商事登記二元化審查標準的困境與出路

從商事登記法的歷史演進來看，商事登記的審查存在三種立法例，即形式審查、實質審查和折中審查。形式審查是指登記機關僅對申請書和證明文件的形式是否符合法律的規定進行審查，而不對申請材料的真偽進行調查核實。實質審查是指登記機關對申請書和證明文件的真偽進行甄別，若登記事項存在虛假即拒絕登記。折中審查是指登記機關對申請的登記事項以形式審查為主，僅在對申請材料存在疑問時進行實質審查{1}。我國的商事登記審查標準，隨著經濟的發展，歷經了實質審查標準到折中審查標準的變遷{2}。但是，從相關法律規範內容上的缺失和登記實踐中的混亂狀況來看，將目前的「折中標準」稱之為「二元化標準」在某種意義上可能更為確切些，以示其與域外立法例和我們理想的「折中標準」的區別，並以此為切入點對我國商事登記審查標準的困境給予全面的透視和反思，進而探索對之完善和建構的出路。 一、商事登記審查標準的變遷與調適 在2004年以前，關於商事登記的審查標準，《工商企業登記管理條例》第10條[1]、《企業法人登記管理條例》第3條、《企業法人登記管理條例施行細則》第38條等規定，登記機關必須對商事登記申請人提交的申請書、證明文件的真實性、有效性和合法性進行審查，核實有關登記事項，方可進行註冊登記。從這些規定的內容和目的來看，在商事登記中採用的是實質審查標準，即登記主管機關不但要審核有關的申請文件是否符合法律的規定，而且還要審查登記的事項和相關文件的真偽，並且對登記的結果負責。從實質審查標準的規範目的在於審查核實申請材料的內容是否真實、合法、有效，從而確定申請人是否符合商事主體的實質條件。但是，這一片面的嚴格審查標準之設計過於理想化，由於脫離執法的實際環境而難以實現，延緩了商事登記的進程。在商事實踐中，由於人力等方面的原因，登記機關有能力執行的僅是形式審查標準，即對於申請人提交的相關申請和文件，在形式上審查是否符合法律的要求，只要形式上各種材料、文件齊備，就可予以登記。對於因申請材料和證明文件不真實所引起的相應責任，商事登記主管機關並不承擔，而實際上也沒有能力去承擔。關於這一點，我們可以從國家工商總局的有關執法答覆中清晰看到[2]。 在2004年以後，《行政許可法》、《企業登記程序規定》等法律法規對商事登記的審查標準進行了新的規定，即由全面的實質審查標準改變為折中式的二元化審查標準。根據《行政許可法》第12條第五項、第34條第三款、第56條的規定，行政機關在對企業或者其他組織等商事主體的設立事項進行審查時，根據法定條件和程序，申請人提交的申請材料齊全、符合法定形式的，行政機關應噹噹場予以登記；需要對申請材料的實質內容進行核實的，行政機關應當指派兩名以上工作人員進行核查。《行政許可法》的實施，不僅需要對既有的企業登記法規作相應的修改，同時也需要對登記程序作出統一的規範，因此，國家工商行政管理總局根據國務院辦公廳下發的《關於貫徹實施行政許可法工作安排的通知》的明確要求，於2004年6月10日頒布了《企業登記程序規定》（2004年7月1日起施行），目的是按照統一登記標準、統一登記程序、統一登記要求依法規範企業登記管理工作。根據《企業登記程序規定》第3條、第9條、第10條第一款第二項、第11條的規定，工商行政登記機關應當依法對申請材料是否齊全、是否符合法定形式進行審查。申請材料齊全並符合法定形式，但申請材料需要核實的，應當決定予以受理，同時書面告知申請人需要核實的事項、理由及時間，派兩名以上工作人員，對申請材料的實質內容予以核實。經核實後，根據核實情況報告書作出是否准予登記的決定。簡言之，登記機關在對申請材料進行形式審查之後，如果有必要，就必須以實質聲查標準對申請材料進行核實。可以說，《行政許可法》、《企業登記程序規定》的頒行，使商事登記的二元化審查標準以法律規範的形式得以清晰的體現，有利於商事登記的規範化、制度化、法律化發展。