南非難民有哪些權利和義務

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作者:葛勇平 | 發布時間:2010-7-19 南非難民保護制度研究——對難民地位、權利和義務的分析歐本·米熱庫著葛勇平譯內容提要南非難民保護制度建立在《憲法》的基本價值基礎之上，國家現行難民立法的概念明顯向移民法轉移，《難民法案》重構先前壓制性的難民制度，代之以人權文化為基礎的難民法，其頒布標誌著國際法和國內法的有意識的融合，是與其憲政體制相符的。本文著眼於當前各種難民法規關於難民權利和自由的細節規定，重點討論難民地位的定性、難民地位的確定和難民的權利與義務問題，並強調，對難民法或者權利的任何解釋都必須推進開放和民主社會下有關人格尊嚴、平等和自由的價值觀。關鍵詞《難民法案》難民地位難民的權利與義務一、背景南非的難民法在其演變過程中突顯出三個相互關聯的階段。首先，在1994年前的種族隔離法律制度之下，關於難民事務的法律規定顯然是不人道的，並與國際上規定的難民保護規範相違背。在南非憲法頒布之前，移民制度的核心內容是《外國人控制法》[[1]]，其目的在於嚴格控制外國人的進入、居住、工作和逗留。如其名稱所示，《外國人控制法》赤裸裸地限制了難民的權利，並在開篇否認難民的地位。事實上，許多在今天看來符合難民身份的人在當時被視為「非法的」、「被禁止的」、「不受歡迎的」的「外國人」。這些未滿足苛刻移民條件的未登記移民[[2]]不享有訴諸法院的權利，被不明不白地拘留，然後被內務部任意驅逐出境。其次，在實行憲政民主的頭五年里，[[3]]根據國際條約和規範的要求，政府開始承認難民的地位和特殊需求。在這五年的後期，移民局依據《外國人控制法》頒布了一系列管理條例。這些條例試圖緩和移民法，以使其與在所轄區域內所承擔的保護難民的國際法義務相符。更進一步的是，議會已開始討論用一個新的法案來完全替代《外國人控制法》，以期提供一套以人權為出發點的法律框架來處理與外國人有關的事務。[[4]] 最後，現行的1998年《難民法案》[[5]]的頒布無疑表明政府將在人權的框架內改變並加強其難民法規。這就是《難民法案》以有關難民的國際公約的人權價值觀、規範和標準（由1996年《憲法》第二章《人權法案》所進一步確認）為根基的原因所在。[[6]]本文的目的在於批判地審視國際和國內的人權規範對南非新難民保護制度的影響。具體地說，筆者的分析將更多著眼於當前各種難民法規關於難民權利和自由的細節規定。基於此，本文將討論以下三個問題：難民地位的定性、難民地位的確定和難民的權利與義務。二、難民地位的定性南非已經批准了調整難民相關事項的基礎性國際和地區文件。特別重要的是1996年1月12日南非接受的下列文件：《聯合國難民地位公約》（日內瓦，1951年）、《難民地位議定書》（紐約，1967年）和《關於非洲難民問題具體事項的非洲統一組織公約》（亞的斯亞貝巴，1969年）。在將上述國際文件納入國內法之前，南非法院依據一條賦予國際習慣法以效力的憲法條款[[7]]來保護難民權利。[[8]]1996年《憲法》第232條規定，國際習慣法構成國內法的一部分。但是許多與國際習慣法相抵觸的憲法規定或議會通過的法案擁有優先效力。[[9]]談到臨時憲法中優先適用的條款，法院在阿塞尼奧人民組織訴事實與調解委員會[[10]]一案中認為，事實上，即使該項法律與強行法相抵觸,優先條款仍授予議會立法權。但是，與強行法相悖的立法意圖必須由議會在相關立法中作出明確的說明，因為根據初步推定，議會無意違反國際法。[[11]] 范·尼貝克（Van Nieberk J.）在卡布伊卡等訴內務部[[12]]一案中同樣確認了維護難民獲得司法審查權的國際習慣法的約束力。本案的原告是請求庇護而遭拒絕的難民，他們向移民局所屬的難民事務上訴委員會提起上訴，尋求國內救濟。但此次上訴再度失敗。對此，原告訴請高等法院宣布被告方的決定無效。可以肯定的是，被告方的決定是武斷和錯誤的，因為它是基於對造成原告逃離本國的原因的錯誤理解而作出的。[[13]]看來，對難民的個人背景分析的誤解似乎是移民官員的通病。[[14]]但是，因為尋求庇護的難民負有舉證責任，裁斷上的錯誤對其地位的定性具有致命的影響。