【張明楷】如何區分類推解釋與擴大解釋

標籤： 法律 罪刑法定原則 自然犯 張明楷 雜談 分類： 它山之石

　　罪刑法定原則要求禁止類推解釋，而類推解釋與擴大解釋的界限並不僅僅是用語界限問題。

　　罪刑法定原則是刑法的生命，其理想基礎是民主主義與尊重人權主義。罪刑法定原則禁止類推解釋，但不禁止擴大解釋（當然，這並不意味著擴大解釋的結論必然符合罪刑法定原則），因此，如何區分類推解釋與擴大解釋就成為重要問題。

　　關於擴大解釋與類推解釋的界限，從理論上可以列舉許多：其一，從形式上說，擴大解釋所得出的結論，並未超出刑法用語可能具有的含義，而是在刑法文義的「射程」之內進行解釋；類推解釋所得出的結論，超出了用語可能具有的含義，是在刑法文義的「射程」之外進行解釋。其二，從著重點上說，擴大解釋著眼於刑法規範本身，仍然是對規範的邏輯解釋；類推解釋著眼於刑法規範之外的事實，是對事實的比較。其三，從與立法者的意思的關係上說，擴大解釋，是為了使立法者的意思明確化；類推解釋，是在立法者的意思之外主張解釋者自己所設定的原理。其四，從論理方法上說，擴大解釋是擴張性地界定刑法的某個概念，使應受處罰的行為包含在該概念中；類推解釋則是認識到某行為不是刑法處罰的對象，而以該行為與刑法規定的相似行為具有同等的惡害性為由，將其作為處罰對象。其五，從實質上而言，擴大解釋沒有超出公民預測可能性的範圍；類推解釋則超出了公民預測可能性的範圍。儘管如此，類推解釋與擴大解釋的界限仍然難以區分。例如，「賣淫」是否包括同性之間有償的性行為、「同居」是否包括通姦行為、「財物」是否包括財產性利益，就存在疑問。筆者認為，區分擴大解釋與類推解釋的界限，必須注意以下幾點：

　　第一，某種解釋是否類推解釋因而違反罪刑法定原則，在考慮用語可能具有的含義的同時，還必須考慮處罰的必要性。一個行為的處罰的必要性越高，將其解釋為犯罪的可能性越大，但如果行為離刑法用語核心含義的距離越遠，則解釋為犯罪的可能性越小。因此，處罰的必要性越高，做出擴大解釋的可能性就越大。但是，如果行為超出了刑法用語可能具有的含義，則不管處罰的必要性有多高，也不得解釋為犯罪。因為即使危害再嚴重的行為，如果事先沒有將其可罰性告知國民，就不得對該行為定罪科刑。「用語可能具有的含義」大體分為三種情況：第一種情況是一般人都能預想到的含義（核心部分）；第二種情況是一般人都難以想到的邊緣部分；第三種情況是上述二者的中間部分。在第一種情況下應當肯定構成要件符合性；在第二種情況下原則上應否定構成要件符合性；對於第三種情況，則應通過考慮處罰的必要性來決定。例如，盜竊、詐騙數額較大的財產性利益的行為具有處罰的必要性，所以，對「財物」有作廣義或擴大解釋的必要性。

　　第二，要通過一般人的接受程度來判斷是否會侵犯國民的預測可能性，進而判斷某種解釋是否類推解釋因而違反罪刑法定原則。一種解釋結論能否被一般人接受，常常是判斷解釋結論是否侵犯國民的預測可能性的重要線索。因為當解釋結論被一般人接受時，就說明沒有超出一般人預測可能性的範圍；當一般人對某種解釋結論大吃一驚時，常常表明該解釋結論超出了一般人預測可能性的範圍。例如，舊中國與國外刑法都將非法侵入住宅罪的構成要件規定為：「無故侵入他人住宅或者經要求退出但仍不退出。」我國的新舊刑法均只有「非法侵入他人住宅」的表述，但刑法理論千篇一律地將本罪定義為「未經允許非法進入他人住宅或者經要求退出無故拒不退出的行為」。然而，將不退出解釋為「侵入」是存在疑問的，可是人們卻習以為常而沒有異議。由此看來，一種解釋結論被人們接受的程度是一個重要問題。但要強調的是，就某種解釋結論而言，不僅要考慮刑法學家、司法人員的接受程度，更要考慮一般人的接受程度。因為一種解釋結論能夠被一般人接受，就意味著這種解釋結論沒有超出其預測可能性。犯罪可以大體上分為自然犯與法定犯。一般人容易認識自然犯的可罰性，故對有關自然犯的法條作擴大解釋，不致侵害國民的預測可能性；一般人難以認識法定犯的可罰性，故對有關法定犯的法條作擴大解釋，容易侵害國民的預測可能性。所以，相對於對有關法定犯的法條的擴大解釋的允許程度與範圍而言，對有關自然犯的法條的擴大解釋的允許程度與範圍，可以略為緩和、寬泛。