但是，現行法律法規的規定本身依然存在一定的缺陷，在行政執法日益嚴格化、規範化的趨勢下，致使形式審查標準和實質審查標準的對象難以界定，在實踐中給商事登記法律制度的操作帶來了困惑。「沒有法律適用的對象，法律就失去了其存在的基本意義。」{3}因此，我們尚需對制度運行的環境作深入的體系性考量，繼而對登記制度本身的設計作進一步的反思和完善。 二、二元化審查標準在適用中的困境 二元化審查標準在商事登記實踐中的困惑表象，集中反映在形式審查標準和實質審查標準的界限難以釐定，致使登記人員在適用上存在諸多的疑問和難題。最為直接的原因在於，現行的法律法規並沒有對形式審查標準和實質審查標準的適用範圍予以較為明確的界定，加之不同地區經濟發展差異所導致的註冊手段、註冊方法多樣性，使二元化審查標準體系難以協調，不同標準的適用對象難以確定。如有實務者質疑，「核查」的標準是什麼？根據《企業登記程序規定》中「企業登記機關認為需要」的規定，其標準是由國家工商總局統一「認為」，還是省級、市級、縣級登記機關「認為」？核查屬於實質審查的範疇，工商機關對註冊登記所實行的審查，應當是形式審查，還是實質審查？或是兩種審查兼容？如果實行形式審查，對實質審查（核查）就不需作規定；如果實行的是實質審查，就不需規定「企業登記機關認為需要」；如果實行兩種審查兼容，其「認為」就應當有一個標準。否則會「五湖四海」花樣百出，顯失公平{4}。 二元化審查標準在商事登記實踐中呈現出的弊端，集中體現在當登記機關不適當地擴大實質審查的範圍時，會使市場主體在市場准入這個環節上遭遇不公平、不合理、低效率。由於現行的商事登記法律制度並未對形式審查和實質審查的適用對象給予相對明確的限定，加之登記主管機關在審查登記申請時，負有核實有關登記事項和開辦條件的行政性責任。如現行登記制度甚至不恰當地要求工商行政登記機關承擔驗資不實、虛報註冊資本的責任，以滿足對經濟運行和市場管理的需要。此類行政性責任致使工商行政機關對部分申請項目的審查趨於嚴格，強化實質審查的嚴格審查標準。此外，就法人商事主體的登記程序而言，部分申請人向工商管理機關申請商事登記之前，還需要獲准政府行政主管部門、政府授權部門或者行業歸口管理部門的審批，並且這種前置性審批一般都按照實質審查的標準進行審查。因此，目前我國這種層層審批、嚴格審查的登記制度直接導致了商事主體的設立登記環節多、期限長，既影響了市場准入的公平，又加大了設立的成本支出，挫傷了投資主體的積極性。在經濟發展的市場化和全球化趨勢下，這種登記體制已經不能適應企業激烈競爭的要求。例如：「 2005年美國哈佛大學、耶魯大學和世界銀行的4位教授對85個國家和地區的創業環境作了系統調查，結果表明，從註冊一家公司到開業平均所必經的審批步驟，加拿大只需2天，而我國內地則需要闖過7道關，歷時111天。註冊審批費用在美國、英國、加拿大不到其人均年薪的1%，而在我國內地，各種審批費用佔據了人均年薪的11%。豪情萬丈的創業者在門檻上就被潑了一盆冷水。」{5} 三、制度內外的反思—適用困境的原因透視 二元化審查標準在商事登記實踐中存在的困惑和適用中存在的弊端是由複雜的原因引起的，這既有經濟管理和立法理念上的偏差，也有法律制度本身的缺陷以及運行環境機制的局限等諸多因素。在這諸多因素之中，主要的原因來自以下三個方面： （一）在長期傳統計劃經濟管理模式的思想影響下，過於強調商事登記的市場准入和經濟監管功能 商事登記制度是商事主體資格取得、變更和註銷的確認程序，是其主體資格、經營信息和財產狀況的重要公示途徑，是提高商事交易安全和交易效率的重要保障，也是國家對商事主體實施監督管理和經濟調控的重要法律手段，因此，商事登記制度是商人法的一項重要基本制度。