從2000年4月1日《難民法案》生效起，申請難民的條件必須受該法明文規定的指導。或許值得一提的是，《難民法案》第3條吸收並加強了上文所提及的聯合國（UN）和非洲統一組織（OAU）兩公約中對難民概念的規定。所以，這兩種規定將有助於更好地理解該條款下的難民概念。三、《聯合國難民地位公約》中難民的概念《難民法案》第3條（a）規定：「如果一個人由於有理由害怕由於他的種族、部落、宗教、民族和政治見解或某特定社團成員身份遭受迫害而居於其國籍國之外，並且不能或不願意將其置於該國的保護之下，或無國籍人因同樣的原因居於其先前居所之外，不能或不願回去，那麼該人就具有申請難民地位的資格。」我們至少可以從該定義中得出四點結論。首先，難民有理由害怕基於六個原因之一而遭受迫害；這六個原因即是種族、部落、宗教、民族、政治見解或某特定社團的成員身份。第二，難民必須在其本國之外，並不能或不願受其國家保護。但是，正如卡茨（Katz）[[15]]所見，造成害怕迫害的原因並不一定在逃離之前就存在。事實上，一個人通常在離開其原駐國時不是難民，而後居住在國外時成為難民，拘捕可能在這時發生。通常被稱為「靴帶」難民（bootstrap refugees）或就地難民（refugees sur place）的人指在他們離開原駐國時不是難民，但此後在國外時由於有充分的受迫害理由才成為難民的人。第三,申請庇護的權利得到拓展，即使申請人在越境過程中也享有該權利。《難民法案》第2條規定，不應拒絕申請庇護的人入境或將其送回他或她可能遭受迫害或其生命可能受到威脅的國家。[[16]]最近，馬蘭（Malan J.）就引用該條款頒布一條禁令：禁止內務部長將剛果人傑克尼斯·卡塔穆巴伊（Jacqnes Katambayi）驅趕回國。[[17]]卡塔穆巴伊申請在南非避難時，被臨時拘留在約翰內斯堡國際機場的過境區內。儘管他還在過境，高等法院還是支持他申請南非難民地位的權利。第四,與南非以迫害為前提的申請條件明顯不同，1951年聯合國在原先符合難民定義的五個條件的基礎上增加了「某部落身份」這一條件。有爭議的是，因為「某一種族或社會團體的成員身份」包含有部落的因素，所以第3條（a）有關部落的規定似乎是多餘的，對聯合國的定義幾乎沒有意義。為避免重複，剛好在該條之前的《難民法案》第2條（a）專門描述了作為害怕迫害的五個條件之一的「某一社團成員身份」。[[18]]可以從這裡合理地推導出：「社會團體」包括「難民部落」。最近，美國的一個判例進一步為該觀點提供了支持。在阿班克瓦訴移民和入籍服務機構[[19]]一案中，美國（聯邦）第二巡迴上訴法院一致認為,「部落身份」是體現在「某個社會團體」的定義之中的。該經驗性的推論是對阿班克瓦法院決定的直接回應，該決定支持美國移民上訴委員會在卡欣茄（Re Kasinga）案中的調查結果。[[20]]卡欣加案的焦點是一名多哥年輕婦女申請庇護，由於害怕作為查穆巴——昆松圖（Tchamba—Kunsuntu）部落的一員會被迫遭受傳統的女性生殖器官毀損儀式，現在她已逃離本國。移民委員會認為那些屬於該部落的不守禮儀的女性同樣可以被歸入「某一特定社會團體成員」之列。不管怎樣，應注意到聯合國在冷戰期間闡述該定義時，其人權議程限於推動民權和政治權這一事實。所以，就難民概念的範圍和作用來看，聯合國版本有些狹窄。事實上，聯合國難民政策的主要目標是鼓勵西方國家為逃離共產主義體系的政治難民提供庇護。按照弗翁（Phuong）的看法，西方難民保護體系只是用來譴責共產主義世界高壓統治的一個政治工具。[[21]]採納聯合國的定義之後，負有適用和解釋法律職責的移民局和司法官員應該與陳舊的政治使命劃清界限。在這一點上或許可以提一個有意義的問題：什麼樣的人才是第3條（a）所指的難民？換句話說，難民地位的決定性因素是什麼？有一種不同的觀點認為，在我們建設法治以促進和保護基本人權和自由的背景下，應對「難民地位」進行寬泛的解釋。簡言之，難民的概念不能僅限於上述的聯合國難民制度以迫害為前提的定義範圍。因此，任何有意義的關於南非難民的概念都應盡量包括所有位於南非之外，不在其長期居住地且人權遭到嚴重威脅的人；另外，還應包括南非境內的需要也應該受到南非保護的人。