刑法當然解釋略論

07-11

摘　要:刑法中的當然解釋面對的是法律對某事項沒有明確規定的場合,如果法律已有明確規定,則無當然解釋的必要;當然解釋包括有利於被告的當然解釋與不利於被告的當然解釋,在刑法上有重要研究價值的是不利於被告的當然解釋;當然解釋的當然依據是法律規範宗旨的預測可能性,其具體判斷標準是事物屬性及人的理性;當然解釋的推理過程為三段論式的演繹推理。關鍵詞: 當然解釋解釋方法罪刑法定刑事司法刑法第125 條規定了非法製造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪,但近來新疆「東突組織」人員開始非法製造大炮,司法機關也破獲了幾起此類案件,對此類案件的處理遇到刑法上的困難,因為刑法規定有非法製造槍支罪,但並未規定非法製造大炮罪,對此類案件的犯罪人能否以非法製造槍支罪定罪處罰? 有人主張定非法製造槍支罪,並認為這是當然解釋,不違反罪刑法定原則。對此,學界的意見頗不一致,沒有形成通說。由於此類案件涉及當然解釋在刑法中的適用,筆者查閱中國學術期刊網,檢索相關的論文,沒有發現一篇論文專門論述刑法中的當然解釋,相關的論著只是在研究刑法解釋時附帶論及當然解釋,但都語焉不詳,令人不得要領。本文似對刑法中的當然解釋提出自己的見解,以期拋磚引玉。一、當然解釋的概念根據台灣學者的理解,當然解釋是指刑法法規雖未明文規定,但根據法律規範的宗旨,其行為事實比法律所規定的更有適用的理由,而直接適用該法律規定的解釋方法[ 1 ] ,比如法律僅記載禁止牛馬通過某路,依當然解釋,像駱駝之類較牛馬為大者亦在禁止之列,如果法律僅記載禁止以垂釣之方法捕魚,依當然解釋,投網捕魚之方法亦在禁止之列[ 2 ] 。大陸學者有的認為當然解釋是指刑法規定雖未明示某一事項,但依形式邏輯或者事物屬性的當然道理,將該事項解釋為包括在該規定的適用範圍之內[ 3 ] ;有的主張當然解釋是指法律雖無明文規定,但依照法律之精神該事項事實上已包含於條文規定含義之中,故將該事項解釋為包括在該規定的適用範圍之內的解釋方法[ 4 ] 。有的認為當然解釋是指刑法條文表面雖未明確規定,但實際上已包含於法條的意義之中,依照當然解釋的道理解釋法條意義的方法[ 5 ] 。還有的認為當然解釋指刑法規定雖未明示某一事項,但依形式邏輯、規範目的及事物屬性的當然道理,將該事項解釋為包括在該規定的適用範圍之內[ 6 ] 。前述當然解釋的定義表面看起來差不多,但仔細分析他們強調的側重點也有差異,第一,關於當然解釋的前提,大部分學者認為是刑法對於有待解釋的事項沒有「明確」規定,個別學者使用的是沒有「明文」規定的字眼,二者只有一字之差,但含義相距甚遠;第二,對當然解釋的依據表述有所不同,有的認為是法律規範的宗旨、精神,有的主張是形式邏輯或者事物屬性,還有的認為包括形式邏輯、規範宗旨以及事物屬性三種;第三,當然解釋的邏輯推理過程,大陸學者沒有論及,台灣學者認為是三段論式的演繹推理。筆者認為,當然解釋的前提應當是刑法規範對某事項沒有明確規定,而不能說沒有「明文規定」,因為沒有「明確規定」是指某事項在刑法條文中沒有被確切而明白地加以顯示,處於一種隱而不顯的狀態,可以說是一種潛在規定,而沒有「明文規定」是指刑法對某事項沒有規定,即「法無明文」。刑法解釋只是對刑法規範含義的闡明,其前提是要有刑法規範的規定條文,如果刑法沒有規定即刑法解釋的前提不存在,何談刑法解釋;對法無明文規定的事項進行所謂的刑法解釋,完全違背了罪刑法定原則,這一點當然解釋也不例外。其次,在當然解釋的依據及推理過程還沒有形成通說的情況下,應以概括性強的定義來界定當然解釋。