關於商事登記制度的功能定位，我國學者從不同角度進行了深入的研究，形成了多種觀點，從功能體現的不同領域來看，可以將其功能概括為以下三種：主體確認功能、交易安全保障功能、國家監管功能{6}。在計劃經濟體制時期，「國家成為唯一的具有主動權的法律主體，並理所當然地強調國家對所有經濟活動的全面干預」{7}。這種思想理念至今對經濟監管的影響依然存在，我們在商事登記法律制度中就可予以管窺。在商事登記的前置程序中，行政審批行為廣泛存在：主管部門的審批、國務院規定對某些行業的企業實行的集中歸口審批、專賣專營行業的審批、有關監督部門的審批等等；商事登記主管機關的內部審查程序中，登記主管機關在審查登記申請時，要核實當事人的有關登記事項和開辦條件，實質性審查的色彩也極為濃重。因此，在長期傳統計劃經濟管理模式的思想影響下，過於強調商事登記的市場准入和經濟監管功能，強化政府對經濟運行的干預權與影響力，導致國家公權力介入商事登記程序的審批過多。面對如此之多的審批項目，商事登記主管機關在審查註冊環節自然不敢掉以輕心，勢必不適當地加強實質審查權力的行使。 （二）法律規範自身規定不明，致使登記人員在執行形式審查標準上難以把握 按照《行政許可法》第12條第五項、第34條第三款、第56條和《企業登記程序規定》第3條、第9條、第10條第一款第二項、第11條的規定，商事登記各種登記事項原則上都應適用形式審查標準，並且進行當場許可登記，但從商事登記機關的實際操作情況來看，執行形式審查標準併當場作出許可決定的，主要適用對象限於簡單的登記事項。其主要原因在於，商事主體的設立、變更、註銷登記涉及許多事項，判斷申請材料是否符合法定形式，需要依照法律的規定標準對其具體內容進行核對。但是，《行政許可法》、《企業登記程序規定》卻對審查標準的適用情形缺乏明確規定，也就是說，何種情形下適用例外的實質審查標準並不明確，其標準是由國家工商總局統一「認為」，還是省級、市級、縣級登記機關「認為」？尤其是在遇到產權改制、股權併購等「疑難雜症」的情形之下，面對可能承擔的行政責任以及本身對擴大公權行使的偏好，登記機關或者登記人員就可能按照自己的經驗和對法律法規的認識去選擇對自己有利的實質審查標準，甚至採用規避法律的行為來扭曲形式審查標準的執行。例如，目前許多登記機關在實施商事登記的操作過程中，對企業遞交的申請材料，不以受理登記的形式處理，普遍按照《企業登記程序規定》以出具收到材料憑據的形式處理，事後再作進一步的審查決定，以此來規避執行形式審查標準而當場作出決定所可能帶來的風險和責任{8}。 （三）運行環境中相關條件和制度的缺失 法律制度功能的實現，是一種複雜的社會活動，它既涉及制度規範本身是否具有可實現性的內部因素，又涉及國家權力資源的配置是否科學合理，相關配套的法律制度是否完善，以及社會成員的法律利益、思想、心理素質和法律體制等諸多因素構成的外部環境。因此，探討和研究商事登記審查標準的實現問題，應當聯繫外部環境的各種相關要素，進行綜合考查，才能找到登記制度本身之外的因素，進行客觀的評價。按照立法的目的和意圖，在二元化審查標準的模式之下，執行形式審查是基本原則，實質審查是例外，只在必要時選擇適用，但是，就形式審查賴以存在的環境因素來看，以下幾個相關因素嚴重影響既定立法目的和制度功能的實現： 首先是社會缺乏有效的信用機制。信用是一種信息服務機制和監督機制，一個成熟和發達的市場經濟體離不開完善的信用機制。現代社會的商事交易活動已經不再限於地域狹小的熟人社會領域，傳統的直接依靠當事人之間的了解和感受來評價對方信用的方式和途徑已經不再適應市場經濟的發展和交易安全的需要。信用報告機構或者信用諮詢機構是社會責任機制的一個重要組成部分，美國的三大徵信公司（Equifax公司、Experian公司和TransUnion公司）就擁有500多個地方辦事處和簽約機構，使信用信息能夠在報告機構和債權人之間雙向流動{9}。