侯健：誹謗罪、批評權與憲法的民主之約

07-12

　　摘要: 公民批評屢屢引發誹謗罪公訴案件，暴露了批評權利的法律困境。這一困境並非由於刑法第246條誹謗罪違反憲法或者抵觸憲法第41條有關批評權利的規定，而是由於在制度規定上一些關鍵表述含糊籠統，界限不清；司法體制的不完善為這些缺陷被利用提供了條件，導致誹謗罪的濫用。在這些因素背後更重要的原因是，在制度運行過程中欠缺對憲法批評權利的價值關懷。為了保障公民的批評權利，應對有關規定予以嚴格解釋，降低誹謗罪追訴的不確定性；改革司法體制，加強程序制約，防止誹謗罪的濫用。

　　關鍵詞: 誹謗罪；名譽權；批評權；民主之約

　　最近幾年發生的一些案件引起了社會的廣泛關注，例如重慶市彭水詩案、山西省薛志敬案、《法人》雜誌社朱文娜案、四川省鄧永固案、內蒙古吳保全案、河南省王帥案、山東省曹縣青年發帖案、寧夏王鵬案等。這些案件的結局不盡相同，但是有兩個特點是一樣的：都與批評國家機關或國家工作人員有關；都以誹謗罪公訴案件立案。第一個特點關涉到一個憲法條文，即第41條。它規定「公民對任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利」。第二個特點關涉到一個刑法條文，即第246條。它規定「以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利」；又規定「告訴的才處理，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外」。這類頻頻發生的案件令人不由地想到誹謗罪與批評權的關係問題。誹謗罪規定是否違憲或者抵觸憲法有關批評權利的規定？如果不抵觸的話，問題出在哪裡，又如何加以解決？學界一般認為，既要保護公民（包括國家工作人員）的名譽權，又要保障公民的批評權，但是細緻、深入的分析仍然不夠。本文將循著上述思路展開探討，首先討論的是誹謗罪的合憲性問題。

　　一、誹謗罪的合憲性問題

　　誹謗罪的合憲性問題是不是一個偽問題？如果是一個偽問題，便沒有討論的必要。這涉及到對憲法第41條批評權規定的兩種不同解讀。第一種解讀使這個問題成為偽問題，第二種則不會。第一種解讀認為，憲法第41條對批評權的規定有正反兩個方面，正面是確認公民的批評權利，反面是為這一權利的行使規定界限：「但是不得捏造或歪曲事實進行誣告陷害。」誹謗罪的規定完全符合議一但書，這是清晰、明確的。第二種解讀是憲法第41條僅僅規定了批評權利，沒有規定界限。兩種解讀的關鍵區別在於對憲法第41條但書的適用範圍的理解不同。第一種解讀認為但書的適用範圍包括批評權利，第二種解讀認為不包括批評權利。筆者認為，第二種解讀是正確的。憲法第41條規定了兩組權利：批評和建議的權利，申訴、控告和檢舉的權利。它們都具有監督的功能，所以一般合成為「監督權」。也許由於它們功能相似，立憲者將之規定在同一條中。在具體表述上，這兩組權利用分號分開，但書與第二組權利之後，其間是逗號。從語法邏輯來看，但書是針對第二組權利而言的。從內容邏輯來看，但書的內容「不得捏造或歪曲事實進行誣告陷害」也是與「申訴、控告、檢舉」聯繫在一起，而不是與「批評和建議」聯繫在一起的。