因此,筆者贊同陳興良教授的主張即前述倒數第二種看法。當然解釋除不利於被告的解釋外,還包括有利於被告的解釋,後者的適用沒有任何爭議,因為罪刑法定原則並不禁止有利於被告的當然解釋,因此,本文探討的當然解釋僅限於不利於被告的當然解釋。二、當然解釋的當然依據及推理過程如前所述,學者們指出了作為當然解釋推理基礎的三種依據:一是形式邏輯,二是規範宗旨,三是事物屬性,至於是否這三種依據必須同時具備,還是只需具備其中一種即可,學者們的看法也有分歧。有的認為,當然解釋的根據中形式邏輯或者事物屬性只需具備一種即可[ 3 ] ;有的認為,當然解釋之當然,是事理上的當然與邏輯上的當然的統一,事理上的當然是基於合理性的推論,邏輯上的當然是指解釋的概念與被解釋的事項間存在種屬關係或者遞進關係。與民法不同,僅有事理上的當然,而無邏輯上的當然,在刑法中不得作當然解釋[ 5 ] 。筆者認為,我們應當在分析研究當然解釋的這三種根據的基礎上,才能對上述問題作出合理的解答。首先,形式邏輯作為當然解釋的推理基礎並不妥當。有的學者認為,形式邏輯上的當然道理是指從邏輯上講,刑法規定所使用的概念當然包含被解釋的概念,二者之間存在著種屬關係[ 3 ] 。還有的學者主張邏輯上的當然是指解釋的概念與被解釋的事項間存在種屬關係或者遞進關係[ 5 ] 。這些學者都主張形式邏輯上的當然主要是基於種概念與屬概念之間的關係,以及所謂的「遞進關係」,不過,這種邏輯上的「當然依據」是很成問題的。第一,種屬關係,將種概念解釋為包含在屬概念之內,不屬於當然解釋的範疇,而屬於文理解釋。如將組織他人賣淫罪中的「他人」解釋為包括男人,這是當然解釋嗎? 不是,這是文理解釋;又如我國刑法第116 第破壞交通工具罪中的對象包括「汽車」,但沒有明確規定破壞小轎車是否構成本罪,認為「小轎車」與「汽車」是種屬關係「, 汽車」當然包含「小轎車」,對破壞小轎車的行為也適用該條規定處理。這種解釋是不是當然解釋呢? 顯然不是,這也是文理解釋。第二,遞進關係,其實在形式邏輯中,概念之間的關係中沒有遞進關係的說法,只有概念的傳遞性,如「長江長於黃河,黃河長於珠江,則長江長於珠江。」不過,即使概念間存在傳遞性,也不能認為據此作出的當然解釋就符合形式邏輯的要求,比如投網捕魚比垂鉤釣魚危害更為嚴重,這兩個概念間的傳遞性是具備了,但能否合乎邏輯地推出「既然法律禁止垂鉤釣魚,更嚴重的投網捕魚當然在禁止之列」呢? 顯然不能,因為概念的傳遞性與當然解釋的「推理邏輯」沒有關係。所以,筆者認為,在當然解釋中,前述學者所謂「邏輯上的當然」實際上是不存在的。其實,所謂概念間的遞進關係是指這樣一種關係:甲概念和乙概念具有相同的屬性,並且甲是由乙發展而來,如1979年刑法第92 條陰謀顛覆政府、分裂國家罪,這裡只規定陰謀的行為是犯罪,如果犯罪人實際已實施顛覆政府、分裂國家的行為,法律沒有明確規定這是犯罪,但實施行為與陰謀行為具有相同的屬性,且是從陰謀行為發展而來,當然更是構成本罪。這種所謂概念間的遞進關係屬於事物屬性的範疇[ 3 ] ,而不是形式邏輯。形式邏輯是指思維的邏輯形式及其基本規律和簡單邏輯方法[ 7 ] ,上述基於概念種屬或者遞進關係基礎上的當然解釋只涉及到形式邏輯的一部分,是演繹推理中的三段論推理,屬間接推理。演繹推理還包括矛盾關係的直接推理,即存在矛盾關係的兩個判斷,不能同真,也不能同假,可由真推假,也可由假推真,這種推理是反對解釋,而不是當然解釋,如我國刑法第264 條規定盜竊公私財物須數額較大或者多次盜竊才構成犯罪,因此,盜竊財物數額較小或者偶爾盜竊的,當然不認為是犯罪,這是反對解釋,而有的學者認為是當然解釋[ 8 ] ,顯然有誤。