因此，為規避和減少風險、增強市場信用，我國也必須建立完善的信用機制。但是，就當前的實際狀況而言，還缺乏權威的信用評定、評估、評價體系。信用機制的缺乏和不完善，已經成為工商登記機關執行形式審查標準的直接障礙。目前，我國基層工商所建立的信用信息主要是市場准入等靜態資料，而企業動態信息記錄相對薄弱。企業經營行為方面的信息，除了工商部門立案查處的情況記錄外，其他方面的信息基本空白。加之現有法律法規也沒有對信用信息採集的手段、措施以及信用採集的管轄部門等進行規定，缺乏統一的信用信息匯總平台和智能化的信用處理系統，基層工商所又不能要求設立企業的申請人申報可靠的信用信息，因此，這就成為登記機關直接執行形式審查標準當場作出登記許可的直接障礙{10}。 其次是從事工商登記服務的中介機構和中介市場發展不充分，違法中介行為大量存在。社會中介組織是市場主體利益日益多元化和複雜化的產物，從事市場主體和政府部門不願做或者不易做好的事情，在政府和市場主體之間起著聯結紐帶和橋樑的作用，並在相當程度上制約政府權力。在商事登記過程中，為了提高登記的效率和限制登記機關的權力，社會中介組織的參與也是不可缺少的。就商事登記的形式審查而言，信用評級機構、信用調查機構、登記代理機構、認證機構等中介組織也發揮著巨大的作用。如國外在中介組織發育比較成熟的市場條件下，建立了市場主體資格證明的公證認證制度和代理人制度。就代理人制度來說，該制度明確規定了商事登記機關、登記代理人、申請人三者之間的權利和義務關係，即由登記代理人承擔商事登記機關的部分職責，對所提交材料的真實性負責，而登記機關對適用的法律以及登記的結果負責，以此保證商事登記的準確性，從而提高登記的社會公信力和登記效率。隨著經濟的快速發展和市場經濟體制的完善，我國商事登記中介組織也得到了較快的發展，但整體狀況卻不容樂觀，提供虛假材料等違法行為大量存在，給工商登記形式審查標準的執行帶來了巨大的障礙。工商登記中介機構經常為申請登記註冊企業製作虛假的登記材料、進行非法墊資而牟取暴利，繼而引發虛假出資、虛假登記材料、虛報註冊資本、抽逃出資等「三虛一抽」違法行為。在違法從事工商登記服務的中介機構中，既有專門從事登記代理行為的中介機構和會計師事務所，也有無照經營而從事工商登記代理的「黑中介」，具體違法行為包括：為申請註冊企業提供虛假驗資（審計）報告；從事非法墊資活動；提供虛假經營場所證明；提供虛假前置審批文件；偽造行政機關文件騙取工商登記{11}。 再次是不恰當的行政責任評價機制。責任是權力的孿生物，是權力的當然結果和必要補充。人們在想到權力時不會不想到責任，不會不想到執行權力時的獎懲—獎勵與懲罰{12}。趨利避害是人的本性，工商登記機關和審查人員自然也不例外，因此，不恰當的審查責任評價機制必然導致審查權力行使的異化。目前，責任評價的不當突出體現在片面注重行政結果，而不關注行政過程。在工商登記管理機關進行工作總結和登記人員個人工作考核時，經常依據登記案件被行政複議和司法審查所撤銷的數量來評價登記機關或登記人員的工作績效，甚至不恰當地追究登記人員的責任。在這種片面的政績觀和不科學的行政績效評價機制下，商事登記人員會更加謹小慎微地對待形式審查標準，這無疑會加大擴大適用實質審查標準的衝動和可能性。因為，在形式審查標準的框架之下，審查人員只是在形式上審查申請材料是否符合法律法規的規定，而在行政複議和司法審查程序中，一旦產生爭議就可能會按照實質審查標準來審查在原來登記程序中按照形式審查標準所審查的材料和事實，因此，即便原來的登記事項被複議程序或司法程序變更、撤銷，若審查人員沒有主觀過錯，就不應承擔責任。否則，就會引起登記人員的不解或反感而影響形式審查標準的執行。