禁止商標混淆三規則

「相同或者類似商品」不是判斷商標混淆的唯一標準。最高人民法院《關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》指出的「存在特定聯繫的商品」，以及《商標法》（2001）第十三條第二款規定的「反淡化」，都是禁止商標混淆的基本規則。有如此明確的規定和司法解釋，然而，目前在我國商標法實踐中，參照《類似商品和服務區分表》（下稱《區分表》）判定商品類似，這已經成為工作習慣，《區分表》幾乎等同於「相同或者類似商品」確定性判定，幾乎成為判定商標混淆的唯一標準，這個現象應當引起業界的充分重視。

一、以《區分表》為基準的「相同或者類似商品」判定規則

禁止在「相同或者類似商品」上註冊相同或者近似商標，見《商標法》（2001）第二十八條：「申請註冊的商標，同他人在同一種商品或者類似商品上已經註冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告」，這是審查申請註冊商標的基本的準則。第二十八條之外，法律明確將「相同或者類似商品」作為防止混淆規則的，只有第十三條第一款關於保護未在中國註冊的馳名商標的規定。這兩個條款所指的「同一種商品或者類似商品」，其判定基準原則上是《區分表》。

從2001年修法以來的情況分析，實際工作中，有將以《區分表》為基準的「相同或者類似商品」規則擴大運用的舉措。例如，2005年12月印發的《商標審查及審理標準》將第十五條，代理人或者代表人未經授權，擅自註冊被代理人或者被代表人的商標；第三十一條下半句，「也不得以不正當手段搶先註冊他人已經使用並有一定影響的商標」；第四十一條，「是以欺騙或者其他不正當手段取得註冊的」商標，該等商標的保護範圍，均被解釋為「原則上限於與該商標所使用商品或者服務相同或者類似的商品或者服務上」。[①]前述三個審理標準的運用，使一些明顯違反誠實信用原則惡意搶注的商標，結果在《區分表》「不相同或者不相類似的商品或者服務上」被核准註冊。[②]

以《區分表》為基準，進行「相同或者類似商品」判斷，結果出現了一些值得反思的判例。例如，「啤酒」（32類）與「燒酒」（即俗稱的「白酒」）（33類）；「鞋」（25類第07群組）與「服裝」（25類第01群組），被判定「不相同或者不相類似」。儘管反覆講《區分表》不是唯一根據，只是重要的參考工具，然而，支配性的意見是，《區分表》是總結多年的類似商品劃分的實際經驗制定並對外公布的。有些觀點認為，如果不堅持使用《區分表》是對多年工作經驗的一種否定，脫離《區分表》，沒有一個具體客觀的標準，商標申請審查和審理工作將無所適從。這種意見也在相當大的程度上影響到法院的商標行政案件審理工作。例如，將食用「醋」與飲料「醋」判定為不類似。[③]結果，在關於商標授權的行政案件中，鮮有突破《區分表》判定「相同或者類似商品」的判例。

二、以「容易造成混淆」為證據的「存在特定聯繫的商品」判定規則

《商標法》（2001）第二十八條，針對的是商標授權階段的問題，是行政審查和行政訴訟中混淆判斷的標準。而《商標法》第五十二條第（一）項：「未經商標註冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標的」規定，針對的是商標民事糾紛。關於民事侵權案件判定「相同或者類似商品」的標準，見最高法院《商標法司法解釋》第十二條：「人民法院依據商標法第五十二條第（一）項的規定，認定商品或者服務是否類似，應當以相關公眾對商品或者服務的一般認識綜合判斷；《商標註冊用商品和服務國際分類表》、《類似商品和服務區分表》可以作為判斷類似商品或者服務的參考。」

從這條解釋分析，商標民事侵權案件判定「商品或者服務是否類似」基準有兩個，首先是「應當」以相關公眾的一般認識綜合判斷，而不應當拘泥於《區分表》；其次是《區分表》「可以」作為判斷類似商品或者服務的「參考」。根據對該解釋的分析，商標民事侵權案件中涉及「類似商品或者服務」的判定標準，《區分表》可以作為參考。即在商標民事侵權案件中，以《區分表》為基準的「相同或者類似商品」判定仍然可以作為認定商標混淆的參考標準。但是，最高法院在解釋的第十一條強調指出，類似商品，「是指在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費者對象等方面相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯繫、容易造成混淆的商品。」這顯然是指《區分表》之外的標準。