像其他申請獲得權益的人一樣，尋求庇護的人通常對「害怕遭受迫害」的根據負有舉證責任。儘管導致逃離的「害怕遭受迫害」的程度似乎建立在主觀理由基礎上，但必須存在來自於與所列舉的理由相關的對基本人權的合理威脅。必須強調的是，所列舉的理由是描述性的，而非窮盡的。因此，在個案的基礎上，必須允許考慮可導致迫害的類似的其它理由。比如，《難民法案》的解釋性條款[[22]]包含一段開放式目錄性質的語言，它解釋道：任何屬於某特定性別、性取向、弱勢群體、階級或階層的人都屬於「因擁有特定社會團體成員身份而有遭受迫害的危險的人」。除了對難民地位作寬泛解釋有爭論之外，如果有可被證實的理由相信他或她犯有反和平罪、戰爭罪、反人類罪或任何其它國際法上嚴重的非政治性罪行，則尋求庇護者可能被視為不應享有難民地位的人。[[23]]然而，在懷疑一個申請庇護的人犯有國際法上嚴重罪行時，必須考慮兩個限制性條件。首先，規定不遣返難民的國際公約禁止以某些理由進行的驅逐行為。[[24]]根據這條有約束力的國際法原則，任何難民不得被遣返至有可能使其遭受迫害的國家。事實上，該原則的長期效力和憲法法院在穆罕默德（Mohamed）[[25]]一案中的裁決禁止南非不給予難民地位並驅逐難民，從而使其很可能遭受死刑或酷刑或其它殘忍的、不人道刑罰的判決。在穆罕默德案這個典型的遣返案中，原告被控與在肯亞和坦尚尼亞兩起美國大使館爆炸案有關聯。在這兩次恐怖襲擊中，有4585多人受傷，223人被殺。在對他們的難民地位申請進行最後審核前，南非移民官員將這些在逃罪犯交給美方代表，然後將他們送到美國受審。高等法院請求憲法法院對該遣返行為的合憲性進行審查。法院一致裁定遣返行為非法，因為在無法保證穆罕默德不會被判死刑就將其移交美方的情形下，移民局未能作出努力，以保障其生命權、人格受尊重和保護的權利以及不遭受殘忍的、不人道刑罰的權利。[[26]]遺憾的是，最高憲法法院具有里程碑意義的宣示對於逃亡者來說無異於一種徒有虛名的勝利，因為裁決下達時，他們已被帶到美國面臨刑事判決。2001年10月18日，紐約曼哈頓聯邦法院果然因涉嫌達累斯薩拉姆(Dar es salam)兩起爆炸案判處穆罕默德和其他兩人死刑，並且未經被控方不企圖逃脫的宣誓。然而，該憲法性宣示卻可以用來喚起國會考慮通過國內立法使國內法院運用與普雷斯頓原則一致的普遍管轄權。[[27]]或許在該案中行使普遍管轄權可以避免法院的行為徒具學術上的意義。換句話說，任何適當的南非法院本可以直接以恐怖活動為由對被告直接行使管轄權，由此而優於該遣返案中法院的「空洞和宣言式的」意見。其次，《難民法案》第28條第2款明確表示，官方任意驅逐難民的行為必須受到《憲法》第33條和國際法的約束。《憲法》第33條規定，每個人都享有行政訴訟的權利。該權利中有兩個核心的因素。第一，保障每個人都能獲得合法、合理和程序公正的行政訴訟；第二，任何因行政行為或決定而權利受損的人均有權要求對針對他們作出的不利決定作出解釋。沃爾曼（Woolman）恰當地指出，既然「憲法的措辭是『個人』，而非更嚴格的『公民』，可以推定該權利給予本國人和外國人以同樣的保護。」[[28]]似乎可以從上面的觀點得出合理的推論：對他們作出了不利決定時，他們有權獲得作出該決定的書面理由。下面的討論更清楚地說明，《難民法案》重申了作為難民權利之一的獲得書面理由的憲法權利。為使《憲法》第33條規定的兩項權利充分發揮效力，議會制定了《行政正義促進法》。[[29]]該法旨在促進有效、負責、公開、透明的行政行為。該法通過為所有公務員制定決策時提供有拘束力的規則和指南來達到這些目標。它甚至要求行政人員對他們的決定作出書面解釋。此外，它規定公眾有在法庭上質疑行政決定的權利。在闡釋了這兩個對官方遣返難民權利的限制條件後，筆者認為，對驅逐尋求庇護者的裁量權必須作出狹義解釋。在此謹慎的前提下，對《難民法案》第3條（b）作重點分析。需要重申的是，這是對非洲統一組織關於難民定義的細化。四、非洲統一組織的難民定義《難民法案》第3條（b）規定，如果一個人「由於對其原來居住的國家或國籍所屬國全部或部分遭受外部侵略、佔領、外國控制或嚴重干擾公共秩序的事件而被迫離開其原居住地以在別的地方尋求庇護」，那麼，他就享有申請難民地位的資格。