梁慧星：民法總則絕對不能規定「政策」為「法源」

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來源：愛思想

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按照馬克思主義法學原理，法律是通過國家立法程序予以規範化（法律化）並以國家強制力保障其實施的國家意志。法律的本質特徵，一是規範性，經立法機關制定為法律規範，具有明確的適用範圍、構成要件和法律效果，可以作為法院裁判的依據（即「法源」）；二是國家強制性，即由國家強制機關（公安、法院、檢察院、羈押場所、監獄等）作為後盾，對違法行為人予以懲戒，保障法律的實施。這是法律與其他一切意識形態、行為規則（風俗習慣、宗教教規、團體內部規範）的根本區別所在。

　　執政黨的各項政策，經國家立法機關、通過立法程序，制定為國家法律予以頒布，使執政黨的政策法律化、具有了法律的規範性和強制性，才能要求全體國民一體遵行，才能作為法院裁判案件的根據（即「法源」）。質言之，政策是法律的依據和內容，法律是政策的規範化（法律化）。現行各項法律，實質上都是黨的各項政策的法律化（規範化）。政策，在經立法機關、立法程序予以規範化成為現行法律之前，不具有規範性和國家強制性，不能在法院裁判中引用、作為判決依據。這是政策不能作為「法源」的根本原因。

　　例如，改革開放、引進外資的政策，經立法機關制定為《中外合資企業法》、《中外合作經營企業法》、《深圳經濟特區條例》予以貫徹實施；國有土地使用權出讓的政策，通過《國有土地使用權出讓、轉讓暫行規定》予以貫徹實施；國家、集體、私人財產權平等保護政策，通過《物權法》予以貫徹實施；農村土地承包的政策，通過《農村土地承包法》和《物權法》農村土地承包經營權制度予以貫徹實施。即使在法律很不完備的條件下，黨的政策在經立法機關、立法程序制定為法律規範（法律化）之前，法院裁判案件也不能直接適用，而是由最高人民法院通過司法解釋權之行使，將黨的各項民事政策制定為具有某種規範性的司法解釋規則，才能作為法院裁判的依據，才能成為「法源」。

　　例如，上世紀60年代初，民法領域僅有一部《婚姻法》，人民法院審理婚姻案件之外的民商事案件，缺乏裁判規範，因此最高人民法院收集歸納整理當時黨中央有關政策文件中涉及各類民事關係的政策精神，制定為具有某種規範性的司法解釋文件，即《關於貫徹執行民事政策幾個問題的意見（修正稿）》（1963年8月28日），下發各級人民法院，作為裁判民商事案件的根據。此《關於貫徹執行民事政策幾個問題的意見（修正稿）》，是最高人民法院行使司法解釋權，根據當時中共中央關於處理民事案件的政策精神所制定的司法解釋規則。顯而易見，當時法院裁判民事案件所適用的、判決書中所引用的「法源」（裁判依據），是此司法解釋文件，而不是直接引用「政策」。

　　可見，在當時特殊歷史條件下，黨的民事政策，尚且須經由最高人民法院司法解釋權之行使、轉化為具有某種規範性的司法解釋規則，才能成為法院裁判的依據即「法源」，則在中國走上法治之路、貫徹中共中央四中全會《關於全面推行依法治國的決定》的當下，如果民法總則將「政策」規定為「法源」，必將貽害中國法治偉業，並成為國內外敵對勢力攻擊、醜化中國法治的把柄。

　　（2017年1月3日）

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