　　在憲法中，可以引為批評權之界限的是第38條。它規定「公民的人格尊嚴不受侵犯，禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害」。[1]那麼，這就有一個問題了。憲法作了兩種不同的規定，但是並沒有划出一條明晰的界限。憲法既保護公民的批評權，又保護公民的人格尊嚴。國家工作人員也是公民，其人格尊嚴不受侵犯。但是國家工作人員不同於一般的公民，他們被委託行使公共權力，批評權利正是基於對公共權力的民主監督的需要而設立的。刑事和民事誹謗法可以看作是在法律層面上調協名譽權和批評權之關係的具體制度。這些制度界限規定得是否合適呢？這裡我們不涉及現行民事誹謗法是否符合憲法。一項符合或至少不違反憲法的制度應當符合或不違反相關的憲法條款。顯然，現行誹謗罪規定是有利於保障名譽權的，我們可以假設它符合或不違反憲法第38條，但是它是否不利於保障批評權，抵觸憲法第41條呢？至少從常識來看，如果誹謗罪定得寬泛，就會縮減批評權；如果誹謗罪定得狹隘，批評權就可以擴大；如果廢除誹謗罪，公民批評便不會面臨刑罰威脅。所以，在刑法中設立誹謗罪這一條款，便不能不從公民批評權的角度來考量其合憲性。

　　批評權是一項重要的民主權利。民主觀念的核心是公民與政府的關係。這種觀念認為，政府是建立在人民的同意與授權的基礎之上，政府是人民的代理人或人民的公僕。民主的基本原則是「人民主權」或「民有民治民享」。政府存在的目的在於維護公共利益和促進公民福祉。同時民主觀念認為，廣大公民對於影響到他們利益的公共決定都有發言和直接或間接參與的權力。既然政府是人民的公僕，由選舉產生，向人民負責，所以人民批評政府理所當然。任何一個批評政府及其官員的人都是在行使自己的權利，這一權利源於他作為其中一份子的全體人民「當家作主」的權力。在現代國家裡，在大多數情況下，公民由於人數太多而不能親自行使權力，不得不把權力委託給通過選舉產生的政府機構及其官員。這種監督和批評是公民為了制約所委託的權力的一種必要措施。這種必要的措施，對於全體人民而言，是其民主權力的一部分；對於個體公民而言，是其民主權利的一部分。所以，批評國家機關及國家工作人員的權利，是民主的題中之義。

　　那麼，誹謗罪是否抵觸憲法上的批評權利？這涉及到批評權的憲法意圖。批評權的憲法意圖在於保障公民可以自由揭露國家機關和國家工作人員的違法不當行為，為公民的政治評判奠定真實的信息基礎。事實的真實是一個關鍵問題。豐富的真實信息不僅是作出明智、健全的政治評判的依據，而且是公民以權利制約權力的基礎。公民掌握有關國家機關和工作人員的真實信息，有助於作出明智、健全的政治評判，有利於對權力實施有效的制約。為了防止有人捏造事實，法律處罰是必要的。在利益衡量中，人們普遍認為，為了民主監督的需要，相比普通公民，可以在更大程度上限制國家工作人員的名譽權。筆者也主張這種觀點。[2]但是容許故意捏造虛假言論，除了損害國家工作人員名譽權之外，對民主監督沒有什麼益處。所以按照現行刑法，誹謗罪旨在懲罰捏造事實誹謗他人（包括國家工作人員）且情節嚴重的行為，就此而言，是不與批評權的憲法意圖相衝突的，是不違反憲法的。

　　那麼，批評權利是否意味著以正確的事實指控來批評國家機關和國家工作人員的權利？如果是這樣，這一憲法規定就幾乎沒有意義。這一憲法規定並非僅僅強調可批評這一點。它的意義應有更多。它還意味著，即使是不正確的批評也是受保障的，只要這種事實不是批評者捏造的。換句話說，這一憲法規定保護過失的批評者。一個可比照的例子是，憲法第41條在規定批評和建議權利之後，繼續規定：「對於任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利，但是不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害。」在這裡，「捏造或者歪曲事實進行誣告陷害」體現的是故意的主觀狀態。也就是說，借檢舉、控告之名陷害他人，應負法律責任，而過失地提起不實的控告或者檢舉，不負法律責任。刑法第243條規定了誣告陷害罪，並規定：「不是有意誣陷，而是錯告，或者檢舉失實的，不適用前兩款的規定。」刑法第243條僅懲罰捏造事實陷害他人的行為，與刑法第246條僅懲罰捏造事實誹謗他人的行為，前者並不抵觸申訴、控告或者檢舉的權利，後者並不抵觸批評的權利，在精神上是不違背憲法第41條的規定的。

