挪用公款罪的八個疑難問題解析

07-12

　挪用公款罪的八個疑難問題解析挪用國有企業的財物（例如債券、汽車等）進行質押或者抵押，將質押或抵押的款項供個人使用，該行為如何認定？將國有企業的財物私自進行變賣，變賣所得款項歸個人使用，該行為如何認定？　　在刑法學界，關於有價證券（包括債券）、金融憑證是否屬於挪用公款的犯罪對象，涉及到對「公款」內涵的把握，是存在爭議的。有的學者撰文認為，公款是指公共貨幣資金。這是狹義的解釋。根據這種解釋，公款當然就不包括有價證券、金融憑證了。但也有學者認為，對公款的理解不能僅僅局限於貨幣。從公款的特徵來看，公款首先代表公共財產所有權，並且具有「可以流通」及進行結算、支付等特點。因此，支票、股票、國庫券、債券、提單、存單以及單位內部的一些可以流通、可以用來結算及支付的票證如購物卡等，都應屬於挪用公款罪中的「公款」。這是廣義的理解。據此，公有貨幣和有價證券、金融憑證都可以成為挪用公款罪的犯罪對象。據筆者所知，實務部門的傾向性意見認為，挪用股票、國庫券、債券等有價證券，同樣侵犯了相應錢款的使用權，並有可能使這些有價證券的價值受到損失，其後果與挪用公有貨幣並無差別。最高人民檢察院１９９７年１０月１３日下發的《關於挪用國庫券如何定性問題的批複》中明確規定：「國家工作人員利用職務上的便利，挪用公有或本單位的國庫券的行為以挪用公款論；符合刑法第三百八十四條、第二百七十二條第二款規定的情形構成犯罪的，按挪用公款罪追究刑事責任。」由此可見，司法解釋已將國庫券併入「公款」的範圍。至於挪用金融憑證的情況，在實踐中比較複雜，但有的金融憑證，如定期存單等，可以成為挪用公款罪的對象。那麼，挪用國有企業的金融憑證、有價證券（包括債券）、汽車等用於質押的現象，是否可以認定為挪用公款？最高人民法院２００３年１１月１３日下發的《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》提出：「挪用金融憑證、有價證券用於質押，使公款處於風險之中，與挪用公款為他人提供擔保沒有實質的區別，符合刑法關於挪用公款罪規定的，以挪用公款罪定罪處罰，挪用公款數額以實際或者可能承擔的風險數額認定。」但這個紀要沒有規定抵押汽車等實物的問題。關於挪用公物問題，實務界已經形成通說，認為除了「挪用救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用的」情況外，公物不能成為挪用公款罪的犯罪對象。據此，如果某國有企業的負責人將本單位汽車作抵押以其個人的名義向銀行獲取貸款歸個人使用，這樣的案件不能定挪用公款罪。如果將這個案例變換一下，假定該負責人將本單位汽車作抵押以國有企業的名義向銀行獲取貸款歸個人使用，當然構成挪用公款罪。至於以使用變價款為目的挪用國有企業公物的行為是否以挪用公款罪定罪，司法實踐中已經出現對於此種行為認定為挪用公款罪的生效判決。有興趣者可以查閱一下上海市靜安區人民法院和上海市第二中級人民法院審理的被告人王正言挪用公款案的實例。此案例刊登在最高人民法院刑事審判第一庭編的《刑事審判參考》第５輯。這個判決說明，變賣公物以後的款項仍然是公共財產，而且實現了從公物向公有貨幣的轉變，符合「公款」的特徵。　　怎樣理解挪用公款罪共犯中「指使或者策劃參與取得挪用款」的含義？　　最高人民法院１９９８年頒布的《關於審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第八條規定：「挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得公款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰。」應該說，這個司法解釋表明了以下幾層意思：第一，挪用公款犯罪案件可以成立共同犯罪，作為公款的使用人，即便不具備國家工作人員身份的，也可以構成挪用公款罪的共犯。