《區分表》之外，判定混淆的基準是「存在特定聯繫、容易造成混淆的商品。」我們不能把「存在特定聯繫、容易造成混淆的商品」等同於「類似商品」。「存在特定聯繫的商品」是指那些即使按照《區分表》判定不類似，但是有特定聯繫、容易導致混淆的商品。最高法院的這兩條解釋立意在於掙脫《區分表》的窠臼，但是它把「存在特定聯繫、容易造成混淆的商品」這個新概念，套進了《區分表》「類似商品」的概念，所以這兩條司法解釋的適用一時還不容易掙脫《區分表》的框框。

圍繞商品特徵進行商標混淆判斷，商標法律觀念經歷了三個發展階段。以美國法為例，第一階段認為，在有直接競爭關係的商品上使用相同的商標才構成侵權。第二階段認為，在類似商品上使用相同的商標也構成侵權，這個觀念體現在1905年美國商標法中。前兩個階段採用的是以《區分表》為基準的「相同或者類似商品」規則。第三個階段，是1946年美國商標法提出的觀念，相同或者近似的商標使用在相關的商品上，縱然商品之間沒有競爭關係，但是普通消費者認為使用相同或者近似商標的商品之間存在某種特定聯繫，也構成侵權。1989年美國商標法再次確認這種「存在特定聯繫的商品」的觀念。

美國學者麥克阿瑟在其著作中，將前兩個階段的觀點歸為陳舊，將第三階段「存在特定聯繫的商品」定義為現代規則。以商品之間有直接競爭關係，亦即用相同或者類似商品為標準判斷是否構成混淆，縱然是經典觀點，仍然不失為商標申請註冊審查的基本準則，但是在1946年後，在法院審理商標侵權案件中，這個觀點已經逐漸地被揚棄，取而代之的是「相關商品」之間存在「特定聯繫」混淆判斷規則。法院認為，按照《區分表》對商品進行分類是為了美國專利商標局行政工作方便，既不能限制也不能擴大註冊商標的保護範圍。美國專利商標局也認為，「商品分類制度是為專利商標局工作方便制定的，它既不表明在列在相同類別的商品必然是相關的，也不表明列在不相同類別的商品沒有聯繫，以及不可能造成混淆」。[④]

我們注意到，商標法律發展史上，「存在特定聯繫的商品」代替「相同或者類似商品」的法律觀念，從而成為判定商標混淆的首要規則，是從認定侵權這個角度提出來並發展至今的。相應地，我國最高法院關於商品之間存在「特定聯繫」的解釋，也是針對人民法院審理商標民事侵權案件提出來的。在商標侵權案件中，即使參照《區分表》判斷商品「不相同或者不相類似」，但「相同或者近似商標」的使用，也會產生衝突。這樣衝突的事實，是在商標使用中產生的，是《區分表》預設之外的事實，這也給我們提出一個問題，是否要根據實際混淆，對原來以《區分表》為基準判定「不相同或者不相類似」的商品進行調整？這個問題引申，就涉及到對於商標專用權的保護是否就局限於商標註冊證核准使用的商品範圍？反言之，商標註冊證核准使用的商品是否足以抗辯其他權利人的民事侵權指控？我們需要相當長的時間來思考，需要相當長的篇幅來論證這個問題。這裡不再深入。提出來，是為了說明商標授權和侵權兩個階段，在判定商品混淆的標準上應當保持一致性的必要性。

商標民事侵權案件中判斷混淆的「存在特定聯繫的商品」規則，是否可以適用於商標行政案件？目前沒有見到權威性解釋。從最高法院司法解釋的標題針對的是「商標民事糾紛」，商標行政案件不適用該解釋提出的標準也是有理由的。個人認為，在商標初審階段，首先應當以《區分表》為基準進行「類似商品」是否構成混淆的判定，但在商標異議、複審，以及商標行政訴訟階段，由於申請人或者利害關係人對以《區分表》為基準進行混淆判定發生爭議，提出了新的證據證明在《區分表》之外，由於商品之間有關聯，可能產生或者已經產生混淆的事實，則應當援引最高法院「存在特定聯繫的商品」的標準，進行是否容易造成混淆的判斷。

