積極審慎引進期待可能性理論

期待可能性理論，是指在行為時的具體情況下，能夠期待行為人避免犯罪行為、實施適法行為的情況，反之，則可成為行為人的阻卻違法事由，即對行為人可以免除或減輕刑事責任。中國法學會刑法學研究會名譽會長、著名法學家馬克昌教授認為積極審慎引進期待可能性理論。

近年來，我國刑法理論界已經對期待可能性理論進行了較為深入的研究。在刑事責任問題上，通常認為當沒有期待可能性時，雖然有對犯罪事實的認識，也存在違法性的意識的可能性，但在這種情況下應當阻卻行為人的責任，稱之為期待可能性的理論。馬克昌教授認為，期待可能性理論在西方已經走過了１００多年的歷史，在德國、日本等國家的理論和司法實踐中已經發展得比較成熟，目前應當肯定在我國引進這種理論的必要性，同時對它的適用特別是作為超法規的阻卻事由要持審慎的態度。

馬克昌詳細考察了期待可能性理論在德國、日本的起源、發展歷程和發展趨勢。期待可能性理論通常認為起源於１８９７年德意志帝國法院第四刑事部所判的「癖馬案」，又稱「劣馬繞韁案」。其後經過德國學者的努力到了２０世紀２０年代在德國成為通說。從司法實踐來看，目前德國禁止亂用期待可能性，對期待可能性理論的適用僅僅限於法律明文規定的情形，如《德國刑法典》第三十三條（防衛過當）規定：防衛人由於惶惑、害怕、驚嚇而防衛過當的，不負刑事責任。這是德國刑法規定體現期待可能性理論的一個典型。但是目前德國司法實踐禁止在法律沒有明文規定的情況下適用期待可能性，即不允許所謂超法規的期待可能性的適用。相應的在德國刑法理論界，學者亦不贊成期待不可能性作為超法規的免責事由，但承認它可以是法律規定的特別的免責事由。

期待可能性理論在日本也有很大的影響。期待可能性理論在１９２８年由日本著名刑法學家木村龜二傳入日本，日本司法實務接納並運用期待可能性理論的判例則是１９３３年大審院對１９３２年廣島縣「第五柏島丸事件」的判決，第二次世界大戰後該理論成為日本通說，而且期待可能性理論仍為日本學者所承認，並進行著深入的研究。日本學者認為，法規上阻卻、減輕責任的事由是：刑事被告人湮滅自己作為刑事被告案件的證據的行為，日本刑法第一百零四條僅僅處罰湮滅有關「他人」刑事被告案件的證據，這作為法律秩序就是表示一般不能期待刑事被告人不湮滅自己刑事案件被告的證據；犯人或脫逃人的親屬為犯人或者脫逃人的利益而藏匿犯人、湮滅證據，日本刑法第一百零五條承認可以免除其責任，這是基於東方道德期待不可能或期待困難在法律上的體現；關於防衛過當、緊急避險過當規定可以減輕或者免除其刑罰，也解釋為承認由於期待不可能或期待困難的緣故阻卻或者減輕責任，等等。

同時，日本學者承認在特定的情況下將期待可能性作為超法規的阻卻責任事由：如軍隊中下級執行上級違法的拘束令的行為；基於心理上的強制實施犯罪行為；在極端貧困的情況下實施了輕微的盜竊行為；在再就業極端困難的情況下，受上司的強索，如果拒絕，害怕失業，而向上司行賄的行為等，都可以解釋為超法規的期待可能性。

馬克昌認為，日本學者對期待不可能的行為作為超法規的阻卻責任的情況的處理，採取審慎的態度，這是正確的。日本目前雖然存在按照期待可能性處理的案件，但總的來看，日本判例對期待可能性的理論不是採取積極的態度，從刑法的謙抑性和維護法制的嚴肅性相統一的觀點來看，這樣對待期待可能性的理論是適宜的。

馬克昌在考察了期待可能性理論在德、日的發展歷程後認為，當前的期待可能性理論在德、日的遭遇頗為不同：期待可能性理論雖然起源和建立於德國，但德國當前對期待可能性作為超法規的免責事由持否定態度；日本的期待可能性理論是由德國引進的，引進後有很大發展，並且當前在日本刑法學界已得到廣泛的認可。馬克昌認為，從主客觀相統一的犯罪觀來看，期待可能性理論是有道理的，但把它作為超法規的阻卻責任事由不加限制地適用，也會產生副作用。因此，一方面應當肯定這種理論，同時對它的適用特別是作為超法規的阻卻事由要持審慎的態度。