非洲統一組織的難民定義在聯合國的難民定義之後多年才成型，其範圍的確比後者的更加廣泛。該定義在強調一國保護尋求庇護者免受混亂或外部侵略、佔領等行為之傷害的失敗情形的同時，並不局限於政治迫害。值得注意的是，它提議，任何採納該表述的難民保護制度不應僅限於保護難民的社會和經濟權利。如此，它支持用更全面的人權保護機制來對付非洲及其它發展中國家難民所面臨的現實挑戰和困境。將該定義引入《難民法案》第3條（b）後，南非的難民概念克服了第3條（a）以「迫害」為基礎的定義的局限性。最後，第3條（c）規定，難民的依附者同樣有資格擁有難民地位。依附者是指他們的未成年子女以及配偶。未成年意指未滿18周歲。為符合該申請條件，該子女不僅必須低於法定年齡而且還必須證明他或她對其監護人有依附性。因此，其言外之意是，未滿18歲的子女不能獨立申請難民資格。但殘酷的事實是，在戰爭、內亂或自然災害的混亂中，小孩往往同他們的父母或監護人走散。[[30]]《難民法案》第32條似乎關及無人照顧的兒童和智力有障礙的人們的困境。該條規定，任何看起來有資格申請難民地位並符合《兒童扶助第74法案》規定的、在被發現時的情形明顯表明他或她是需要救助的兒童必須立即被送往兒童特別法院。南非法律委員會建議，如果無人照顧的尋求庇護的兒童比那些有父母照顧的兒童的處境更加糟糕，任何有關移民官員必須真正將他們看作是需要照顧的兒童，並首先將其移交給福利服務機構，然後必須立即安排此類兒童去兒童法院。[[31]]類似地，法律倡導接待難民的官員應幫助在通常情況下同樣有難民申請資格的智力有障礙的人申請庇護。與未成年子女的法律資格不同，難民配偶的地位時常受到司法審查。「爭取同性戀者平等權國內聯盟」訴內務部[[32]]一案爭論的問題是移民法的合憲性，該法為南非永久居民的配偶移民南非提供便利，但拒絕給予與南非永久居民有著長期性關係的同性戀者同樣的便利。在傳達憲法法院的一致裁決時，阿考曼（Ackorman J.）認為，憲法規定的平等和不歧視原則要求同性配偶應與法定配偶得到「來自法律和社會的同等的保護和關注」。[[33]]因此，符合第3條（c）規定的難民配偶包括異性配偶和同性配偶。需鄭重說明的是，《難民法案》第3條所規定的申請南非難民地位的3個條件是任擇性的。相應的，尋求庇護的申請可以是以其中之一為理由也可以多個理由並用。一般說來，如果申請人是為免遭迫害，他可能以第3條（a）規定的聯合國標準為申請理由。另一方面，如果申請人是因國內衝突而尋求避難，他可能以第3條（b）規定的非洲統一組織標準為申請理由。最後，如果申請人是如上所述的依附於主要申請人的，他可能會間接申請難民地位。還需注意到貧窮和其它社會或環境災難的受害者可能被排除在《難民法案》第3條規定的三種人之外。如果是這樣，那麼到南非尋求「更綠的草原」的經濟移民在法律上是被明確排除在難民定義之外的。五、難民地位的確定在《難民法案》中，確定難民地位的程序由三個不可分割的步驟組成：初步審查、初步確定和複議決定。為啟動該程序，尋求庇護者必須向難民接待辦公室提交一份內容完整的申請表。《難民法案》第21條授予難民接待官進行初步審查的自由裁量權。初審的主要目的是使難民接待官能核實申請人對有關申請資格問卷的答覆，從而對申請人進行完整的備案。在此調查階段中，不考慮申請人的資格問題。其實，難民接待官所做的只是給申請人簽發許可證，允許其在南非臨時居住。[[34]] 考察申請資格只是在第二階段才開始。第一次決策過程建立在移民接待辦公室建立的申請人案卷的基礎之上。負責審批難民地位的官員主要據此對申請人進行審查。聽證會結束時，審批官員必須對申請人的資格作出初步決定。[[35]]換言之，該申請可能被批准、拒絕或提交給常委會徵求法律意見。[[36]] 申請可能會因兩個原因被拒絕。根據被拒絕的理由，尋求庇護的人可以訴諸兩個可獲得的救濟機制之一。首先，申請可能因理由明顯無根據、濫用或欺詐而被拒絕。該決定將自動引發常委會的資格審查程序。[[37]]因為常委會的審查權是自發啟動的，所以申請人無需重啟該救濟機制。相反，申請也可能因沒有根據而被拒絕。而這時，申請人可以向上訴委員會提起上訴。