劉志軍案不應忽略性賄賂

劉志軍案審理並未涉及「性賄賂」導語近日，劉志軍案開審。據報道，去年有關部門曾通報劉志軍在豪華酒店、高消費娛樂場所與丁羽心出資安排的多名女性嫖宿。然而劉志軍的辯護人卻稱，無論是案卷還是庭審，均未涉及劉志軍接受性賄賂的內容，檢方也未對此提出指控，這讓民眾非常詫異。…[詳細]誠然，以劉志軍的巨額受賄情節，加個「性賄賂」在量刑上區別也不大。 但對於「性賄賂」這個中國官場極為常見的現象，法律絕對不應缺位。

+收聽01中國現行法律的確無「性賄賂」概念《刑法》中賄賂罪沒有包括「性賄賂」所謂「性賄賂」，顧名思義，是指國家工作人員利用職務上的便利，主動要求他人提供性服務，或者接受他人提供性服務，為他人謀取利益的行為；或行為人或單位為謀取不正當利益而給予國家工作人員性服務的特殊賄賂行為（本文不考慮商業賄賂的範疇）。顯然，這是一種不正當的行為。然而，不僅是劉志軍案不涉及「性賄賂」，中國所有的賄賂案，都沒有這個概念。原因就在刑法對賄賂的界定：《刑法》第385條：「國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。」第388條：「國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請託人謀取不正當利益，索取請託人財物或者收受請託人財物的，以受賄論處。」第389條：「為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。」…[詳細]

性賄賂不屬於刑法規定的賄賂範疇這三條關於賄賂範圍的規定，都明確提到了賄賂的內容僅限定於「財物」，按照罪刑法定原則，非物質利益（包括性服務）就不屬於賄賂的範圍。「性賄賂」不入罪，便會出現荒唐的「嫖資過手算行賄，不過手不算」顯然，刑法中賄賂的範圍是有嚴重漏洞的，行賄者有大把方法可以變相「合法行賄」。例如向官員子女提供出國出境旅遊、介紹職業、提職晉級、調換工作、安排出國留學，幫助官員發表學術論文，或無償向官員長期出借住房和汽車等，方法應有盡有，向官員提供性服務自然也不在話下。在這種漏洞下，便會出現很荒唐的案例——2007年1月，浙江省麗水市景寧縣人民法院審理了一起特殊的受賄案件：被告人溫某系麗水市城市建設發展有限公司副總經理，在結識包工頭丁某後，由其帶領先後到杭州、廈門、溫州和麗水等地嫖娼，費用均由丁某支付。起初，丁某將嫖娼費預先支付給賣淫者，計20次1.2萬元。後來，丁某為溫某找來賣淫者後，將錢放在溫某所住賓館房間的枕頭下，讓溫某自行支付給賣淫者，計13次9500元。為此，溫某為丁某爭取了數個工程項目，使丁某獲取巨額利潤。景寧縣人民檢察院在審查起訴時認為，起初的1.2萬元，給付對象為賣淫者，不屬溫某所獲賄賂；後來放在溫某枕頭下的9500元，給付對象為溫某，應當計入受賄數額。景寧縣人民法院也贊同這種觀點，認定溫某對其中9500元嫖資構成受賄罪。這個判決的意思就是：1.2萬元與9500元同為行賄者提供的嫖資，前者因行賄者直接給了賣淫者，賣淫者提供的服務不算「給予國家工作人員以財物」，便不算行賄；後者放在了枕頭底下，過了受賄人的手，便算作「財物」，算作行賄了。這種給後來的行賄受賄者指路般的判決，大概能寫入法律史奇聞。…[詳細]反對「性賄賂」入罪的理由：認定難，量刑難，違背刑法謙抑性有學者爭辯稱，出現上述的判決並不是法律本身不合理，而是法官的問題。像這種情況，可以把給賣淫女的嫖資與「提供資金供他人旅遊、子女留學」劃作等號，可以計算價值，便可以視作「財物」來定性行賄受賄。且不說司法實踐中這種做法有多少，之所有這種觀點，並不是為了把性賄賂視作犯罪，而是認為，如果不存在嫖資，這種行為便不算行賄受賄。在中國，有相當多的學者反對「性賄賂」入罪，尤其是「行賄人自己為了本人或者他人利益提供性服務與某種有職權者進行交易」的情況。為何反對「性賄賂」入罪？理由之一是，認為這種「性賄賂」認定難。西南政法大學教授高一飛稱：「就性賄賂而言，兩人的自願性行為是否存在，即使存在性行為，這種性行為是否存在交易也很難證明。在這種情況下，很難證明性與其他的交易聯繫在一起、或者在交易和感情兼而有之的情況下交易的成份和感情的成份各佔多少。在刑法上，對於認定上十分困難的行為，如果將其規定為犯罪容易傷害無辜。將不具備操作性的行為規定為犯罪就會違背罪刑法定原則在立法上的要求，現代立法者為了保護公民自由，應當投鼠忌器，寧縱不枉。這是保護個人自由的要求。」理由之二是量刑難。與可以明確區分出額度的「財物」賄賂不同，「性賄賂」不容易量化——與10個人發生性關係的量刑是不是比1個人的要重？與10個人分別發生1次性關係和與1個人發生10次性關係如何比較？要不要考慮性服務的「質量」？在部分學者眼裡，這並不好處理。理由之三是刑法的謙抑性。與普通民眾傾向保留死刑、傾向嚴刑峻法不同，相當多的中國法律學者擔心刑法的過度使用。他們堅持刑法應當作為社會秩序的最後手段，因為刑法是一把雙刃劍，在保障秩序的同時也容易侵害無辜公民的自由與法律公平。高一飛認為，「一個侵犯公平與自由的社會，儘管秩序很好，但會是一個很緊張很可怕的社會。所以還是不要提將性賄賂規定為犯罪要好。」為此，高一飛撰文《為什麼不能將性賄賂犯罪化》，批駁了主張性賄賂入罪的說法，並梳理了美國、香港、日本等地的司法實踐，認為「性賄賂入罪」並非國際主流觀點，即使個別地區有相關法例也「不足為訓」。他的觀點在媒體上也頗為流行。這種說法說得通嗎？…[詳細]02從港台和國外實踐看，「性賄賂」入罪不存在問題香港、台灣、新加坡、美國性賄賂均為犯罪，並有入罪實例

