刑法中的非法佔有目的

07-11

摘要：非法佔有目的是非法掌握或控制財物的意欲，是盜竊、詐騙等非法取得他人財物的取得罪主觀方面故意所包含的內容。它不具有區分盜竊罪與一時盜用的非法行為，以及盜竊等取得罪與故意毀壞財物罪的機能，也不是侵犯財產的犯罪故意之外的主觀要件。關鍵詞：佔有取得財產罪目的對於一些非法取得他人財物的財產罪來說，非法佔有目的是不是其主觀方面的成立要件、有無區分罪與非罪乃至不同財產罪的機能、以及它的內涵和外延應如何界定，這都是刑法理論上有爭議的問題。筆者試圖通過比較中外刑法理論上有關的學說或主張，提出一點不太成熟的意見。一、非法佔有目的的概念一般認為，構成盜竊罪、搶劫罪、詐騙罪、敲詐勒索罪、侵占罪等非法取得他人財物的取得罪，在客觀方面必須要有非法取得他人財物的行為，在主觀方面還要有取得他人財物的故意。至於是否要求行為人在主觀上另有某種非法目的（或意圖），各國刑法的規定不一。有些國家的刑法有明文規定，如德國刑法第242 條把「意圖自己不法所有」作為盜竊罪的構成要件要素；英國1916 年盜竊法也把永久取得他人財物的意圖，作為盜竊罪的成立條件；瑞士刑法第137條則把「為自己或第三人不法之利益」作為盜竊罪的要件；俄羅斯聯邦刑法典第158 條所規定的盜竊罪要求「以貪利為目的」。也有一些國家（如日本等國）的刑法，沒有這方面的規定。不過，即使在這類沒有作明文規定的國家，法院的判例和刑法理論往往也把非法佔有的目的作為盜竊等取得罪的成立要件。在大陸法系國家的刑法理論中，對非法佔有的目的[1]有三種不同理解：一是排除權利者的意思說。認為非法佔有的目的，是指排除權利者行使所有權的內容，自己作為財物的所有者而行動的意思。二是利用處分的意思說。認為非法佔有的目的，是指按財物經濟的（本來的）用法利用、處分的意思。還有一種折衷說，認為非法佔有的目的，是指排除權利者對財物的佔有，把他人之物作為自己的所有物，按其經濟的用法利用或處分的意思。[2] 我國刑法沒有明文規定盜竊等取得罪必須以非法佔有為目的，但理論上的通說一直認為，應該要以非法佔有為目的。[3]只不過對非法佔有目的的理解，學者們的認識不完全一致。一種是「意圖佔有說」，認為「所謂非法佔有目的，是指明知是公共的或他人的財物，而意圖把它非法轉歸自己或第三者佔有。」這是我國刑法理論界的通說。[4]另一種是「不法所有說」，認為「非法佔有目的包括兩種情況：一是以非法暫時佔有（狹義）搜用為目的…… 二是以不法所有為目的」，對非法佔有目的或不法所有目的，不能理解為只是意圖佔有或控制財物，而應按前述大陸法系國家的第三種學說（即折衷說）來理解，即應該包括利用和處分財物的目的在內。[5]還有一種與此類似的觀點認為，由於犯罪分子實施侵犯財產的犯罪，並不僅僅是為了佔有或控制財物，而是為了使用或者處分財物，也就是說其目的是想得到所有權的全部內容，因此，應該把「非法所有目的」（而不是把「非法佔有目的」）作為盜竊等取得罪的要件。[6]另外，還有一種「非法獲利說」，認為盜竊等非法取得他人財物的犯罪都屬於圖利性的犯罪，其主觀要件不是以非法佔有或不法所有為目的，而是以非法獲利為目的。[7]這種觀點實質上與前述大陸法系國家的第二種學說（即利用處分意思說）比較接近。從各國刑法的規定和中外刑法理論上的解釋來看，非法佔有目的的內涵並不十分清楚。如果僅從字面含義來理解，所謂「非法佔有目的」，無非是指非法掌握控制財物的目的。[8]我國刑法理論界多數人採用的「意圖佔有說」就是從這種意義上來理解的。這種從字面的、本來的含義上理解的非法佔有目的，可以稱之為「本義的非法佔有目的」。