[[38]]與常委會自發的審查程序不同，上訴必須要由申請人提起。六、難民的權利和義務與《憲法》承諾的促進和保護人權相一致，《難民法案》第五章規定了由難民地位而來的一般和具體的權利及義務。（一）難民權關於一般權利，《難民法案》第27條規定了每個難民享有的一系列基本權利。首先，任何難民有權獲得法定形式的對難民地位的正式書面認可文件。第二，難民有權獲得完全的法律保護，包括居住權以及《人權法案》規定的固有憲法權利。第三，如果難民不間斷居住了五年並由常委會保證他仍將保留不明確的難民身份，則該難民有權申請移民許可。移民許可正式賦予外國人以永久居住權。除了法律或《憲法》明確賦予公民的權利、特權和責任之外，永久居住許可證的持有者還有權享有公民的所有權利、特權，承擔義務和責任。[[39]]第四，難民有權持有身份證和南非旅行證。第五，每個難民擁有求職權。最後，每個難民享有與其他居民所擁有的同樣的基本醫療權和教育權。《難民法案》第28條規定了須要被驅逐出南非的難民的具體權利。該條同樣規定了對難民的拘留和驅逐程序。此外，它還規定了防止驅逐權濫用的措施。只有內務部長才有權作出驅逐難民的決定。[[40]]因此，除了內務部長之外，其他任何政府官員下達的驅逐令都是非法和無效的。但是，內務部長也不能隨意下達驅逐令，它受到三項限制：第一，下達驅逐令時必須適當考慮難民所享有的行政訴訟權[[41]]和國際法上的權利；第二，驅逐難民必須基於國家安全或公共秩序的考慮；第三，驅逐令生效前，必須給予相關難民合理的時間以取得他們自己所選擇的接受國的同意。[[42]]類似的，《難民法案》第29條規定了對將要被驅逐的難民的拘留權，但對該權力進行了限制。在該條生效之前，對難民的不合理的長期監禁常常受到法院的譴責。例如，在約翰遜訴內務部[[43]]一案中，柴蒂（Chetty J.）尖銳地指出，長時間的拘禁（在該案中，未經審判拘禁卻達到14個月）侵犯了難民所享有的核心權利，如人格權、人身自由和安全權。作為對約翰遜一案的回應，第29條第1款聲稱沒有正當理由，任何人不得被長期拘禁。此外，該條還規定，任何超過一個月的拘留都必須受到司法審查。因為該條用語是「人」，而不是「難民」,所以筆者認為，享有該權利的不僅限於難民，而且還應包括由於任何原因其申請被拒絕的尋求庇護的人。簡言之，對「人」所作的寬泛解釋不應排除任何層次的難民及尋求庇護者。（二）難民的義務《難民法案》第34條規定：「難民必須遵守共和國的法律。」在這一短句中，《難民法案》似乎是為平衡難民的權利而對其施以遵守境內法律這一相應的義務。這樣，它不僅規定了難民地位所派生的權利，而且也規定了每個難民對國內法律效忠的義務。因為1996年《憲法》規定了聯邦制，所以難民要同時遵守國家的法律和省內的法律，省內法取決於難民的居住地。然而，九個省政府都沒有採用與國家《憲法》規定不同的權利憲章，此舉對《憲法》人權規範在全國的普遍化作出了貢獻。[[44]]居住地省份不影響包括難民在內的任何人享有權利，原因即在於此。七、結論本文重點討論了南非難民法的幾個特點，現在做一個總結。首先，國家現行難民立法的概念明顯向移民法轉移。晚進的歷史表明，《難民法案》重構先前壓制性的難民制度，代之以人權文化為基礎的難民法。第二，產生於上述制度的關於移民和難民事項的法學研究是與國際法準則相符的。第三，難民法在國內並非孤立的運作。相反，難民法應被視作對憲法承諾在南非境內發展基本人權的充實。除少數例外，[[45]]《人權法案》幾乎讓所有人享有權利。外國人，包括居住在境內的難民，無疑享有一般公民所享有的大部分憲法權利。第四，難民法的整個體系是建立在《憲法》的基本價值基礎之上的，因此，對難民法或者權利的任何解釋都必須推進開放和民主社會下有關人格尊嚴、平等和自由的價值觀。[[46]] 最後，《難民法案》標誌著國際法和國內法完全的有意識的融合。最重要的是，這種融合是與偉大的憲政體制相符的。在解釋憲法性權利和自由時，憲法為所有的法院顧及國際法規範提供了指導。[[47]]例如，憲法法院在達沃德（Dawood）[[48]]案中表明了其將國際法補充到國內法中的努力，儘管《憲法》仍對被要求保護的基本權利保持沉默。