從《商標審查及審理標準》中，我們看到關於判定商標混淆的標準，商標行政管理部門與法院已經開始了良好的互動。該《標準》指出：「在商標駁回複審、異議、異議複審、爭議、撤銷、撤銷複審案件審理中，涉及商品或者服務類似與否的判斷問題的，以本標準為原則進行個案判定。」[⑤]可見，雖然限定於個案，商標局、商標評審委員會是認可《區分表》之外的判斷商標混淆的標準的。我們也注意到，關於「在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費者對象等方面相同」的判定，《商標審查及審理標準》比最高法院的解釋有了更詳細的說明。這些說明仍然是在增補《區分表》框架中的「類似商品」這個概念中講的。但是，關於最高法院解釋中「或者相關公眾一般認為其存在特定聯繫、容易造成混淆的商品」，《商標審查及審理標準》則沒有提及。因此，我們還不能輕易結論說，商標申請審查工作已經普遍接受了以「容易造成混淆」為證據的「存在特定聯繫的商品」，作為判定商標混淆的標準。

三、以防止「誤導公眾」為目的的「反淡化」判定規則

反淡化雖不以混淆要件，但它是商標混淆理論的延伸和例外。我們注意到，我國最高法院在有關問題的答覆中吸收和使用了「反淡化」的觀念。在[2003]民三他字第1號函中，最高法院指出：「使用與他人在先註冊並馳名的商標文字相同的文字作為企業名稱或者名稱中部分文字，該企業所屬行業（或者經營特點）又與註冊商標核定使用的商品或者服務相同或者有緊密聯繫，客觀上可能產生淡化他人馳名商標，損害商標註冊人的合法權益的，人民法院應當根據當事人的請求對這類行為予以制止。」[⑥]顯然，在這份指示函中，最高法院在「核定使用的商品或者服務相同」，或者有「緊密聯繫」之外，繼續提出了「反淡化」的標準。

嚴格地講，反淡化是為商標爭取到更加廣泛保護的準則。該理論起源於英國和德國法院判例，1920年介紹到美國。1996年美國制定聯邦反淡化法。該法於2006年再次修訂。根據最新的反淡化規則，即使商品「不相同或者不相類似」，即使商品之間沒有「密切聯繫」，甚至對於謹慎的消費者來說，不會產生誤認，也不會產生關於其他關聯認識，如果給他人的馳名商標的顯著性或者商標的聲譽和價值形成損害的，也應當予以禁止。從我國最高法院的上引指示分析，也是在保護「在先註冊並馳名商標」的意義上，引進和使用「反淡化」概念的。

個人認為，最高法院的指示是引申解釋了《商標法》（2001）第十三條第二款的規定：「就不相同或者不相類似商品申請註冊的商標是複製、摹仿或者翻譯他人已經在中國註冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標註冊人的利益可能受到損害的，不予註冊並禁止使用。」這款規定的「潛規則」就是「反淡化」，符合反淡化規定的要件。首先，商標保護不以商品「相同或者類似」為前提；其次，與該條第一款「容易導致混淆的」標準不同，第二款規定是「誤導公眾」，顯然也不以「混淆」為條件；最後，「致使該馳名商標註冊人的利益可能受到損害的」，其所指，不外乎「反淡化」規則所指的使馳名商標顯著性降低，或者商標聲譽被玷污，或者商標價值被貶值等損害。綜上分析，我國商標法制度中引進並存在現代商標法「反淡化」規則的。該規則既可以適用於商標行政案件，也適用於商標侵權案件。

注釋：

[①]參見《商標審查及審理標準》，中華人民共和國國家工商行政管理總局商標局商標評審委員會，2005年12月印發，第112、122、125頁。

[②]參見原告（被上訴人）TMT貿易有限公司訴被告（上訴人）國家工商行政管理總局商標評審委員會及第三人廣東省輕工業品進出口（集團）公司商標行政糾紛案，北京市高級人民法院（2006）高行終字第98號行政判決書。

[③]參見「貴妃醋」案：北京方太新怡華食品銷售有限公司訴北京英茹食品銷售有限公司、長沙馬王堆農產品股份有限公司商標侵權糾紛案，北京市高級人民法院（2003）高民終字第1005號民事判決書。

[④] See Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarksand Unfair

Competition, 4th ed., West 2001, Page24-127.

[⑤]參見《商標審查及審理標準》，中華人民共和國國家工商行政管理總局商標局商標評審委員會，2005年12月印發，第135－136頁。

[⑥] 參見最高人民法院2003年11月4日頒布，[2003]民三他字第1號《最高人民法院關於對杭州張小泉剪刀廠與上海張小泉刀剪總店、上海張小泉刀剪製造有限公司商標侵權及不正當競爭糾紛一案有關適用法律問題的函》。

（作者單位：正見永申律師事務所）