筆者也贊成作這樣的理解。而大陸法系國家多數學者和我國部分學者所作的前述解釋大多超出了其字面含義的範圍，附加了一些特殊的內容。對這種附加了特定含義的非法佔有目的，可以稱之為「附加含義的非法佔有目的」。筆者不贊成作這種理解的具體理由，將在下文述說。二、非法佔有目的與故意非法佔有的目的是盜竊等取得罪的故意內容之一，還是故意之外的獨立的主觀要件？這也是刑法理論上有爭議的問題。日本過去大正時期的判例認為，非法佔有的目的是盜竊罪的故意的一個要素。但是，現在的通說認為，非法佔有的目的是超出了構成要件的客觀要素範圍的所謂「超過的內心傾向」，與故意的性質不同。[9]我國刑法理論界也有兩種不同的認識，多數學者認為，盜竊等取得罪「這類犯罪故意的內容，主要表現為以非法佔有為目的而侵犯公私財物的所有權」。這也就是說非法佔有目的是取得罪的故意內容。但也有學者認為，非法佔有目的是目的犯的目的，是故意之外的主觀要件。[10] 筆者認為，之所以出現上述認識上的分歧，是因為學者們對非法佔有目的的內涵和外延有不同理解。如果從本義上理解，非法佔有目的是指非法掌握控制財物的目的（意思），這是盜竊等取得罪的故意所包含的內容。因為盜竊等取得罪的故意是對竊取、騙取、暴力奪取等構成要件的客觀事實有認識，而仍有意為之的心理態度。非法掌握控制財物的目的（意思），是這種心理態度所能包容的。反過來，如果給非法佔有目的附加上某種特定含義，無論是按前述「排除權利者意思說」、「利用處分意思說」、「折衷說」，還是按「不法所有說」、「非法獲利說」，非法佔有目的都不屬於故意的內容。行為人是否有排除權利者權利的意思，以及有無利用處分財物的意圖或非法獲利目的，也均不影響盜竊等取得罪的故意的成立。實際上，這種附加含義的非法佔有目的是推動行為人實施盜竊等取得罪的內心起因（即犯罪動機）。這也正是一些學者把盜竊等取得罪當作目的犯（或意圖犯）的原因所在。[11] 三、非法佔有目的與一時使用的目的在社會生活中，有的人採用非法手段掌握他人財物，只是為了一時使用（不是永久佔有）。例如，將他人放在特定場所的自行車私自騎走，辦完事之後返還原處。這種一時使用的案件，在日本等大陸法系國家又被稱之為「使用盜竊」，其性質應該如何認定，實際上成了非法佔有目的問題的議論焦點，甚至可以說是有關非法佔有目的的理論形成的出發點。其中，有一部分學者認為，非法佔有目的不是盜竊等取得罪的構成要件，只要有故意即對侵害佔有的事實有認識，就具備了犯罪的主觀要件。因此，竊取他人財物儘管只是為了一時使用，但由於客觀上有竊取他人財物的行為，主觀上又有故意，應該認為原則上構成盜竊罪。但也有不構成犯罪的例外情況，例如：( l ）被害者同意或者能推定其同意行為人使用其財物；( 2 ) 使用行為不違反公序良俗；( 3 ）被害很輕微或不具有可罰的違法性；( 4 ）沒有完全侵害佔有；( 5 ) 沒有完全排除權利者，等等。還有學者進一步指出，使用盜竊是否構成犯罪，與行為人有無非法佔有目的並無直接關係，關鍵在於其行為是否具有可罰性。如果只是一時擅自使用，而又不會對物體的價值有多大消耗，這種使用盜竊就不可罰；反過來，如果一時擅自使用就會對物體帶來較大的價值消耗，則屬於可罰的使用盜竊，應該按盜竊罪來處理。另有一部分學者認為，非法佔有目的是盜竊等取得罪的構成要件，不具有此種目的者，當然不構成取得罪。至於使用盜竊者有無非法佔有的目的，由於這部分學者對非法佔有目的的理解不同，結論也有較大差別。[12] ( l )排除權利者意思說認為，非法佔有目的是排除權利者對財物的佔有、自己作為所有者行動的意思。