形式邏輯除演繹推理外,還包括歸納推理和類比推理,其中歸納推理與當然解釋沒有關係,而類比推理就是類推,是根據兩個(或兩類) 對象在一些屬性上相同或相似,從而推出它們在其他屬性上也相同或相似的推理形式,如通姦行為與重婚行為相類似,重婚被刑法規定為犯罪,於是推出法官也應以重婚罪的法條對通姦行為定罪處罰。類推是為罪刑法定原則所禁止的,因此,類比推理不能成為當然解釋的形式邏輯基礎。其次,規範宗旨與事物屬性作為當然解釋的推理基礎不能相提並論,正如有的台灣學者指出的那樣,當然解釋是法律規範的宗旨,確切地說是全部法律規範的宗旨。因為任何法律規範都有其宗旨,規範宗旨就是個別或者多數法規所要實現的基本價值判斷,個別法規的立法宗旨較為具體,而多數法規的整體立法宗旨則較為抽象,個別法規的立法宗旨是實現整體立法宗旨的手段,如果法律僅就個別立法宗旨制定條文,某一行為事實雖無法律明文規定,但從該條文的立法宗旨來看,尤甚於法律已規定事項,更有適用理由,這時就應當作當然解釋[ 1 ] 。進而言之,就像擴張解釋是以「文義」的預測可能性為限,當然解釋是以立法宗旨的預測可能性為限,如橋樑禁止通行計程車,則禁止通行大貨車、大卡車可認為尚在法條立法宗旨之預測可能性範圍以內。那麼,如何判斷某一法條立法宗旨的預測可能性呢?筆者認為,判斷法律規範宗旨的預測可能性之依據是人的理性和事物屬性。美國法理學家E·博登海默認為人的理性乃是人用智識理解和應對現實的能力,有理性的人能夠辯識一般性原則並能夠把握事物內部、人與事物之間以及人與人之間的某種基本關係;事物的性質是指基於事物本身的性質在解決某個問題時迫使決策者去接受它的令人非同意不可的和不可辯駁的力量[ 9 ] 。比如垂鉤釣魚與投網捕魚,二者的行為屬性相同,法律規定禁止垂鉤釣魚,根據人的理性和事物的屬性,該法條的立法宗旨就是保護塘中魚類,投網捕魚與垂鉤釣魚具有相同的屬性且程度更為嚴重,當然更要禁止。當然解釋的當然依據解決的是對刑法規範的解釋問題,即某一事項雖然刑法規範沒有明確規定,但從人的理性以及事物屬性的當然道理來衡量刑法規範的宗旨,該事項已包含於刑法規範的適用範圍之中,如法律雖僅記載禁止以垂釣之方法捕魚,但禁止投網捕魚之類已隱含於法條之中;法律雖然只規定陰謀顛覆國家政權是犯罪,但組織、實施顛覆國家政權的行為構成犯罪已隱含於法條之中。解決了刑法規範的解釋問題,就明確了當然解釋的推理前提,其實,當然解釋的過程是一個三段論的演繹推理,其大前提就是前述被解釋的刑法規範,小前提是案件事實,結論是司法判決。三、當然解釋的地位在刑法解釋的體系中,文理解釋與論理解釋是基本的分類,解釋的順序是先適用文理解釋,如果文理解釋的結論有歧義或者明顯不當,則再進行論理解釋,論理解釋的方法也有很多種,如體系解釋、歷史解釋、目的解釋、合憲解釋等,其中體系解釋是將被解釋對象置於刑法系統之中闡明其含義的方法,因為每一個刑法規範都屬於一個整體,對其含義的解釋,應著眼於整個刑法體系,以維護各個法條之間的協調關係。換言之,就各個刑法規範而言,其規定可能不完整,也可能彼此矛盾,但通過體系構造的整合,則可使之完整而順暢。當然解釋屬於體系解釋之一種[ 10 ] 。由於刑法學界對當然解釋的研究不夠深入,實踐中人們往往把當然解釋與其他幾種刑法解釋相混淆。在刑法解釋體系中,當然解釋與擴張解釋以及類推解釋的關係有待廓清。 (一) 當然解釋與擴張解釋擴張解釋是指法律規定的含義過於狹窄,不足以表示立法的真正意圖,因而將法律規定的含義擴大到較該規定字面含義更廣的範圍,一般認為,擴張解釋與限制解釋都屬於論理解釋的特殊解釋方法,與當然解釋、反對解釋並列。