香港林春葉(左)向冼錦華（右）提供性賄賂案名噪一時《為什麼不能將性賄賂犯罪化》批駁了引用「香港高級警司冼錦華接受性服務被判入獄３年」來主張性賄賂入罪的說法，認為行賄者提供的還是可以換算為金錢的嫖妓服務，而不是「本人提供性肉體或者色相」。文中還稱，香港《防止賄賂條例》所說的「向任何公職人員提供任何利益」的「任何利益」是有限定的，只包括，「1. 傭金、禮物、貸款，2茶錢，利是，3. 金幣。（ 當場享用之飲食除外）」，性賄賂並不包括在內。然而，該文引用的資料是錯的，在香港《防止賄賂條例》中，「利益(advantage)」的概念明確包含了「任何其他服務或優待」，法院判詞確認了性服務包含在其中。事實上，《防止賄賂條例》第3條就是：「任何訂明人員未得行政長官一般或特別許可而索取或接受任何利益，即屬犯罪。」，對此的刑罰是「任何人犯了第3條所訂罪行，一經定罪，可處罰款$100000及監禁1年」。

台灣新北環快弊案，接受了性賄賂的官員被警方拘捕在台灣，《貪污治罪條例》第5條也規定「對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者…處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金」，這其他不正利益，便包括性賄賂。最近台灣也出了一個交通方面的案子——「中華工程公司承攬新北環快道路某段期間，因施工管理不善導致工程質量不良以致延遲通車。其曾姓經理等人為求延展工期，避免逾期違約金，涉嫌招待營建署工務所游姓和郭姓主任與相關人員，四處喝花酒及提供性招待。游男等人接受性招待後，涉嫌在驗收時放水，除讓中華工程公司順利展延工期外，還可免遭逾期違約罰款高達新台幣1億8091萬餘元。」為此，台灣檢方依觸犯《貪污治罪條例》等進行了起訴。新加坡關於賄賂的定義與香港、台灣類似，只要公職人員接受了任何性質的不當服務，包括性賄賂在內，都屬於受賄，並且有關條文的刑罰是罰款最高10萬元，或坐牢最長5年，或兩者兼施。新加坡最近出了兩起關於性賄賂的轟動案子。一起是中央肅毒局原局長黃文藝被控4次向女子徐秀蘭索取性賄賂，要她替他口交，作為給予她任職公司商業利益的報酬。黃文藝則辯稱他與徐秀蘭「有性無賄＂，兩人的行為來自於親密關係，而不是因為行賄。法庭最終裁定黃文藝無罪。另一起則是前民防總監林新邦性賄賂案。法官稱位高權重的林新邦明知民防部隊與供應商彭楚梅有生意往來，也知道該供應商日後將參與投標，卻仍然向彭楚梅索取口交，顯然有貪污成份和犯罪意識，觸犯了《防止貪污法令》。法官初審判決林新邦罪名成立。除此以外，亞洲地區的印度尼西亞在今年也修訂了相關法案，擴大了賄賂的範圍，明確將性賄賂囊括了進來。在美國，性賄賂同樣也要入罪。《美國法典·刑事法卷》201條：「公務員授受任何有價值的東西的，構成受賄罪。」所謂「價值」，聯邦法院采「主觀說」，即只要當事人認為有價值的東西都算是。「性服務」對於行賄方來說可以換取其他利益，對於受賄方來說，可以滿足精神和生理上的愉悅，所以對於雙方當事人來說當然是有價值的東西。