如果嚴格貫徹這種主張，非法佔有目的應該以有取得所有權的意思為必要，只有一時使用的意思時，原則上不構成盜竊罪。但是，也有例外。如果使用盜竊伴隨著有較大程度的價值消耗，那麼，這種價值消耗的意思就是佔有的意思，就可能構成盜竊罪。 ( 2 )利用處分意思說認為，非法佔有目的是按財物本來的用法利用的意思，即使是一時使用，也仍然是按財物的用法來利用，具有此種意思者，無疑是有非法佔有目的，所以，使用盜竊原則上構成盜竊罪。不過，也不是所有的使用盜竊都具有可罰性。例如，短時間內擅自使用朋友的物品，能夠推定所有者會同意或者不會給所有者帶來太大的麻煩。總之，在被害的程度輕微的場合，可以認為使用盜竊沒有達到盜竊罪所要求的違法性程度，或者說不符合盜竊罪的構成要件。 ( 3 )折衷說認為，非法佔有目的既要有排除權利者對財物的佔有、自己作為所有者而行動的意思，又要有按財物本來的用法利用或處分的意思。但是，所謂「作為所有者而行動的意思」，並不是指要有把財物歸屬於自己所有的意思，而是指按社會通常的觀念，權利者一般不允許採取那樣的方式利用的意思。因此，不能認為所有使用盜竊者均無非法佔有目的。另外，對按財物的本來用法利用的意思，也應該從實質上把握。例如，擅自騎走他人自行車，但動用時就打算歸還，幾分鐘之後返還原處，這就不能認為有實質的利用意思，即無非法佔有目的，因而不構成盜竊罪。又比如，擅自動用他人停在路邊的高檔轎車，使用幾小時後返還原處。在這種場合，行為人明知權利者不會允許這種行為，並有實質的利用意思，應該認為有非法佔有目的，自然構成盜竊罪。從以上大陸法系國家的學說之爭可以看出，持非法佔有目的不是盜竊等取得罪的構成要件之立場的學者認為，使用盜竊原則上構成盜竊罪，也有不構成犯罪的例外情況。而持非法佔有目的是盜竊等取得罪的構成要件之主張的學者，則由於對非法佔有目的的理解不同，認識有所差別。其中，排除權利者意思說認為，使用盜竊原則上不可罰，例外者可罰；利用處分意思說則正好相反，認為原則上可罰，例外者不可罰；折衷說也認為，使用盜竊在有的情況下可罰，有的情況下不可罰。各說的立足點儘管不同，但最終對案件的處理結論，幾乎完全相同。日本法院最初的判例認為使用盜竊不構成盜竊罪，主要理由是在這種場合，行為人主觀上不具有非法佔有目的，不具備盜竊罪的主觀要件。但是，後來隨著形勢的發展變化，使用盜竊所涉及的財物的價值很高時，如果一概不予處罰，顯然不合理。為了避免這一現象的發生，法院的判例一方面堅持非法佔有目的是盜竊罪的成立要件的立場，另一方面對非法佔有目的的內容作了寬泛化的解釋。比如，有判例認為非法佔有目的不以有永久保持經濟利益為必要，即使只有一時按財物本來的用法利用的意思時，也視為有非法佔有的目的；另有判例認為，非法佔有目的不以有永久佔有他人財物的意思為必要，只有一時佔有使用的意思，也不否定非法佔有目的的存在。總之，日本法院現在的判例認為，使用盜竊在有的場合行為人有非法佔有的目的，構成盜竊罪，也有的場合由於無非法佔有目的，因而不構成盜竊罪。這與前述持非法佔有目的是盜竊罪的要件之立場的學者們的理論觀點是相同的。[13] 我國刑法理論界對上述問題尚未作深入的探討。絕大多數學者一直認為，「私自將他人物品拿走，用完即歸還的，不構成盜竊罪」。理由是行為人主觀上「不具有非法佔有的目的」。但是，也有學者認為，私自拿走（甚至是搶奪騙取）他人財物，用後歸還的，通常不構成犯罪；但如果財物的價值數額大，造成的後果嚴重，也可能構成犯罪。不構成犯罪是由於財物的價值數額小，用後又歸還給了對方，其社會危害性達不到犯罪的程度，並不是因為主觀上無非法佔有的目的（事實上，非法佔有目的還是有的）。