　　我們從事實與主觀心態兩個方面分析了現行誹謗罪規定並不抵觸憲法有關批評權利的規定。但是仍然可能出現一種反對意見，即雖然在制度規定上誹謗罪不抵觸批評權利，但是既然是犯罪，就會啟動刑事訴訟程序，而刑事訴訟程序並非完全可靠，可能使無罪的人被定了罪，又因為誹謗案件自訴人或被害人是國家工作人員，程序的運作可能會受到非法干預而更加靠不住。按照羅爾斯的說法，刑事訴訟程序體現一種不完善的程序正義。{1}(P81-82)如果是這樣的話，批評者的民主監督積極性就會受到打擊，其他公民也無法獲得真實的信息。不過，這種不可靠性存在於任何（刑事的和民事的）案件的訴訟程序中，並非僅存在於刑事誹謗訴訟程序中。適當的做法是儘可能完善訴訟程序和司法體制，減少出錯的概率。

　　我國近年來，誹謗罪的運用有增多的現象，因公民批評引起的大多數誹謗案件，都是控告批評者犯有誹謗罪，以刑事公訴的手段來處理。這些現象的出現主要有以下原因。第一，在制度規定上一些關鍵表述不夠具體明確，含糊籠統，界限不清。例如刑事誹謗與民事侵權的界限是什麼，自訴與公訴的區別在哪裡，誹謗訴訟中證明與推定的關係如何等，法律規定語焉不詳，司法解釋也未曾澄清。司法實踐中國家公權機關對這些關鍵表述理解得不夠準確，運用存在偏差。第二，司法體制和刑事訴訟程序的不完善又給被批評的國家工作人員干預司法提供了便利條件，使得制度規定的上述潛在缺陷被利用和放大。第三個方面的原因也許是更重要的，即在這類案件中，在制度的實施過程中欠缺對憲法批評權利的價值關懷，使法律的天平朝向名譽權發生了不適當的傾斜。由於這些原因，誹謗罪的現實運作妨礙了批評權利發揮其應有的憲法價值。[3]

　　二、刑事與民事

　　根據現行法律，侵害他人名譽，既可能構成民事侵權行為，也可能構成誹謗罪。[4]但並非所有妨害名譽的行為都會構成誹謗罪。刑法第246條所規定的誹謗罪構成條件也是刑事誹謗與民事侵權之間的界限。就防止誹謗罪的濫用而言，釐清這個界限很重要。何謂「捏造事實」？《現代漢語詞典》把「捏造」解釋為「假造」、「編造」、「故意把非事實說成事實」。{2}(P930)刑法學著述一般解釋為「無中生有」、「憑空杜撰或編造」。捏造的事實源自言論者的主觀願望，而不能夠反映客觀世界。但是人們的主觀認識客觀，總是存在著一定的差距，包含一定的偏差。只要基本事實是真實的，在細枝末節上有所出人，不應認定為捏造事實。捏造也不同於推論。行為人從已知的事實中推論出未知的事實，這一推論有基礎，結論就不是憑空產生的。當然，作為推論基礎的事實必須是真實的或被信以為真，而且被明確地揭示出來。[5]何謂「事實」呢？所謂「事實」，是有關曾經發生或現時存在的客觀事態的描述性言論。事實不同於評論，也不同於發抒性言辭。評論是指根據某種價值標準對事實的評價，表達的是主觀意見。發抒性言辭旨在表達內心的感受、情緒、態度等。評論和發抒性言辭可能關涉到事實，或由事實所引起，但不是對事實的描述。當然，評論和發抒性言辭都可能包含或暗含一定的事實，但是把事實問題剝離之後，純粹的評論和發抒性言辭不應招致誹謗罪。