這種現象從理論上講，屬於非身份犯與身份犯共同構成的犯罪。第二，公款使用人構成挪用公款罪，必須具備與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得公款的條件。第三，認定挪用公款案件中使用人與挪用人之間具有共同故意，僅是使用人明知挪用人實施了挪用行為並將公款轉歸自己使用還不夠，還需要認定使用人與挪用人之間有共謀行為。這種共謀通常表現在兩種場合：一是使用人作為教唆犯，指使挪用人非法取得公款歸自己使用；二是使用人作為實行犯或者幫助犯，與挪用人進行協商、溝通，並積極主動地去參與策劃取得挪用款項的。這裡所謂的「參與策劃」，可以理解為設計挪用方案、提供挪用手段、排除挪用障礙、幫助掩蓋挪用事實等行為。第四，公款使用人構成共同犯罪所要求的「指使或者參與策劃取得公款」，比一般共同犯罪行為更積極、更主動，對於挪用人下決心取得公款發揮著強有力的推動作用。　　司法實踐中，挪用公款的使用人有時不可能參與到挪用行為之中，但從前後十餘次的挪用來看，挪用人與使用人之間有默契，這種情形是否構成共同犯罪？　　辦理這類案件，首先要審查公款使用人在獲得公款過程中究竟起到了什麼樣的作用，即實施了哪些行為。理論界關於共同犯罪的一般理論以及最高人民法院的司法解釋均要求，構成挪用公款罪的共同犯罪必須具備共同行為。根據司法解釋規定，使用人必須與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，才構成挪用公款罪。否則，假定使用人沒有與挪用人共謀，也不可能參與到挪用行為之中，只是被動地接受和使用公款，那麼使用人即便通過多次獲得公款而與挪用人形成默契了，也不足以認定為挪用公款罪的共犯。　　在挪用公款刑事案件中，如果挪用人和使用人以外的第三者幫助挪用人實施挪用公款行為，能否認定第三者的行為構成挪用公款的共犯？　　理論上講，這種類型的幫助犯或者教唆犯也可以構成挪用公款罪的共犯。當然，在司法實踐中，具體掌握時不宜過寬地擴大打擊範圍。舉一個簡單例子，比如某國有公司財務經理甲的親戚乙，極力勸說甲以個人名義將該國有公司的公款借給一房地產公司。開始時甲予以拒絕，但經乙深入勸說、引誘，許諾如何幫助排除障礙，如何保證款項安全後同意了。在乙的指使和策划下，甲挪用公款以個人名義給房地產公司使用，從而構成挪用公款罪。在這種情況下，乙可以成立共犯。當然，在實際處理案件時，還要考慮乙的行為的社會危害程度、有無追究刑事責任的必要。　　具有國家工作人員身份的原單位領導，退休以後成立公司，需要借錢註冊，到下級借錢時未說明用於個人註冊公司，下級以為是借給上級單位的，這類案件如何認定？　　正確認定這類案件的關鍵在於事實判斷。上級單位領導指使下級單位工作人員挪用公款歸個人使用，如果上下級之間有領導和被領導、管理和被管理的關係，則上級單位領導有可能構成挪用公款罪，而下級單位工作人員的刑事責任則需要具體分析。如果下級人員不明白上級領導挪用公款的真實意圖，只是服從指令將公款匯入某個賬戶，則可以視為一種「執行命令的行為」，不應以共犯論處。如果上下級國家工作人員之間不存在領導和被領導的隸屬關係，雙方互相勾結把公款挪出去歸個人使用，則上下級人員都有可能構成挪用公款罪。對於這個問題，《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》規定：「國有單位領導利用職務上的便利指令具有法人資格的下級單位將公款供個人使用，屬於挪用公款行為，構成犯罪的，應以挪用公款罪定罪處罰。」由於這個紀要沒有涉及下級單位國家工作人員的刑事責任問題，留下了爭論的空間。當然，如果下級工作人員不明真相，以為是將公款借給上級單位使用的，則缺乏挪用公款的故意，因而不構成挪用公款罪。