但也有人認為擴張解釋和限制解釋根本不是具體的解釋方法,充其量只是基於解釋的後果對刑法解釋的分類[ 11 ] 。筆者認為,就擴張解釋的含義來看,它確實沒有提供特別的依據或者標準來指導刑法解釋活動,擴張解釋或者根據立法意圖而擴張文義,或者根據社會需要而擴張文義,前者可稱之為目的解釋,後者可稱之為社會學的解釋,因此,擴張解釋作為一種刑法解釋方法是不合格的。當然解釋從根本上說也是依據法律規範的目的(宗旨)而進行解釋的,但是,在判斷法律規範宗旨時,當然解釋提供了一個具體依據和標準,即事物屬性和人的理性,這使得當然解釋得以作為一種刑法解釋方法而存在。在實踐中,有些刑法解釋被認為是擴張解釋,如1990 年7 月6 日最高人民法院、最高人民檢察院發布的《關於辦理淫穢物品刑事案件中具體應用法律的規定》將製作、販賣淫穢影、像的行為解釋為按照製作、販賣淫書、淫畫罪處理,其實,這個解釋首先是當然解釋,製作、販賣淫書、淫畫是犯罪,與之性質相同且程度更為嚴重的製作、販賣淫穢影、像的行為當然更構成犯罪。 (二) 當然解釋與類推解釋類推解釋就是類推,即對於刑法沒有明文規定的事項,比照刑法最相類似的條文定罪處罰,如刑法沒有規定通姦罪,通姦行為與重婚罪相類似,於是法官以重婚罪的法條對通姦行為定罪處罰。類推在刑法中是嚴格禁止的,因為它與罪刑法定原則直接相抵觸。當然解釋與類推解釋的界限有時不易區分,因為二者的結果都對刑法沒有明文規定的事項予以定罪處罰,但人們公認當然解釋在刑法中是允許的,不違反罪刑法定原則,因此,當然解釋與類推解釋的界限就成為問題的關鍵。有學者認為,當然解釋與類推解釋的區別在於該事項是否在立法宗旨的預測可能性範圍內[ 1 ] ,如果該事項尚在立法宗旨的預測可能性範圍內,則可以作當然解釋,否則,應認為是類推而判決無罪。筆者認為,這種觀點在理論上沒有問題,但是,在具體案例中,難以發揮指導性作用,因為立法宗旨的判斷見仁見智,立法宗旨的預測可能性更難以確定。所以,在立法宗旨的預測可能性的基礎上,還必須增加一些可操作性的標準,滿足這些標準,則可進行當然解釋,否則即為類推解釋,應予禁止。在具體案例中,當然解釋應當符合下列標準:第一,待解釋的事項與刑法規定的事項之間應有輕重之分,即從行為的社會危害性衡量,前者重,後者輕;第二,輕重行為的性質相同,並且具有遞進關係或者高度類似性。所謂遞進關係,本文前面已有論述,此處再舉一例,我國刑法第201 條有一段規定「納稅人因偷稅被稅務機關給予二次行政處罰又偷稅的,處三年以下有期徒刑或者拘役,並處偷稅數額一倍以上五倍以下罰金。」如果納稅人因偷稅被稅務機關給予三次行政處罰又偷稅,法律沒有規定是否按本條定罪處罰,但因三次行政處罰是從二次行政處罰發展而來,二者具有遞進關係,應作當然解釋;所謂高度類似性,是指輕重行為的本質屬性相同,雖然具體形式有差異,但其差異性遠遠小於其一致性,以至可以忽略不計,如垂鉤釣魚與投網捕魚,反之,通姦與重婚則不具備高度類似性;第三,當然解釋的結論應具有妥當性,即以一般國民的眼光觀之,其結論不能有突兀之感。四、當然解釋與刑事司法理念刑法中的當然解釋涉及到如何理解罪刑法定原則等基礎觀念,在罪刑法定原則的框架內,對於刑法條文規定的犯罪構成應當如何理解,關係到整個刑事司法活動的成敗。就民法與刑法的比較來看,二者的價值取向全然不同。在民事司法中,當然解釋甚至類推解釋廣泛存在,並且這種做法具有法律上的依據,如《拿破崙民法典》就規定:法官不得以法無明文規定為由,拒絕受理案件,否則即以犯罪處理。