　　「捏造事實」意在「誹謗他人」。「誹謗」指散布虛偽事實、毀人名譽的行為，這一點沒有疑義。「他人」是何人？現行刑法條文中有多處「他人」，有的指自然人，有的指法人和其他組織，有的則兼指這兩種含義。理解第246條「他人」一詞所指，必須結合刑法語境。第246條誹謗罪屬於第四章「侵犯公民人身權利、民主權利罪」，這一條的「他人」只能是自然人，而不可能是法人或其他組織。所以，即使是捏造事實，但是如果指向法人或組織，不構成誹謗罪。不過可能會發生這種問題：雖然批評對象是國家機關的工作，但是該項工作是在國家工作人員領導下進行的，或者是由他們具體實施的，他（們）聲稱自己的名譽權受到侵害，並要求以誹謗罪追究批評者的行為。如何來看待這個問題呢？如果承認他們的訴求，那麼幾乎所有針對國家機關的批評都可能被轉化為針對國家工作人員的批評，並面臨誹謗罪的威脅。這樣的話，憲法上的批評權利就會受到不當的限制。筆者以為，既然誹謗是以不實言論貶低他人的名譽，那麼如果在言論傳播的範圍內普通理性人能夠從批評性言論中看出具體指向，這就存在被批評者名譽被貶低的可能性，被批評者也就獲得了訴訟主體資格。如果在言論傳播的範圍內從普通理性人的角度看不出言論的具體指向，自然就不會導致具體特定的自然人的名譽降低，也就沒有誰可以獲得訴訟主體資格。[6]

　　把「捏造事實」與「誹謗他人」這兩個表述結合在一起，並置於第246條的語境中，可以看出以下兩點含義。第一，誹謗罪是一種以捏造事實的方法誹謗他人的犯罪行為。就如同該條規定「以暴力或其他方法」作為侮辱他人的限定語一樣，「捏造事實」也是誹謗他人的限定語。「暴力或其他方法」、「捏造事實」是「方法」，侮辱他人人格、毀損他人名譽是目的。就行為表現來看，誹謗罪表現為兩種不可或缺的行為：捏造與散布。從時間上看，這兩種行為可能是共時性的—捏造與散布同時發生，也可能是歷時性的—先捏造事實，再加以散布。從功能上看，散布是本體性行為，捏造是方法性行為。誹謗罪規定的懲罰對象是散布行為，犯罪形態是指散布行為的預備、中止、未遂和既遂。構成誹謗罪的典型情況是一個人既實施了捏造行為，又實施了散布行為。但是一個人捏造了某件事實，由於某種原因沒有加以散布，這種情況就不構成誹謗罪。再如捏造事實，將有關材料投寄給具有保密義務和調查職權的國家公權機關和中國共產黨紀律檢查委員會，則是一種舉報行為，而不是散布行為。保密義務意味著不能把舉報內容加以傳播，調查職權意味著對舉報內容不能信以為真，只有在履行了必要的調查程序後才能做出決定。但是如果甲負責實施捏造行為，乙負責實施散布行為，兩人分工配合，則構成共同犯罪。第二，誹謗罪是一種故意犯罪。儘管單看「誹謗」一詞，既包括故意也包括過失的主觀狀態，[7]但是刑法把「捏造事實」與「誹謗他人」結合起來規定，把捏造事實作為誹謗他人的方法，而捏造事實總是故意的，那麼誹謗他人就是故意的了。這種故意包括直接故意不必說，是否包括間接故意呢？從「捏造事實誹謗他人」的刑法表述中可以看出目的性因素，捏造事實的目的在於損害他人名譽，誹謗者希望並追求這一危害結果的發生。如果沒有這一目的性因素，就不構成誹謗罪。由於誹謗罪要求這一目的性要素，因此是直接故意犯罪。[8]所以，刑法有關誹謗罪的規定旨在懲罰損人名譽之謠言的始作俑者。那種捏造事實並傳播出去、以貶低他人名譽的行為，才可能構成誹謗罪。其他損害名譽的行為可能構成民事侵權行為或其他刑事犯罪，但不構成誹謗罪。