此外，如果上級領導已經退休，不具備國家工作人員身份了，首先在犯罪主體方面就存在著定罪的障礙。　　在挪用公款犯罪案件中，能否存在作為國家工作人員的挪用人不構成挪用公款罪，而作為非國家工作人員的使用人可能構成挪用公款罪的情況？　　一般情況下，在國家工作人員和非國家工作人員雙方互相結合實施職務犯罪的案件中，如果國家工作人員一方的行為不構成犯罪，那麼非國家工作人員的行為也失去了職務方面的依託，不應認定為職務犯罪。但有時我們可能遇到一些例外的或者說是特殊的情況。比如說，甲是國有公司中從事公務的人員，乙是個體工商戶。乙謊稱其親屬患有重病急需治療，指使甲利用職務之便從國有公司中挪用公款供其使用，但乙從甲處得到數額較大的公款後實際上用於炒股。兩個月後，乙將挪用款歸還了甲所在的公司。此案，從挪用人甲主觀上看，因其不知道該款用於營利活動，因而甲的行為不構成犯罪。但是，使用人乙指使他人實施挪用公款歸自己使用，屬於教唆行為。因乙明知自己行為的營利性質，符合挪用公款罪的構成要件。理論界有人撰文認為乙的行為屬於間接正犯，構成挪用公款罪。此問題還存在一定的爭議。在具體處理此類案件時，還要考慮乙的行為的社會危害程度、有無追訴的必要。　　挪用公款案中，使用方名為集體實為個體，該使用的行為如何認定？　　根據全國人大常委會的立法解釋，以個人名義將公款供其他單位使用的、個人決定以單位名義將公款供其他單位使用並謀取個人利益的，均屬於刑法第三百八十四條規定的「挪用公款歸個人使用」。這裡所指的「單位」範圍應當如何理解，尚沒有進一步的有權解釋。但可以認為，具有法人資格的組織都是立法解釋所說的「單位」，而不管這種單位是國有的、集體的，還是私有的。為什麼這麼說呢？因為立法解釋沒有區分「單位」的所有制性質，我們沒有理由進行限制解釋。因此，那種「名為集體實為個體」的公司、企業，可以按單位處理。「名為什麼實為什麼」帶來的問題在刑事審判中很有普遍意義，實際上在多數場合是事實認定問題。刑事司法過程中經常遇到「名為什麼實為什麼」的判斷難題，說明我們的經濟秩序較為混亂，管理體制也很不健全。在辦理挪用公款案件時，如果用款單位「名為集體實為個體」，那麼就應從實質上判斷為私營企業或者個體企業。如果是有法人資格的私營企業，則仍然是「單位」；沒有法人資格的個體企業、合夥企業可以認定為「個人」。這裡需要注意，根據最高人民法院《關於審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定，挪用公款給私有公司、私有企業使用，屬於挪用公款歸個人使用。但是，這一規定在上述立法解釋出台以後，因與立法解釋的規定相衝突而自動失去效力。　　在挪用公款不返還造成較大社會危害性的情形下，如何區分挪用公款罪與貪污罪？　　在當前的司法實務中，挪用公款不返還主要有兩種情況：第一種情況是不能返還，即犯罪嫌疑人主觀上並沒有不返還的故意，只是因其他原因不能返還，造成了公款的損失；第二種情況是不想返還，犯罪嫌疑人將公款佔為己有，只是形式上採用了挪用的手段。對於第一種情況，其犯罪性質仍然屬於挪用公款，並未轉化為貪污，屬於挪用公款罪的從重處罰情節。為此，刑法第三百八十四條特別規定，挪用公款數額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。這裡的「不退還」，根據有關司法解釋的規定，是指因客觀原因在一審宣判前不能退還的。所謂客觀原因，是指挪用人沒有能力退還。如果有能力退還而不退還，那就屬於第二種情況，其犯罪性質就轉化為貪污。《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》規定，有證據證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還，並隱瞞公款去向的，應當以貪污罪定罪處罰。（來源：檢察日報）【2007-8-3 8:49:58】