[14] 筆者以為，關於使用盜竊行為的主觀方面是否有非法佔有目的，這也是與對非法佔有目的作何種理解密切相關的問題。如前所述，從本義上理解，非法佔有目的就是意圖佔有或控制財物。由此而論，使用盜竊者不可能沒有此種目的（意圖）。因為不佔有或控制財物就無法使用，行為人對此不可能沒有認識。反過來，如果給非法佔有目的附加上前述特定含義，並要求行為人有「處分財物的意圖」或「非法獲利的目的」，才認為有此種目的，那麼使用盜竊者就沒有非法佔有目的。由此可見，中外刑法理論界的上述爭議，是由於各家對非法佔有目的的理解不同而產生的。至於使用盜竊是否可罰，從主觀方面是無法區分的。因為，行為人同樣是基於一時使用的意思擅自動用他人的財物，並且動用時就打算歸還，這種主觀心理狀態，不會因為其所動用的財物的價值大小的差別而有所不同。比如說，某人將他人停放在同一地點的自行車和高級轎車，分別擅自動用了五小時，並且按原計劃返還了原處。如果認為其動用自行車時無非法佔有目的，動用轎車時有非法佔有目的，顯然是不合情理的。事實上，判斷對某種使用盜竊行為有無必要動用刑罰處罰，關鍵要看其社會危害性程度是否嚴重。而決定這種行為的社會危害性程度的因素，主要來自於客觀方面。比如，行為人與所有者的關係（是親戚朋友還是互不相識），財物的價值大小（是極為貴重之物還是廉價之物），對財物價值的損耗程度（損耗程度明顯還是不明顯），以及使用時間的長短，對所有者的影響，等等，並且只有把這些因素綜合起來考慮，才能作出準確判斷。另外，對可罰的使用盜竊行為如何定罪，在日本等國似乎沒有爭論，大多認為應定盜竊罪。但是，毋庸置疑，使用盜竊與盜竊罪在主客觀方面有較大差異。從客觀方面看，由於行為人只是一時使用用後返還了財物，所有者不會因此而喪失財物，這就表明行為人實際上並未取得（或得到）這種財物，這同那種以秘密取得他人財物為特徵、並會導致他人喪失財物的盜竊行為的差別是明顯的；從主觀方面而言，由於行為人有一時使用用後返還的意思，這就否定了其有取得（或得到）他人財物的意思，也就是無盜竊罪的故意。事實，這種使用盜竊行為的實質是非法盜用他人財物，對這種行為有的國家刑法單獨設有處罰規定。例如，德國刑法第248 條b 對「違背汽車或自行車所有人意願，擅自使用的」行為，義大利刑法第626 條對「只是為了暫時使用被竊物，並且在暫時使用後立即予以歸還」的情形，均單獨作了處罰規定。我國刑法中設有「挪用公款罪」、「挪用單位資金罪」，根據有關司法解釋，挪用公物情節嚴重的，也可以構成此種犯罪。挪用公款、公物（或企業、單位的資金、財物），實際上就是不經權利者允許擅自動用其財物，打算用後歸還，這就是我們這裡討論的使用盜竊的一類表現形式。在日本，由於刑法對非法盜用他人財物的行為沒有單獨設處罰規定，所以對可罰的使用盜竊行為，只好按盜竊罪定罪處罰。這樣一來，無形之中模糊了非法盜用與盜竊罪的界限。另外，由於非法盜用的社會危害性畢竟小於盜竊，對這種行為一般不宜當犯罪來處罰。於是，學者們就在解釋上下功夫，試圖從主觀上有無非法佔有目的把兩者區別開來。但是，這種觀點又無法貫徹到底。因為有一部分非法盜用行為需要給予刑罰處罰，還得要定盜竊罪。結果就出現了上述構成犯罪的使用盜竊有非法佔有目的、不構成犯罪者則無此種目的的怪論。由此可見，要避免這種矛盾，從非法佔有目的的解釋上下功夫是行不通的，只有通過立法來解決。日本現在已有學者認識到了這一點，主張通過特別立法，對使用盜竊規定特別類型的構成要件，作出單獨的處罰規定。