休謨的正義規則論

高全喜：休謨的正義規則論 (本文是我手頭初步寫畢的《休謨的政治哲學》一書第四章"正義規則論"中的主要內容。拙著大致分為七章，分別是：政治哲學的人性論預設、政治德性論、正義規則論、政治經濟學、政治學與政體論、英國古典政治哲學、休謨與現代政治自由主義。) 休謨的正義規則理論是其社會政治理論的一個中心內容，也是他的政治哲學的一個極其重要的方面，構成了他的整個人性學說的制度性的支撐。[1]而在其中財產權問題又是正義規則論的核心。對此，休謨自己曾多次明確指出："沒有人能夠懷疑，劃定財產、穩定財物佔有的協議，是確立人類社會的一切條件中最必要的條件……"[2]"關於穩定財物佔有的規則的確立對人類社會不但是有用的，而且甚至於是絕對必需的……"[3]哈耶克在他的"大衛?休謨的法哲學與政治哲學"一文中認為："休謨在《人性論》有關"論正義與財產權的起源"的那個章節中，對"人為設立正義規則的方式"的論述，是他在這個領域中所做的最重要的貢獻。"[4]財產權所觸及的實質是利益問題，不過，休謨對於利益有著不同於以洛克為代表的自然權利論的理解，它是一種基於正義規則論的利益學說。可以說休謨政治哲學的法律規則論最重要的便是有關確立穩定佔有的財產權理論，它構成了休謨三個基本的正義規則中的第一個層次，其他兩個規則，即依據同意的財產轉移和許諾的履行，則是在第一個層次的財產權的基礎之上所形成的第二個層次的規則，它們補充和豐富了穩定佔有的財產權規則。 　　一、關於財產權的一般理論 1.財物佔有問題 休謨在《人性論》中指出，"人類所有的福利共有三種：一是我們內心的滿意;二是我們身體的外表的優點;三是對我們憑勤勞和幸運而獲得的所有物的享用。對於第一種福利的享受，我們是絕對安全無慮的。第二種可以從我們身上奪去，但是對於剝奪了我們這些優點的人們卻沒有任何利益，只有最後的一種，既可以被其他人的暴力所動取，又可以經過轉移而不至於遭受任何損失或變化;同時這種財富又沒有足夠的數量可以供給每個人的慾望和需要。因此，正如這些財物的增益是社會的主要有利條件一樣，它們的佔有的不穩定和它們的稀少卻是主要的障礙所在。"[5]休謨說得很清楚，前兩種福利不值得過多討論，因為它們與他人和社會沒有關係，只有第三種對於人來說卻是至關重要的，它的增益或減損，直接關係著每個人的切身利益，是人們與他人和社會發生實質性關係的一個主要的"條件"。 這裡休謨實際上提出了一個重要的有關財產的佔有，即財產權問題。關於財產權問題，是英國17、18世紀政治思想的一個重大的理論問題，而且也是與英國市民社會的興起與發展密切相關的一個現實問題，從著名的圈地運動開始，英國的社會結構已經發生了重大的變化，特別是商業和貿易的發展，使得一個新興的市民階級逐漸強大起來。因此，對於財產的穩定性佔有，取得合法性保障，乃至尋求正當性支撐，變成了市民階級的普遍要求和內在呼聲。相比之下，過去的有關財產權的傳統理論，已經不適應以這個階級為代表的英國社會的需要。一般說來，這個時期的英國社會政治理論圍繞著財產權問題，相繼出現了兩條理論的路徑，一個是以洛克為代表的權利論的財產權理論，一個便是以休謨為代表的規則論的財產權理論。雖然這兩種理論路徑在回應英國社會的內在需要，反映市民階級的社會政治訴求，主張建立一個市民社會的法律、經濟與政治秩序等方面是完全一致的，但在論述有關財產權的起源、本性以及相關的政治意義等方面，卻有所不同，而且它們內涵的區別又在某種意義上對於近代一來的社會政治思想產生了重大的影響。 休謨與洛克一樣，也是從財物的佔有(possessin)開始他的財產權理論的，不過他所遵循的理論路徑卻與之不同。