第三，解釋結論與刑法的相關條文內容以及刑法的整體精神相協調時，不宜認定為類推解釋。當擴大解釋與相關條文產生衝突，與刑法的整體精神相矛盾時，很容易形成類推解釋。例如，當刑法條文一直明確將兩種現象分別規定時，如果某個分則條文只是規定了一種現象，那麼，原則上就不能將沒有規定的另一現象解釋成刑法分則條文所規定的現象，或者說不能將該分則條文的規定擴大解釋為其沒有規定的現象，否則，會被人們視為類推解釋。例如，刑法第六十七條所規定的准自首的主體為「被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯」，第三百一十六條第一款規定的犯罪主體為「依法被關押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人」，第二款規定的對象為「押解途中的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人」，第四百條規定的是「在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯」。這說明，刑法嚴格將罪犯與被告人、犯罪嫌疑人相區別。因此，當刑法明文將犯罪主體限於「依法被關押的罪犯」時（刑法第三百一十五條），不能將「罪犯」解釋為罪犯、被告人與犯罪嫌疑人，否則便有類推解釋之嫌。不過，刑法對「犯罪分子」、「犯罪的人」、「有罪的人」的規定，則並不限於已被法院依法判決有罪的罪犯，因而可能包括被告人與犯罪嫌疑人。這種解釋不是類推解釋，甚至不是擴大解釋。再如，將盜竊罪、詐騙罪對象的「財物」解釋為包含財產性利益，與刑法的相關規定（刑法第二條、第十三條、第六十四條、第九十二條、第二百二十四條等）是協調的，不會產生任何矛盾。又如，刑法第二百五十九條是將「同居」與「結婚」並列規定的，而且法定刑相同，這表明「同居」與「結婚」的危害相當。如果將通姦行為解釋為「同居」，則意味著通姦與結婚行為相當，這顯然是不協調的。

　　第四，某種解釋結論符合發展變化的社會生活事實，因而符合刑法用語含義的發展趨勢時，不應認為是類推解釋。任何用語的含義都不是固定不變的，而是隨著社會生活事實的變化而變化的。當社會生活中僅有女性向男性賣淫時，將「賣淫」解釋為「女性以營利為目的，與不特定男性發生性交或實施猥褻行為」即可。當社會生活中出現了男性向女性提供性服務的事實時，解釋者就不能固守先前的解釋結論，而應將「賣淫」解釋為：「以營利為目的，與不特定異性發生性交或實施猥褻行為。」但是，當社會生活中出現了同性戀現象時，法官必須重新將「賣淫」定義為：「以營利為目的，與不特定他人發生性交或實施猥褻行為。」概言之，社會生活事實發生了變化，相關的用語含義也隨之發生變化。這種隨著社會生活事實的變化與用語含義的發展趨勢所作的解釋，不能稱為類推解釋。因此，組織男性為男性提供性服務的，當然成立組織賣淫罪。

　　第五，某種解釋是擴大解釋還是類推解釋，應當根據本國的刑法及其用語進行判斷，而不能根據外國刑法用語得出結論。例如，日本學者牧野英一認為，具有事務管理可能性的利益或價值也是財物，根據這一學說（事務管理可能性說），像債權這樣的權利也是財物。這種觀點之所以沒有得到日本刑法理論與審判實踐的普遍認可，是因為日本刑法明文將財產罪的對象區別規定為財物與財產性利益。既然如此，當然不能認為財產性利益屬於財物。不難看出，日本等國刑法理論與審判實踐之所以認為「財產性利益」不包含在「財物」的概念中，是因為其刑法明文將「財物」與「財產性利益」並列規定。在我國刑法沒有將財物與財產性利益並列規定的情況下，就不可能照搬日本的解釋。直截了當地說，在刑法明文區分財物與財產性利益的情況下，不可能將財產性利益解釋為財物；但在刑法沒有明文區分財物與財產性利益的情況下，反而可以將財產性利益解釋為財物。反過來也能說明這一點。例如，德國、日本刑法沒有規定搶奪罪，而是將通常的搶奪行為解釋為盜竊，將利用機動車搶奪的解釋為搶劫。用我們的眼光來看，德國、日本的刑法理論與審判實踐似乎在進行類推解釋，但事實上並非如此。因為在刑法沒有規定搶奪罪的情況下，完全可能將搶奪行為解釋為盜竊或搶劫。再如，我國刑法常常將偽造與變造並列規定，因此，在通常情況下，偽造並不包含變造（但也有例外）。但俄羅斯刑法分則條文只使用偽造概念而未使用變造概念，但刑法理論仍然認為偽造包含變造，而這種解釋並不被認為是類推解釋。所以，在國外屬於類推解釋的，在中國不一定屬於類推解釋；反之亦然。

　　從以上論述可以看出，某種解釋是類推解釋還是擴大解釋，並不是一個單純的用語含義問題。換言之，某種解釋是否被罪刑法定原則所禁止，要通過權衡刑法條文的目的、行為的處罰必要性、國民的預測可能性、刑法條文的協調性、解釋結論與用語核心含義的距離、刑法用語的發展趨勢等諸多方面得出結論。在許多情況下，甚至不是用語的問題，而是如何考量法條目的與行為性質，如何平衡保護機能與保障機能的問題。相同類型的行為，既可能因為其處罰的必要性小，而不被解釋為犯罪，也可能因為其處罰的必要性大，而被解釋為犯罪。所以，類推解釋與擴大解釋並無絕對的固定界限，只有相對的區分標準。