四、非法佔有目的與毀壞目的一般來說，盜竊等取得罪與毀壞財物罪在通常情況下並不難區分。但是，如果行為人出於毀壞的目的，採用盜竊等非法手段取出他人財物後予以毀壞，或者取出之後主觀心理狀態發生變化不予毀壞而加以利用，在這兩種行為方式和主觀心理相交叉的場合，區分兩者就成為理論和實踐上的難題。大陸法系國家有關非法佔有目的的理論的提出與展開，也與此有密切關係。目前，我國還沒有研究這個問題。學者們只是在故意毀壞財物罪與盜竊等取得罪之間划了一條原則界限，認為後者是以非法佔有為目的，而前者沒有此種目的，這是二者的本質差別。[15] 但在大陸法系國家，持非法佔有目的不是盜竊等取得罪的要件之立場的論者認為，只要客觀上有奪取佔有的竊取行為，主觀方面有侵害佔有的盜竊故意，盜竊罪就可以成立。在出於毀壞的目的竊取他人財物的場合，只要不伴有新的法益侵害，就仍然成立盜竊罪。因為，毀壞目的與非法佔有目的都包含有侵害他人對財物佔有的意思。至於後來毀壞財物，則只不過是盜竊罪的不可罰的事後行為。如果不定盜竊罪，那就會出現放縱犯罪的結果。因為當行為人取得財物而沒有毀壞時，那就是毀壞財物的未遂，按日本等大陸法系國家刑法的規定，毀壞財物未遂不可罰，結果只能當無罪處理。假如取得財物之後又產生了利用、處分的意思，並進一步實施了利用赴分行為，按日本判例的解釋，有利用、處分的意思，就可以認為有非法佔有目的。但這種目的在實施竊取行為時並未產生，因此不能定盜竊罪。佔有財物之後產生非法佔有目的，本來也可以構成侵占罪，但侵占罪成立的前提是要有委託關係，而在這種場合併不存在委託行為人佔有財物的委託關係，侵占罪也無成立的餘地。不過，持非法佔有目的是盜竊等取得罪的要件之立場的論者大多認為，非法佔有目的必須包含「按財物的用法利用的意思」，如果行為人基於毀壞的目的取出他人財物之後改變了主意，將財物放置或者加以利用，在這種場合，因為行為人不是以非法佔有為目的而實施的行為，自然不構成盜竊罪，但也不會出現無法定罪的局面。一般來說，取得財物之後予以隱匿的情況多，由於隱匿是毀壞的一種形式，所以，可以按毀壞罪處理；即使取得財物之後沒有隱匿而是加以利用、處分，也還可以按脫離佔有物侵占罪處罰。因為基於毀壞目的取得財物者，可以認為是沒有委託關係而佔有他人財物，事後的利用赴分行為是脫離佔有物侵占罪的表現形式。如果認為即便是出於毀壞目的，只要有轉移佔有財物的行為，就構成盜竊罪，那麼，毀壞財物罪幾乎就沒有成立的餘地了。如前所述，持非法佔有目的是盜竊等取得罪的成立要件之立場的論者中，還有少數持「排除權利者意思說」的學者認為，按財物的用法利用的意思並不是非法佔有目的所包含的內容，只要有「作為所有者行動的意思」就算具有非法佔有目的。而毀壞行為也是作為所有者行動的一種表現形式，所以，出於毀壞目的而竊取財物，應該認為是在非法佔有目的支配下的盜竊行為，當然構成盜竊罪。在筆者看來，如果從本義上理解非法佔有目的，行為人出於毀壞目的取得他人財物後予以毀壞，或者改變犯意而加以利用，這也應該認為有非法佔有目的。因為行為人取得財物的行為就是一種佔有或控制財物的行為，其佔有或控制他人財物的意圖也是十分明顯的。至於是短期還是長期佔有或控制，佔有或控制之後如何處分財物，那是另一回事。但是，如果從附加意義上理解非法佔有目的，上述「排除權利者意思說」認為，毀壞目的也可以包含在非法佔有目的之中，這就意味著非法佔有目的不具有區分盜竊等取得罪與毀壞財物罪的機能，其結論與不認為非法佔有目的是取得罪的成立要件的觀點完全一致。但按「利用處分意思說」和「折衷說」, 基於毀壞目的拿走他人財物，由於行為時不具有非法佔有目的，因而不構成盜竊罪。