與佔有相關的第一個問題便是首先探討佔有的對象是什麼，或者說作為被佔有物與佔有是怎樣的一種關係，在何等情況下成為被佔有的物。一般說來，佔有的對象作為一種物品，就其自然屬性來說與世界中的萬事萬物沒有什麼本質的區別，自身具有著自然的屬性。但是問題在於，這樣一個自然物並不因此就成為一種被佔有的物品(object)，或者更準確的說成為一種財物(goods)，獨立的物品本身在財產佔有關係中並不是根本的屬性，為此休謨首先指出了這樣一個基本的關係，那就是物品之所以能夠成為被佔有的對象，是因為它與人發生了關係，"一個人的財產(property)是與他關係的某種物品"。[6]在休謨看來，這種物與人的關係最基本的是一種滿足人的需要、慾望的關係，因此，在財物佔有問題上作為被佔有的物，它的首要特性在於能夠滿足人的需要，從這個意義上來說，被佔有物是一種可以滿足人的慾望的自然物品。 休謨上述在財產關係上對於物品的理解具有英國經驗主義哲學的明顯特徵，存在就是被感知，對象的存在依賴於人的感覺、經驗和觀念，財物的本性不在自身，而在滿足人的需要，這種對於物品的解定是休謨財產權理論的一個出發點。當自然物品以其屬性能夠滿足人的需要，並由此成為被佔有的財物，另一個問題就出現了，即在物與人的關係中的這個人究竟是怎樣的人，他的需要又是怎樣的。物品之所以成為財物是因為人具有一種通過佔有它而滿足自身需要的慾望，但人的需要包含哪些內容，本性如何呢?這實際上又回到了休謨的人性論上來，而人性恰恰是休謨政治哲學的更為深層的出發點。[7]關於人性休謨寫道："人性由兩個主要的部分組成，這兩個部分是它的一切活動所必需的，那就是情感和知性;的確，情感的盲目活動，如果沒有知性的指導，就會使人類不適於社會的生活。"[8]就人類中的情感方面來說，休謨認為，"自然賦予人類以無數的慾望和需要"，[9]"我們雖然承認人性中具有慷慨這樣一種美德"，但仍不得不說"自私是其中最重大的"，[10]特別是處於"野蠻和孤立狀態下"的人們，"天性中的貪慾和自私"是建立社會合作的"主要障礙"。[11]這樣一來，休謨在財產權問題上首先就擺出了三個基本的因素：一是能夠滿足人的各種需要的物品;二是人的滿足的多樣性，特別是人性的自私與貪慾;三是人與物的關係，即通過什麼方式能夠使自然物品成為滿足人的需要的對象，為人所享用和擁有，這就出現了佔有問題。休謨指出："財產權必然成立於對象的某種關係。不過這種關係不是對其他外界物體和無生物的關係。因為這些關係是成立於對象與有理智、有理性的存在者的關係。但是構成財產權的本質的不是外在的、有形的關係。因為那種關係在無生物之間，或在畜類方面也可以同樣存在，可是在那些情形下它並不構成財產權。因此，財產權是成立於某種內在的關係，也就是說成立於對象的外在關係對心靈和行為所加的某種影響。"[12] 不過，上述三個因素所構成的財物佔有關係，如果不僅是一種有關財產權理論的抽象邏輯，而真地成為一種現實的佔有關係，在休謨看來，還需要一個重要的補充條件，即自然資源的相對匱乏的環境狀態。我們知道，在17、18世紀的英國乃至歐洲大陸的思想界，普遍存在著有關自然狀態的假設。例如，霍布斯把他的哲學建立在一種自然資源的絕對匱乏之上，他認為在所謂的原始狀態下，自然能夠提供給人的資源是極其有限的，因此，人們為了滿足自己的慾望，特別是滿足最基本的生存和安全的需要，勢必將發生為了爭奪物品而進行的鬥爭，這是極其殘酷的人與人為狼的狀況，也正是基於此，人的理性促使人們相互間建立契約，組成一個政治社會。