2003年，兩名國防部官員因收取了政府供應商超過一百萬美元的金錢，以及接受了對方提供的性服務，而被重判24年監禁。以上案例足以說明，性賄賂入罪，在國際上的確是很普遍的現象。…[詳細]把「性賄賂」跟「金錢賄賂」一視同仁，反對理由便不成立仔細留意一下上述的性賄賂入罪，便很容易發現，其特點都在於，並不是專門設置了「性賄賂罪」，而都是把「賄賂」的範圍擴大，而不僅囿於金錢財物，並且一視同仁。這種做法明顯更好地反映了打擊賄賂行為的本意，「不得接受任何不當利益」最大程度防止了法律漏洞，避免了有心人鑽空子。即便認定性賄賂有一定難度，如新加坡黃文藝案，很難說兩人間的性行為到底是具有真情，還是純粹是交易，但不代表就不該立法，而是應當努力提高司法水平。在量刑方面，也可借鑒港台新加坡一刀切的做法，只以行為性質論刑期長短，不必計量性賄賂的程度如何。這樣做也並沒有違背刑法的謙抑性，的確，謙抑性原則在強調刑法的消極、出罪功能方面很重要，但也不能人為將之視作拒斥犯罪化的擋箭牌而固步自封。因為本來就沒有理由說提供性服務與提供金錢有何本質不同。對性賄賂處罰力度的羸弱只會給螻蟻之輩更多的腐蝕社會大堤的機會和資本。…[詳細]03中國官場「性賄賂」現象嚴重，刑法不應缺位性賄賂已成中國官場一大景觀性賄賂入罪，學界也有很多人鼓吹，也符合當下民眾對反腐的要求。近些年來，隨著性賄賂案件的大量出現，人們開始關注這種新型的腐敗形式，性賄路入罪也日益成為人們對於法律的積極期望。中國社會調查所(SISC)曾經做了個專項調查，對應否在刑法中增設性賄賂罪的問題上，有48.7%的公眾認為應該增加，9.1%的公眾回答不清楚，只有6.2%的公眾認為不應該增加。正所謂「每一個倒下的貪官背後都有一個或多個女人」，如最高人民檢察院副檢察長趙登舉曾在新聞發布會上披露：「性賄賂，目前在行賄犯罪中已相當普遍。」「在最近查辦的幾起部級幹部受賄大案中，幾乎都涉及情婦。」

「五毒書記」張二江曾接受多次性賄賂在這種情況下，對性賄賂的懲處遠遠跟不上性賄賂的發展。如「五毒書記」張二江，據報道在丹江口和天門任職期間，與張二江發生不正當關係的100多人中，有15名黨政機關幹部，其中7人得到提拔，2人的丈夫得到升遷。天門市婦聯一幹部，與張二江發生多次關係，先讓張給組織部打招呼調到交通局，到交通局後不滿意，又要求調任教委辦公室副主任兼招生辦副主任。與張二江發生關係的女幹部中，多人像她這樣頻繁換崗位，當地群眾譏為「一夜春夢，終身受益」。然而在張二江被移送起訴的罪行中，並不包括上述內容。十年前張二江如此，十年後劉志軍還依然如此。…[詳細]從保護女性角度出發，性賄賂入罪也非常必要性賄賂無須入罪，這使得官員可以更加肆無忌憚地索賄，也使得女性更容易被視作行賄的「禮品」。在「情婦」「二奶」幾成商品標籤的今天，從保護女性的角度出發，性賄賂入罪也非常必要，也非常緊迫。結語性賄賂與金錢賄賂並沒有什麼不同，打擊金錢賄賂，就同時該打擊性賄賂。刑法關於賄賂罪名的規定，需要有所改動。新聞立場你認為性賄賂是否應該入罪？
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