在民法沒有明文規定的情況下,法官如何裁判面前的案件呢? 法官可以用各種辦法找到適用案件的規則,如適用習慣法,運用當然解釋以及類推解釋,甚至可以自任立法者的地位來「製作」裁判案件的規則。民法中有所謂「帝王條款」,即誠實信用原則,其適用範圍極大,由誠實信用原則可以直接發展出不計其數的具體規則。民法中許多富有彈性的法律概念使民法典成為一個開放的規範體系,一個「空筐結構」[ 12 ] 。而在刑事司法中,與民法中的誠實信用原則相反,罪刑法定原則具有限制機能,限制國家刑罰權的擴張,使之局限於刑法規範的明確規定之內,從而使刑法典成為一個相對封閉的規範體系。民法與刑法的這種不同,從根本上講是由這兩種部門法不同的性質決定的,民法是私法,強調意思自治,允許權利極大限度的自由處分,法律規範也不得不適應其調整對象而產生一定程度上的可變性,而刑法屬於公法,且國家刑罰權對公民權利的影響又至深至遠,因而刑事法治的要求是對規範奉行嚴格解釋。在有關法律解釋的目標上,刑法解釋是偏重於主觀說的。刑法規定的犯罪構成是類型化的罪行,儘管罪刑法定原則要求罪行明確化,但既然是類型化的行為,必然具有某種程度的抽象性,具體案例中的行為往往不是與犯罪構成規定的行為類型完全相符,但只要沒有超出該行為類型的本質屬性,就應當認為具備犯罪構成。另一方面,刑法規定的犯罪類型是明確某種罪行的社會危害程度的下限[ 13 ] ,超出其下限的同樣性質行為即使刑法沒有字面規定,也應認為符合犯罪構成,當然解釋的正當性也是由此而來。如我國刑法第294 條規定了組織、領導、參加黑社會性質組織罪,但行為人組織、領導、參加黑社會組織是否構成犯罪?刑法沒有明確規定,刑法只規定了境外的黑社會組織及其成員入境發展成員的行為構成犯罪,如果境外的黑社會組織在我國境內從事發展成員以外的組織性活動,能否以組織、領導、參加黑社會性質組織罪定罪處罰呢? 從當然解釋的原理來看,我國刑法把國內土生土長的黑社會稱為黑社會性質組織,將境外的黑社會稱為黑社會組織,從性質來看,二者都是黑社會,只是黑社會組織比黑社會性質組織的組織程度更高,更完善,危害更大① ,刑法規定組織、領導、參加黑社會性質組織構成犯罪,境外的黑社會組織在境內從事組織活動,當然構成本罪②。 _______________ 注釋: ①王漢斌1997 年在八屆全國人大五次會議所作《關於〈中華人民共和國刑法〉(修訂草案書) 的說明》中指出:目前,在我國明顯的、典型的黑社會犯罪還沒有出現,但帶有黑社會性質的犯罪集團已經出現,橫行鄉里、稱霸一方,欺壓、殘害群眾的有組織犯罪時有出現。另外也發現有境外黑社會組織成員入境進行違法活動。無論從組織規模,還是從犯罪能量來看,目前我國大陸還不存在實質意義上的黑社會組織,其活動只具備黑社會犯罪的某些痕迹和特徵,即黑社會性質犯罪。 ②最高人民法院《關於審理黑社會性質組織犯罪的案件具體應用法律若干問題的解釋》(2000 年12 月4 日發布) 第2 條規定:「對黑社會組織成員進行內部調整等行為,可視為『發展組織成員』」,有類推解釋之嫌,因為「發展組織成員」是指將境內、外人員吸收為黑社會組織成員的行為,而「對原有成員進行內部調整」的行為難以認為是「發展組織成員」。其實,依當然解釋的原理,對這種行為完全可以定組織、領導、參加黑社會性質組織罪。參考文獻: [ 1 ] 楊仁壽. 法學方法論[M] . 中國政法大學出版社,1999. 120 ,121 - 122 ,173. 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