相比之下，洛克的觀點與之不同，他提出了一個自然資源較為充裕的假設，他認為在前社會的自然狀態下，各種各樣的自然物品基本上是充足的，可以滿足人的各種需要，人們有關建立政治社會的契約更多地是基於人的天賦權利。與霍布斯和洛克相比，休謨認為所謂的自然狀態既不像霍布斯所說的極度匱乏，但也沒有達到洛克筆下的那種十分充裕的程度，而是一種自然資源相對匱乏的狀態。[13] 由於人的貪慾是無限的，而自然能夠滿足人的貪慾的物品又是相對有限的，因此，人為了滿足自己的各種各樣的貪慾和需要，就勢必要採取某種方式來佔有相對匱乏的物品，使其成為自己可以支配、處分、享用的物品，這樣的物品總的來說也就是所謂的財物。[14]當然，正像可以對人的需要劃分一樣，財物又可以做細緻的劃分，它們可以是一些直接滿足人的生存需要的食物、衣服，也可以是工具、房舍乃至土地，甚至金銀、奢侈品、藝術品等等。關於這些東西，休謨並沒有像後來的黑格爾那樣提供一個"需要的體系"，[15]他關注的並不是這些具體的內容，而是佔有的方式。我們看到，如何佔有以及佔有的合法性與正當性，這個問題是英國古典思想們所考慮的核心問題，也是財產權理論以及正義規則的最重要內容。 關於這個問題早在洛克那裡就受到了高度的重視。洛克的財產權理論是一種基於權利論的財產佔有理論，在他看來，"無論是就自然理性"，還是"就上帝的啟示來說，""人類一出生即享有生存權利，因而可以享用肉食和飲料以及自然所供應的以維護他們的生存的其他物品。"[16]依據這種理論，土地以及其中的一切，歸於人類所共同擁有，這是人的普遍的自然權利，除此之外，每個人又都對於"自己的人身享用一種所有權，除他之外任何人都沒有這種權利。他的身體所從事的勞動和他的雙手所進行的工作，我們可以說，是正當地屬於他的。"[17]但是，洛克神學前提下的為人們共有的土地等一切自然物品，如何成為我的排他性私人財產呢?這就觸及一個關鍵性的問題，即普遍權利與特殊權利之間的轉換關係，在此，洛克是通過"勞動摻入"的理論加以解決的，他認為每個人生來就對於自己的人身及其活動擁有一種自然權利，因此"只要他使任何東西脫離自然所提供的和那個東西所處的狀態，他就已經摻進他的勞動，在這上面參加他自己所有的某些東西，因而使它成為他的財產。既然是由他來使這件東西脫離自然所安排給它的一般狀態，那麼在這上面就由他的勞動加上了一些東西，從而排斥了其他人的共同權利。因為，既然勞動是勞動者的無可爭議的所有物，那麼對於這一有所增益的東西，除他以外就沒有人能夠享有權利，至少在還留有足夠的同樣好的東西給其他人所共有的情況下，事情就是如此。"[18] 按照懷德恩的理解，在洛克那裡，經由個體自己的勞動和活動，由此摻入到自然對象中去，從而使得自然物品劃歸為個人所有，成為私人的財產。所以，財產權是一種基於人的普遍自然權利的特殊性權利，人通過勞動而把自己的權利轉移到物品中來，從而使得物品成為他的佔有物，成為他的財物，因此，財產權最根本的意義上在他看來，就是一種通過摻進勞動而對物品的特殊佔有。[19] 休謨的觀點與洛克不同，他考慮的財物佔有方式並不是基於人的自然權利，在他看來，所謂自然權利之類的東西，雖然並不能說完全不存在，但它們對於解決財產權問題並不具有現實的根本意義，人並不是通過自然權利的延伸，甚至通過勞動就能夠獲得財物的占有權。關鍵的問題不在人是否先天就具有佔有物品的自然權利，而在於如何達到"穩定的佔有"或持續的佔有，要獲得這樣一種穩定性的佔有，就不能基於所謂的自然權利，而要尋求新的基礎，休謨認為這個基礎是規則或法律規則。為什麼休謨如此看重穩定性的佔有呢?這還是涉及到財物的性質。