲學）的根基，國家則被視為是受制於「法」、尤其是自然法。正如邁內克所言：「國家固然存在於中世紀，但它並非至高無上。法律被置於國家之上，國家只是貫徹法律的一種手段。政治和國家理性在中世紀完全不被承認。」22「法」取代「德性」而成為政治 / 國家所應服從之規範，為中世紀後期和現代早期主權觀念的誕生提供了一個基本的條件：一旦上帝法因為超出人類認識能力之外而被世俗政治所割除，留待對抗國家的唯一要素就只能是自然法了，然而，人們對於人類認識能力本身的進一步質疑以及道德共識的不斷瓦解，自然法的地位也開始動搖，此時國家的觀念被進一步強化，人類法（實在法）擺脫了托馬斯主義世界秩序中的自然法 / 永恆法的束縛而成為國家的創造物。在這個意義上，那種絕對的國家觀念就誕生了。它首先因為「法」觀念的介入而擺脫了「德性」觀念的束縛（中世紀），其次則因為哲學認識論而從「法」中脫離出來（現代）。國家觀念的此種嬗變也正類同於「人」的觀念在整個西方思想史上的嬗變。然而，歷史之變遷本身這一事實並不能夠說明現代國家觀念就是好的（good）。相反，此種國家觀念以及與它具有相同思想結構的個人觀念（其共同的根據就是「自主性」、「主權」等等意象）造成了諸多不可欲的後果（這些後果或是基於國家主權觀念的過度膨脹，或是基於個人主權觀念的過度膨脹）。德性觀念的驅除在實踐（政治、法）哲學上致使人們只能在「有法」（法的狀態）與「無法」（自然狀態）、「嚴格守法」與「自由裁量」，以及「日常政治（狀態）」與「非常政治（狀態）」這樣一種二元邏輯的兩極之間搖擺。在這二元之間，不存在任何可以被理性化（亦即可以被理論化）的東西。就規範憲法學與政治憲法學所涉及的「日常政治」與「非常政治」這一論題而言，「非常政治」所表徵的是一種「無法的狀態」，甚至是一種任意的狀態，我們所能看到的只有一種對於「生存處境」的判斷 / 回應。而在「日常政治」中，其所表徵的則是另一種極端的狀態，我們所看到的是一種已經預先（無論是基於理性還是基於習性）形成的行動框架，我們的任務就是呆板地遵循這種預先設定的行動軌跡。然而，事實上，現實的政治總是處在這兩種狀態之間。在非常狀態之中，總是存在某些行動者（主權者）「應當」（道德意義上的或審慎意義上的）遵守的規範（這些規範或是基於實踐理性活動自身，或是基於在過往的實踐理性活動中所形成的慣習）；而在日常狀態中，也總是存在諸多無法用已經形成的定規而加以處理的例外事實，而只能求助於一種決斷（亦即在諸多種合理的選擇方案之間作出決斷）。因此在這個意義上，若想真實地設想和刻畫一種完整的國家理論，首先必然需要對作為其前提性預設的國家行動理論進行探討。正如羅伯特·皮平（Robert Pippin）教授在研究黑格爾政治（法）哲學時所認識到的，黑格爾的政治（法）哲學在本質上就是一種人類行動能力理論。23從這個意義上看，任何所謂的「日常政治vs.非常政治」、「規範（憲）法學vs.政治（憲）法學」這樣的對立在一定程度上都大大簡化了現實政治的複雜性。（然而，這種對立卻讓我們看到了內在於現代思想的某些固有缺陷和固有矛盾，並且讓我們清理出了政治的自主性［政治］與對於政治的法律規範［法］這樣兩種基本的要素。）因此，一種國家行動（能力）理論（a theory of political action/agency）就是必需的。而在這種理論中，國家德性問題必然需要被納入進來加以考慮。24對於「規範（憲）法學」和「政治（憲）法學」之爭，尤其是對於時下中國憲法學界所出現的兩種版本的政治憲政主義的探討已經把我們帶至更為複雜的國家理論問題——諸如國家行動（能力）理論、國家德性理論等等——的探討。然而，對於任何國家理論之具體問題的探討已然超出本文的論述範圍，或許我只能提示出這場論爭所可能導向的這樣一個思考路向。在其中，國家的主動性這一意象，亦即由政治憲法學所闡明那種「政治」觀念仍然是首要的，它所表徵的是現代政治生活的一種基本特徵。而由規範憲法學所闡發的那種穩定和諧的狀態或許是我們都希望達致的一種狀態，但它卻忽視了這樣一個基本的事實：任何一個國家都像一個自然人一樣可能會衰敗甚或死亡，任何一個時代被人們視為是行動之理由的東西（規範）在另一個時代可能不再被人們視為是行動的理由，理由的歷史性或社會性25在根本意義上否定了規範憲法學所倡導的不依賴於人類意志活動（立法）的「規範的先在性」。正是在這個意義上，國家德性的觀念才被引入進來作為國家這一行動者所應具備的一些性徵，或被作為用來馴化國家的一些因素：國家的節製表現為信守自己為自己所設定的法則（信守國家法）以及尊重習俗和理性法秩序，國家的勇敢表現為在緊急時刻「政治決斷」的隨時出場，國家的明智和審慎表現為國家對於整個時勢的把握以及對此所作出的審慎的決斷，諸如此類。簡言之，我們不可能創造一個永恆的政治共同體 / 國家，對於不同國家德性的倚重將產生不同的政制類型，而國家的興衰正依賴於此種通過我們自身活動而構建起來的國家德性或國家精神氣質（ethos / Geist）。
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