如果拿走之後未毀壞而隱匿了財物，則因為隱匿是毀壞的表現形式，應定毀壞財物罪。可是，從日本刑法第40 章的規定來看，隱匿與毀棄（或毀壞）是相併列的概念，所以，認為毀壞包含隱匿與刑法的規定不符。另外，對拿走財物之後未毀壞而加以利用的行為，定脫離佔有物侵占罪也不合適。因為作為脫離佔有物侵占罪對象的財物，必須是不屬於任何人佔有，也不是基於委託關係佔有，而是由於偶然原因歸於自己佔有，基於自己的犯罪意思取得的財物，自然不能成為脫離佔有物侵占罪的對象。事實上，從盜竊等取得罪的故意內容和取得財物的行為方式上，就足以把它與毀壞財物罪區別開來。盜竊罪客觀方面必須有竊取他人財物的行為，主觀方面必須有竊取的故意，即有採用秘密手段取得他人財物的認識與意欲；而毀壞財物罪在客觀方面只有毀壞他人財物的行為（無竊取財物的行為），在主觀方面只有毀壞財物的故意（無竊取財物的故意）。據此，凡是出於毀壞目的，直接毀壞他人財物（沒有竊取等非法取得財物行為）的，應該定為毀壞財物罪；如果基於毀壞目的竊取他人財物的，不論事後財物是被毀壞婭是被隱匿利用，均構成盜竊罪。因為在這種場合，不僅客觀上有竊取財物的行為，而且主觀上行為人有採用秘密手段取得他人財物的認識和意欲，這就完全具備了盜竊罪的主客觀要件。至於毀壞目的，那只是推動行為人實施盜竊行為的內心起因，是一種犯罪動機。不能因為有這種動機目的就改變行為的盜竊性質。另外，竊取財物之後予以毀壞只是一種處分財物的行為，同竊取財物後把贓物賣給他人、送給他人或自己直接消費具有同樣的性質，也可以說是一種不可罰的事後行為。應該注意的是，基於毀壞目的而實施的移動他人財物的行為，並非在所有場合，都能評價為盜竊、搶劫等取得行為。例如，把他人財物從其家裡搬到門前院子里燒毀，這裡面雖然摻雜有移動財物的行為，甚至可能是採取暴力手段排除所有者的阻止搬出財物，但卻不能說是取得行為。因為行為人主觀上不想得到這種財物，客觀上財物也還在所有者的視線範圍內。在這種情況下，出於毀壞目的毀壞了財物，應該認為構成毀壞財物罪（不構成盜竊罪或搶劫罪）。總之，對基於毀壞目的移動他人財物的行為，要從實質上來評價。五、非法佔有目的是否必要非法佔有目的是盜竊等取得罪主觀方面的要件，這在我國刑法理論界一直沒有異議。但是，在大陸法系國家，歷來存在必要說與不要說兩種學說的對立。一般認為，這種對立與學說上有關財產罪的保護法益問題的認識分歧有密切關係。由於本權說認為盜竊等取得罪的本質是侵犯所有權及其他本權，所以，要求行為人在主觀方面有作為所有權者而行動的意思，即要有非法佔有的目的。而佔有說認為，財產罪的保護法益是佔有本身，作為盜竊等取得罪的主觀要件是對侵害佔有的事實有認識（即有故意），並不要求行為人主觀上有非法佔有的目的。不過，也有學者認為，關於非法佔有的目的是否應該作為取得罪的主觀要件的問題，與本權說、佔有說並無必然的聯繫。例如，日本法院的判例所採取的立場雖然接近佔有說，但是卻堅持必要說的主張；學說上認為財產罪的保護法益是佔有本身的學者，也有支持必要說的。反過來，即使是堅持本權說，也有採取不要說的餘地。必要說與不要說除了分別以本權說和佔有說兩種不同的財產罪保護法益論作為其實質理由外，還有各自不同的幾點理由。其中，不要說的理由是：( l )必要說缺乏法律根據。因為日本等國刑法並未把非法佔有的目的作為盜竊等取得罪的主觀要件；( 2 )按必要說，一時使用財物，給被害人造成重大損失時，由於不具有非法佔有的目的，不能當犯罪處理，但這明顯不利於保護他人的財產權益；( 3 )出於毀壞的目的而竊取財物的場合，如果只當作毀壞財物罪處理，而無視其作為手段的盜竊行為，這也顯然不妥當。