由於自然資源的相對匱乏，一些自然物品甚至一些通過人的摻進勞動而獲得的物品，並不因某個人的先佔或勞動摻入就成為穩定的，這是因為任何一種財物，誰取得了就可以為自己帶來福惠、利益和好處，而別人得到了就會減少自己的好處，甚至使自己遭受損失。這樣一來，財物就成為了人們之間相互爭取的對象，由於自然界提供這類財物的數量總是非常有限的，而人的貪慾卻是無限的，所以，在未開化的野蠻世界，人對財物的任何一種佔有都很難是穩定的，都處於變化之中，每個人都可以憑著自己的力量劫取他人的財物。因此，為了克服這種不穩定，人們只能採取補救的辦法，休謨寫道："當他們注意到，社會上主要的亂源起於我們所謂的外物，起於那些外物可以在人們之間隨意轉移而不穩定時：這時他們就一定要去找尋一種補救辦法，設法儘可能地把那些外物置於和身心所有的那些固定的、恆常的優點相等的地位。"[20] 從佔有財物到穩定性的佔有財物，這是理論上的一個重大的推進，它意味著政治社會的形成。在休謨看來，穩定佔有財物並不是靠人的自然權利就能保證的，洛克所謂的神學假設，甚至通過人的摻入勞動等理論，它們只是把佔有限定在人的獨立自主性，認為人能夠憑著自己的先天權利而獲得佔有的持續性和穩定性，並由此證成其合法性，[21]這在休謨看來是不足取的。休謨認為單憑人本身，僅僅根據自然權利是不可能達到穩定佔有的，即使一個自主的個人具有自然的正當性，但仍無法保障他人對於自己財產的劫取，因此，要獲得穩定性的佔有，必須人為地設計出一種補救的辦法，用人為措施來消除和防範自然狀態下的這種可能性。這樣一來，實際上已經意味著人超越了自然狀態，而進入到一個文明的社會，或者說進入到休謨所說的政治社會。 談論財產權，談論穩定佔有財產的方式及其正當性與合法性，就必須以一個人類的政治社會為前提，以這個政治社會所確立的規則為前提。因此，所謂財產權不可能是一種自然權利的權利理論，而只能是一種政治社會的規則理論，因為穩定性的佔有只有通過規則，通過人為設計的措施而得到保障。如此一來，休謨實際上也就推翻了所謂的自然狀態的現實存在，在他看來，自然狀態只是一種理論的假設，從來就不曾現實地存在過，洛克等人據此提出的社會契約論是有問題的，他們假定了一個佔有財產的自然正當理由，其實這種正當理由並不足以支撐現實的政治社會。真實的財產權必須依靠人為的設計，人們通過相互之間的利益協調而設計出一套規則，特別是法律規則，並且把它們轉化為生活的習慣，並通過教育進一步予以制度化。 　　2.財產權與政治社會 前面我們已經指出，財物的穩定性的佔有對於一個政治社會是至關重要的，或者說任何一個政治社會都是建立在財產的穩定佔有這樣一個規則之上的，關於穩定佔有財物與政治社會的關係，休謨並不是一個思辯性的哲學家，也無意深入探討兩者之間究竟哪一個是邏輯在先的問題，[22]他關注的只是確立穩定佔有的財產權規則對於一個政治社會的關鍵性意義。他寫道："沒有人能夠懷疑，劃定財產、穩定財物佔有的協議，是確立人類社會的一切條件中最必要的條件，而且在確定和遵守這個規則的合同成立之後，對於建立一種完善的和諧與協作來說，便沒有多少事情要做的了。"[23] 單就財產權和關於財產的佔有問題來看，這是一個早之又早的老問題，且不說各個民族的初民時代就都有解定財產佔有的各種習俗、慣例、戒令等，即便是在羅馬的民法大全，乃至更早的十二表法中，有關財產的佔有、轉讓、繼承、賠付等就有詳盡的規定。休謨的有關論述從法學家的專業角度來看，彷彿並沒有什麼新東西。但是，應該指出，休謨意義上的財產權，乃至整個17、18世紀政治思想家們所探討的財產權問題，並非一個單純的民法學的民事規則問題，而是一個政治哲學的重要問題，它與人類政治社會的起源和本性有著密切的關係，甚至從某種意義來說，它是政治社會賴以建立的一個穩固的基礎。