雖然《憲法》沒有明確的條文保護家庭生活的權利和配偶的同居權，但憲法法院在本案中總結認為，保護這些權利的國際人權法上的義務明確體現在《憲法》第10條規定的關於人格尊嚴的神聖的憲法價值觀之中。[[49]]基於此，撰寫法院一致意見的奧雷根（O』Regan J.）推論到，任何嚴重損害配偶同居權的法律都非法地限制了已婚人士的人格權。[[50]]Study on South African Refugee Protection System: An Analysis of Refugee Status, Rights and Duties目次一、背景二、難民地位的定性三、《聯合國難民地位公約》中難民的概念四、非洲統一組織的難民定義五、難民地位的確定六、難民的權利和義務七、結論作者/譯者簡介：作者：歐本·米熱庫（Obeng Mireku），南非溫達科技大學法學教授，德國漢諾威大學法學博士，南非溫達科技大學伊斯美爾馬荷默德人權和民族權研究中心（Ismail Mahomed Centre for Human and Peoples』 Rights）主任，研究方向為人權法。譯者：葛勇平（Ge Yong-ping，1970-），男，生於長於吉林省四平市，江蘇南京人，哈爾濱工業大學法學院教授，德國馬堡大學法學博士，碩士生導師，研究方向為國際法和憲法。通信地址：中國哈爾濱市南崗區西大直街92號235信箱，哈爾濱工業大學法學院，郵編：150001；本文原刊於Verfassung und Recht in Uebersee (VRUe) (《海外憲法與法學》) [德]， Band 35 (2002), Hamburg/Deutschland, ISSN 0506-7286。原文有六個小標題，中譯文將原文的第三部分按原文分成兩個標題，即「三、」和「四、」，所以，中譯文有七個小標題。本文刊於《南京大學法律評論》2010年第1期

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匿名 發表於 2010-12-6 23:23

[1] Aliens Control Act，1991年第96號文件，同時參閱1993年、1995年和1996年的修訂本。對它的更詳細的闡述可見John Baloro, Immigration and Emigration, in: Joubert et al (1998), The Law of South Africa (LAWSA) first issue, Butterworths, Vol. 11 pars 38-68.[2] 對1997年南非未登記的入境移民人數估計為2－8百萬不等。參見 the South African Human Rights Commission Policy Paper No. 3, 1. [3] 1994-1999.[4] 見 Government Gazette. No. 22439 of 29 June 2001上公布的《移民法案》草案。 [5] Act 130 of 1998. [6] Act 108 of 1996. [7] 1993年第200號法案《南非共和國憲法》（以下稱臨時憲法）第231條。其表述在1996年第108號法案《南非共和國憲法》（以下稱為最後憲法或1996年《憲法》）第232條中被逐字重複。 [8] 直至2000年《難民法案》生效，南非一直沒有綜合性的難民立法。[9] 比較1949年《德國基本法》第25條。儘管其第25條作出了「國際法是聯邦法的一部分」的一般性規定，它仍然允許國際習慣法在衝突的情況下優先於國內法。 [10] 1996 (4) SA 562 (C). [11] Ibid. 574. [12] 1997 (4) SA 341 (C) A. Kabuika and another v Minister of Home Affairs. [13] Ibid. 344. [14] 見Mail & Guardian, February 2-8, 2001。該周報在第28頁以Refugee 『Spy』 Refused Asylum 為標題，講述了難民及他們應付腐敗的移民當局百般折磨的故事。 [15] Anton Katz, Refugees, in John Dugard, International Law (2001), Juta, 268-279 at 273. [16] 第2條規定：「任何人不應被拒絕入境、驅逐、引渡或遣返至另一國，或受到任何類似措施，如果由於這種拒絕、驅逐、引渡、遣返或其它措施，這些人被迫返回或滯留於以下國家，他或她可能由於種族、宗教、國籍、政治見解或屬於某個社會團體而遭受迫害；或他或她的生命、人身安全和自由會由於外部侵略、佔領、外國統治或其它嚴重擾亂全國或某部分區域公共秩序的事件而受到威脅。」 [17] 見Mail & Guardian, March 28 - April 4 2002 at 4關於這個未公開的裁決的摘錄。[18] 見注釋16。 [19] (1999) 38 ILM 1267. [20] (1996) 35 ILM 1145. [21] 參見Jeffrey Dillman, 『International Refugee and Asylum Law, (1991) Howard Law Journal, 51-56 especially at 56關於聯合國難民定義之缺陷的討論。 [22] 第1條。 [23] 《難民法案》第4條。[24] 《聯合國關於難民地位的公約》第33條。[25] 2001 (7) BCLR 685 (CC). [26] Ibid. par 49. [27] 發表於the Programme in Law and Politics Affairs of the University of Princeton (2000)。[28] 參見Stuart Woolman, Application, in Matthew Chaskalson et al, Constitutional Law, Juta, 1996, §10.2(a)。 [29] Act 3 of 2000. [30] 見Mail & Guardian, February 8-14 2002。[31] 見South African Law Commission Discussion Paper 103 (Project 110) Review of the Child Care Act 第22章和 Executive Summary 第xci-xcii頁。 [32] 2000 (1) BCLR 39 (CC). [33] Ibid. par 82. [34] 第22條第1款。 [35] 第24條第3款。 [36] Ibid. [37] 同時參閱第25條第1款和第24條第3款b項。 [38] 第26條第1款。[39] 《移民法案》第20條補充規定了這一權利地位。 [40] 第28條第2款。[41] 見注釋29。 [42] 第28條第5款。[43] 1997 (2) SA (CPD) 432 at 437. [44] Obeng Mireku, Constitutional Review in Federalised Systems of Government (2000), Nomos Verlag, Baden-Baden, pp.145-146. [45] 除了《憲法》第19，20和22條限制公民的公民、政治和職業權利外，實際上所有人都享有從其它所有權利中獲益的權利。[46] 《憲法》第39條第1款a項。[47] 《憲法》第39條第1款b項。[48] Dawood and another v Minister of Home Affairs; Shalabi and another v Home Affairs; Thomas and another v Minister of Home Affairs 2000 (8) BCLR 837 (CC).[49] Ibid. par 28. 法院特別要求南非承擔起《世界人權宣言》第16條、《聯合國公民和政治權利公約》第23條及《非洲人類和人民權利憲章》第18條規定的尊重和保護婚姻家庭生活的義務。[50] Ibid. par 37. 來源:《南京大學法律評論》2010年第1期