　　但是，即使捏造事實誹謗他人，也並不必然成立誹謗罪。根據刑法第246條，這種行為「情節嚴重」，才會構成誹謗罪；如果情節並不嚴重，可以作為民事侵權行為來處理。何謂「情節嚴重」？立法本身沒有規定，司法解釋也未曾涉及。司法實踐中似乎普遍地把誹謗重要人物（特別是黨政領導）看作是「情節嚴重」的行為。刑法學著述一般認為，第246條所謂的情節嚴重指動機卑鄙、手段惡劣、內容惡毒、後果嚴重、影響極壞等，但是對於包括哪些情形則語焉不詳。筆者認為，需要把握兩個方面的問題。第一，應當把誹謗罪的定罪情節與量刑情節區別開來。作為定罪情節，「情節嚴重」中的情節不是指隨便哪一個方面的情節，而是指主要的或基本的情節。就誹謗罪而言，動機、手段、影響都不宜列為誹謗罪的定罪情節。動機是一個道德問題，動機是否卑鄙難以確定。把動機看作基本情節，以此為主要標準來定罪，不符合現代法治精神。手段屬於犯罪行為的客觀表現，誹謗犯罪的手段無非是口頭或書面散布誹謗言論，似乎也談不上「惡劣」。至於「影響」，是犯罪行為所激起的（負面的）政治或社會反應，影響不同於「後果」，也不宜作為定罪情節。這樣排除之後，可以作為定罪情節的，只有誹謗犯罪的行為內容、行為後果。第二，應當注意誹謗罪是屬於行為犯還是屬於結果犯。只有當保護的法益相當重大，例如國家安全、社會和政治制度的穩定，才設立行為犯。這些法益，一旦受到損害，往往是不可逆的。人的名譽固然重要，但是似乎還沒有重要到國家法益的高度，而且名譽的損害是可逆的，判決誹謗罪成立，就可以把被害人的名譽恢復到受損以前、甚至比受損前更高的水平。那麼，在結果犯中，誹謗罪屬於哪一種情形：危險犯還是實害犯？[9]日本學者大谷實認為：「（侵害名譽罪）是抽象危險犯。但是本罪之所以被看作為抽象危險犯，是由於在訴訟上，法院難以認定有沒有發生侵害，而不是像一般危險犯中一樣，因為法益重大，要特別予以保護。因此，不能將其看作為單純的舉動犯。一般而言，具有某種損害名譽的危險發生的時候，就應當說成立本罪（准抽象危險犯）。」{3}(P145-146)也許還有人認為，誹謗犯罪是具體危險犯。但是筆者認為，損害名譽罪在本質上屬於實害犯，沒有發生任何危害結果或者被害人的名譽沒有受到任何損害，就不應成立本罪。最高人民法院在《關於審理名譽權案件若干問題的解答》［法發（1993）15號］中指出：「是否構成侵害名譽權的責任，應當根據受害人確有名譽被損害的事實、行為人行為違法、違法行為與損害後果之間有因果關係、行為人主觀上有過錯來認定。」「確有名譽被損害的事實」，是妨害名譽的民事侵權責任成立的必要條件。但是確如大谷實所言，在訴訟中很難證明名譽被侵害的事實，所以可以適當地運用推定，即可以推定某種誹謗性言論必然導致名譽被侵害。又由於成立誹謗罪要求「情節嚴重」，所應考慮的就是什麼樣的虛偽言論會導致名譽受到嚴重侵害。在各種虛偽言論中，比較確定的是，捏造他人有犯罪事實，會致人名譽嚴重損害。因此，當證明存在此種言論時，可以推定名譽嚴重受損：誰都不想被別人看作犯罪分子，社會普遍地藐視、嘲笑、排斥有犯罪行為的人。捏造其他事實，例如違反黨紀政紀或倫理道德，會不會導致名譽嚴重受損，就是需要證明的了。名譽嚴重受損是誹謗罪的直接危害結果，除此之外，誹謗犯罪還可能會導致其他危害結果，例如被害人自殺、自殘、精神失常，社會秩序混亂等，這些都是間接危害結果。一般情況下間接危害結果是量刑情節，而不是定罪情節，但是當間接危害結果嚴重時，也可以作為定罪情節。由此觀之，刑法第246條有關誹謗罪規定的「情節嚴重」，可指以下兩種情形之一：捏造他人的犯罪事實；捏造其他事實，致使被害人的名譽嚴重受損或造成其他嚴重後果。