馬克昌認為，期待可能性應當放在責任論中，在考察行為人是否具有責任能力、違法性意識之後，再考察行為人是否具有期待可能性。如果行為人不具有期待可能性，則可能免除行為人的責任，也可能減輕行為人的責任。由於個人責任是現代刑法的基本原則，因而判斷期待可能性的有無、程度的標準，只能求之於行為人，即在判斷行為人行為時是否具有期待可能性時，應以行為人本人的能力為標準，在具體的情況下，能夠決定期待其他適法行為是否可能，根據行為人本人的能力，能夠期待其為適法行為的，則具有期待可能性，否則則無期待可能性，應當免除或者減輕責任。

馬克昌認為，目前我國引進期待可能性理論是必要的。首先可以利用期待可能性解釋我國刑法中的一些規定，如贓犯物罪、正當防衛、緊急避險。如我國刑法第三百一十二條規定：明知是犯罪所得的贓物而予以窩藏、轉移、收購或者代為銷售的，構成窩藏、轉移、收購、銷售贓物罪。但如果是盜竊分子在盜竊財物後自己再持有、轉移、銷售自己盜竊的贓物的，則不構成有關的贓物罪，因為不能期待盜竊分子在竊得財物後不持有、轉移、銷售贓物，因此行為人持有、轉移、銷售自己竊得的贓物的行為不構成贓物罪。再如刑法規定防衛過當和避險過當的「應當減輕或者免除處罰」，這是因為行為人實施正當防衛或者緊急避險時，一般不能期待行為人在緊急情況下能夠在合法的限度內實施防衛行為和避險行為，因此應當阻卻或者減輕防衛過當或者避險過當人的刑事責任。

同時，馬克昌認為，應允許在極其特殊的情況下適用超法規的期待可能性阻卻或減輕行為人的刑事責任，並應持慎重態度。例如，刑法學中有這樣的經典案例：某夜某女李某騎車下鄉途中遇一男青年張某搶車，李某在與張某周旋過程中將其打昏，並趁機騎車逃走。李某逃至最近一村落內一農戶家，該農戶家只有母女二人，李某向主人講了自己的遭遇，主人表示同情並收留了她，還安排李某與這戶人家的女兒一起睡在北屋。而李某借宿之處正為劫車犯張某家。半夜張某蘇醒後回家，看到停在自家院里的自行車正是自己剛才欲劫的自行車，遂向母親問明來客來歷，張某在證實了自己的猜想後又向母親詢問來客睡覺的位置和方位。母親告訴張某，來客與張某的妹妹睡北屋，來客睡外側，妹妹睡內側。張某遂取下牆上的鐮刀，悄悄撥開北屋的房門，朝睡在外側的人的脖子砍了一刀。而實際的情況是李某由於驚恐一直未睡著，聽到了張某母子的對話和張某取鐮刀的動靜後，極度恐慌，急中生智，在不得已的情況下悄悄移動張某妹妹，將她推到土炕外側，自己睡到張某妹妹的位置上，張某妹妹對此一無所知，張某殺死的實際上是自己的妹妹。後李某尋機逃走。

本案中對李某如何處理一直存在爭議，畢竟是由於李某實施了調包行為才導致張某將自己的妹妹殺死，因此對於李某是否應當承擔刑事責任存在爭議。有學者認為本案構成緊急避險，即李某面臨被張某殺害的危險，為了保全自己的生命，在迫不得已的情況下用犧牲張某妹妹生命的方法來避免自己被害，應當認定為緊急避險，不應承擔刑事責任。但緊急避險的本質特徵，就是為了保全一個較大的合法權益，而將其面臨的危險轉嫁給另一個較小的合法權益，在本案中，很難說李某和張某的妹妹二者生命誰更寶貴，因為每個人的生命權受到同等保護，因此用緊急避險使行為人免責這一理由並不充分。馬克昌認為，本案中實行殺人行為的是死者的哥哥張某，李某本身並未實行殺人行為，在當時的緊急情況下，李某實在沒有其他方法能夠保全自己的生命，出於求生的本能用張某妹妹的生命避免了自己的生命受到損害，在這種極其特殊的情況下，不能期待李某不實施用犧牲他人生命的方法保全自己生命的行為，因此應當據以免除李某的刑事責任。