這正如上海市工商管理局一名工作人員所感，從形式上而言，司法的實質審查標準似乎是登記機關承擔申請人提交虛假證明文件的法律責任，或者是法院在要求登記機關履行不可能履行的實質審查義務。而這是登記機關工作人員無法理解、難以接受此類司法判決的真正原因{13}。 四、走出困境之路—二元化審查標準的完善與重構 （一）在宏觀思路上，明確效率優先，兼顧安全的審查理念 法律理念是立法的制定、修訂以及完善的基礎之所在，是指導立法活動的總綱，也是法律適用和遵守的指針。有什麼樣的法律理念，就有什麼樣的法律制度，因此，改革和完善我國的商事登記法律制度，必須有正確、清晰的法律理念，以明示立法的理念和基本價值追求，提高立法的科學化、合理化、體系化。 完善和重構現行的二元化審查標準，在價值目標上追求效率優先，兼顧安全。效益至上是商法最基本的價值追求，商法只不過是將這種對效益的追求通過一定的法律規則表現出來，將社會經濟主體的行為限定在一定的制度範圍之內{14}。有效率的法律制度是商事立法成敗的關鍵因素，效率也應是商事登記立法最基本的價值追求，即盡量減少商事登記的成本支出，使登記程序儘可能快捷、方便。但是，商事登記制度作為進入市場的基本控制制度，直接關涉市場交易和國家的經濟安全，因此，安全也應成為商事登記法律制度必不可少的價值追求。如適當設定法定登記的必備事項，強調登記的審查程序、登記效力、法律責任等等。在對商事登記具體的制度進行立法設計時，必定伴隨著法律價值衝突的解決，就效率和安全的價值衝突而言，效率是安全的前提和基礎，沒有效率的安全是沒有價值、沒有意義的安全。強化交易安全措施而忽視制度效率的政策選擇，既不能保障市場的有序競爭，也容易誘發公共權力的腐敗{15}。兩者最佳的平衡點是在保障登記效率最大化的基礎上追求交易和經濟安全，即對商事登記的前置審批和實質審查範圍進行適當的限制，糾正現行登記制度在價值追求上對交易安全過於傾斜的價值取向。 （二）在具體制度的設計上，明確形式標準和實質標準適用的關係，並對實質審查的適用條件和方法予以規範 根據前文對二元化審查標準的反思，首先應當在立法上理順形式審查與實質審查二者之間的關係，即繼續堅持以形式審查為主而實質審查為例外的原則。其次，應當以立法的形式，對實質審查的適用範圍予以較為清晰的限制，其目的是在立法理念上弱化登記法律制度的公法化色彩，在具體制度上對登記機關的執法裁量權在合理範圍內予以適當的限制，儘可能減少登記人員對實質審查權的濫用或者不作為，以利於工商行政管理機關更好地履行政府經濟調控和監管市場經濟秩序的職能。 在實質審查的適用條件上，應限制在申請登記材料存在明顯的形式瑕疵、許可的內容涉及重大公共利益和案外人異議的情形之下。工商行政登記機關在對申請材料進行形式審查時，如果看到有關的申請證書和證明資料存在塗抹痕迹，申請事項與內部決議存在不符，或者申請的事項涉及重大公共利益，或者在審查時案外人對申請人的申請事項提出具體異議，登記機關就應當及時啟動實質審查程序。 在實質審查的方法方面，可以採用實地核查、司法鑒定、查詢和聽證等方法。實地核查可以查驗註冊地址是否與實際地址相符，是否與申請人所申請的經營範圍相適應，避免醫藥、化工等危險行業虛假註冊經營場所而威脅、損害人民群眾的生命和財產安全。登記機關對有虛假簽名或者蓋章嫌疑的申請材料，應當及時送交司法鑒定機構進行鑒定從而辨別真偽，或者通過公函、查詢檔案等形式向相關部門和人員調取證明材料，確認申請材料的內容是否真實、合法。對申請人或者第三人權益可能產生重大影響的主體登記事項，登記機關應當給申請人、利害關係人以陳述和申辯的機會，通過聽證作出是否核准登記的審查方法。立法規定實質審查的具體方法，有利於明確登記機關的執法許可權，提高商事登記的效率。
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