但是，必要說提出：( l )日本等一些國家刑法雖然沒有明文規定非法佔有的目的是盜竊等取得罪的主觀要件，但德國等一些國家的刑法有明文規定，可見必要說並非無法律根據；( 2 )非法佔有目的具有區別一時使用的非犯罪行為與盜竊等取得罪、毀壞財物罪與取得罪的機能，而按不要說，則無法將兩者區別開來；( 3 ）盜竊等取得罪與毀壞財物罪相比，在客觀方面都會對他人的財產權益造成損害，並且採用非法手段取得的財物還有追回的可能性，而財物一旦被毀則無法回復，所以，從危害結果而言，毀壞財物罪更甚於盜竊等取得罪。但是，各國刑法規定的法定刑，大多是盜竊等取得罪重於毀壞財物罪。之所以如此，是因為毀壞財物罪發案率低、而且反覆犯罪的可能性小，而盜竊等取得罪是利慾犯，具有很大的誘惑性，反覆犯罪的可能性大，從預防犯罪的角度而言，有必要重罰；另外，盜竊等取得罪容易使犯罪人滿足貪利的慾望，危險性更大，應受社會更大的非難，也就是說責任更重。由此可見，盜竊等取得罪的法定刑比毀壞財物罪重的根本原因是主觀方面的責任更重，這也是應該把非法佔有目的作為盜竊等取得罪的主觀要件的重要理由所在。筆者贊成不要說。主要理由是：第一，財產罪保護法益論中的本權說與佔有說，是相對於客觀方面的事實而言的，即財產罪在客觀上是侵犯所有權及其他本權，還是僅僅只侵害占有權。而非法佔有目的是不是盜竊等取得罪的構成要件屬於主觀方面的問題，用本權說或佔有說來解釋非法佔有目的是否必要，實際上是把兩個不同領域的問題絞合到了一起，本身在方法論上就有缺陷。這也是同樣持本權說或佔有說的學者，在非法佔有目的是否必要的問題上，得出不同結論的原因所在。[16] 第二，非法佔有目的的內涵不清楚，日本等國法院前後判例的解釋不完全相同，中外學者們的理解也有很大差別。如前所述，同樣是持非法佔有目的必要說的學者，對使用盜竊或基於毀壞目的而竊取財物的行為，卻得出兩種不同的結論，即有的認為有非法佔有目的，另有的認為沒有非法佔有目的。而討論是否有必要把非法佔有目的作為盜竊等取得罪成立要件的前提是其內容必須確定，否則，各說各話的現象就不可避免。第三，即使非法佔有目的的內涵按大陸法系國家的通說確定下來，也不能把它作為區分罪與非罪、此罪與彼罪的要件。因為按通說的解釋，非法佔有目的是故意之外的主觀要件，實質上是一種犯罪動機，而財產罪的性質是由其主觀方面的故意內容和客觀方面侵害財產的行為方式所決定的，犯罪動機對說明這類行為的性質及社會危害性程度，並不起決定作用。例如，區分毀壞財物罪與盜竊罪時，如果不看客觀方面有無竊取行為、有無佔有的轉移，僅以行為人內心有無非法佔有目的作為劃分的標準，顯然是不妥當的。第四，必要說的提出，在很大程度上是為了把不可罰的一時使用行為與盜竊等取得罪、以及毀壞財物罪與取得罪區分開來。但是，如前所述，非法佔有目的並不具有這種機能。相反，如果按必要說行事，還會帶來理論上的混亂乃至實踐上的無所適從。第五，必要說認為，只有把非法佔有目的作為盜竊等取得罪的要件，才能說明取得罪的法定刑為何比毀壞財物罪重。但是，實際上，法定刑的輕重是由犯罪的性質及其可能達到的危害社會的程度所決定的，犯罪的動機並不起決定作用。盜竊罪的法定刑之所以重於毀壞財物罪，除了主觀方面的惡性程度不同之外，與客觀方面行為方式的不同、以及行為所體現的社會危害性程度的差異也有密切關係。再說，日本刑法中所規定的脫離佔有物侵占罪，也是一種取得罪，日本的通說認為也要以非法佔有為目的，但此罪的法定刑卻比毀壞財物罪低。第六，從日本的司法實踐來看，最初的判例不僅嚴格堅持必要說的立場，而且給非法佔有目的附加了較多限制條件，目的是要限制財產罪的處罰範圍。但是，隨著資本主義社會財產關係發展變化，對所有權的使用收益機能擴大刑法保護，成為時代的客觀要求。為了與這種形勢相適應，法院的判例逐步對非法佔有目的作了寬泛化的解釋，從整體來看，已呈現出接近非法佔有目的不要說的趨勢。由此可見，傳統的必要說已不適應司法實踐的需要。第七，在刑法未把非法佔有目的規定為取得罪的成立要件的國家，採用必要說是違反罪刑法定主義的。因為罪刑法定主義的基本要求是，犯罪成立的條件只能由法律明文規定，不能由司法人員或學者任意解釋。在適用或解釋法律時，無論是放棄犯罪成立的某種條件，還是給犯罪增加某種成立條件，都是與罪刑法定主義的要求不相符合的。另外，即使是在刑法明文將非法佔有目的規定為取得罪的成立要件的國家，也應該從其本義上來理解，不能隨意給它附加一些含義（但立法解釋除外）。否則，就是越權解釋（帶有立法的性質），也同樣與罪刑法定主義相悖。第八，如前所述，從本義上理解，非法佔有目的是非法佔有或控制財物的目的（意思），它是盜竊等取得罪的故意所包含的內容，並非是故意之外的獨立的主觀要件。但如果沒有故意取得罪也就不可能成立。從這種意義上，把非法佔有目的說成是盜竊等取得罪的成立條件，似乎也有一定道理。然而，非法佔有目的必要說提出的前提，不是從本義上理解非法佔有目的，而是給它附加了特定含義，並認為它是故意之外的獨立的要件。這種立論前提的錯誤，勢必影響其結論的科學性。 -------------------------------------------------------------------------------- [1] 在日本的刑法學論著中,通常被稱為「不法領得的意思」,為了避免概念上的混亂,以下統稱為「非法佔有的目的」。 [2] 參見[日]曾根威彥:《刑法的重要問題(各論)》,成文堂1996年日文補訂版,第130頁。 [3] 參見高銘暄、馬克昌主編:《刑法學》下編,中國法制出版社1999年版,第889頁以下。 [4] 參見高銘暄主編:《中國刑法學》,中國人民大學出版社1989年版,第502頁以下。 [5] 參見張明楷:《刑法學》(下),法律出版社1997年版,第761頁以下。 [6] 參見劉白筆等:《經濟刑法學》,群眾出版社1989年版,第385頁以下。 [7] 參見張瑞幸主編:《經濟犯罪新論》,陝西人民教育出版社1991年版,第255頁以下。 [8] 日本刑法論著中的「不法領得(取得)的意思」,其字面含義也是指非法取得或得到財物的意思(目的)。 [9] 參見[日]大仁:《刑法概說(各論)》,有斐閣1992年日文版,第192頁。 [10] 參見劉明祥:《論目的犯》,《河北法學》1994年第1期。 [11] 參見[日]中山研一等編:《現代刑法講座(第四卷)》,成文堂1982年日文版,第248頁。 [12] 參見[日]法曹同人法學研究室編:《詳說刑法(各論)》,法曹同人1990年日文版,第163頁以下。 [13] 參見[日]刑事法令研究會編著:《財產犯(上卷)》,立花書房1992年日文版,第77頁以下。 [14] 參見劉明祥:《論詐騙罪的主客觀特徵》,《中南政法學院學報》1986年第2期。 [15] 參見何秉松主編:《刑法教科書》,中國法制出版社1995年版,第743頁。 [16] 參見[日]內田文昭:《刑法各論》,青林書院1996年日文第3版,第254頁。劉明祥作者單位：中國人民大學法學院文章來源：《法學研究》2000年第2期。