例如，以薩維尼為代表的歷史法學派就曾深入地探討過財產佔有或財產權與文明社會，特別是民族精神之間的關係問題。[24]休謨所揭示的財產權理論，同樣是在政治社會這樣一個層面上發揮著它的關鍵性意義。[25] 關於"政治社會"(political society)，實際上又有古典的和近代的兩種形態。早在古希臘、羅馬的城邦社會，政制的含義就是一個政治共同體或政治團體、政治社會，亞里士多德的《政治學》探討的便是有關古代城邦意義上的政治社會，為此他在一開篇就寫道："我們見到每一個城邦邦(城市)各是某一種類的社會團體，一切社會團體的建立，其目的總是為了完成某些善業――所有人類的每一種作為，在他們自己看來，其本意總是在求取某一善果。既然一切社會團體都以善業為目的，那麼我們也可說社會團體中最高而包含最廣的一種，它所求的善業也一定是最高而最廣的：這種至高而廣涵的社會團體就是所謂"城邦"，即政治社團(城市社團)。"[26]近代以來，隨著民族國家的興起和市民社會的產生，政治社會作為一種有別於古代城邦國家的新的社會共同體，也就必然地成為思想家們考察與研究的中心問題。例如，霍布斯在他的著作中就明確地提出了政治社會的概念，並且認為它由臣民構成的在國家之下的社會形態。[27]洛克的政府理論推翻了霍布斯的國家絕對主權的主張，認為"政治社會"是由公民基於相互之間的契約所組成的社會共同體，在這個社會之上並不存在所謂的更高的國家實體。[28]休謨基本上延續了前輩思想家的政治觀點，在他的著作中多次展開了對於政治社會的論述，例如，《人性論》所考察的政府起源問題實際上也就是一個政治社會的基本制度框架，而在《道德原則研究》一書中，他又把"政治社會"列為一個章節專門討論。在他看來，所謂政治社會便是一種人類的文明社會或道德社會，是通過人為設計的規則而塑造出來的一個不同於自然世界的政治共同體。[29] 必須強調指出的是，儘管古代的與近代的思想家們共同關注於政治社會，但兩者之間卻存在著一個根本性的不同。古代的政治社會理論基本上缺乏有關財產權問題的考察，特別是有關個人財產權問題在思想家們眼中的地位是極其次要的。儘管古代的城邦國家出現了各種各樣的政體形態，但由於它們幾乎都是建立在一個奴隸制的物資供給的基礎之上的，古代城邦國家的政治社會中的經濟關係，尤其是個人財產權關係還被奴隸的勞動掩蓋著，尚沒有引起政治理論家們的高度重視。近代以來的政治社會與古代相比，發生了天翻地覆的變化，其中最核心的一點便是財產權問題成為政治社會的中樞，思想家們普遍認為，任何一個政治社會的出現，它的整個制度框架必須有一個經濟秩序的前提，一個保障物質財富供給的法律機制，因此，個人財產權問題就不再是獨立於政制之外的單純民事規則問題，而是一個具有著政治意義的社會問題，是一個支撐整個政治社會這個文明大廈的支柱問題。如果沒有財產權，沒有對財產的穩定性的佔有，近代的政治社會是不可能建立起來的。我們看到，有關財產權問題的近代轉形，實際上隱含著一個重大的社會背景，由於古代的奴隸制已不復存在，近代一來的社會逐漸演化為一個市民階級佔據主導的市民社會，[30]因此他們力圖把財產權問題上升到一種國家政制的層面上的訴求。作為市民階級的思想家，休謨與洛克、康德、黑格爾等人一樣，他們的社會政治理論毫無疑義地都把確立財產權規則視為政治社會的首要問題。[31] 財產權與休謨的政治哲學和社會理論有著密切的關聯。個人只有擁有財產，才有能力組建社會，如果個人不擁有財產，政治社會是難以建立起來的。共產主義的公有制雖然排斥私有財產，但並沒有放棄作為一個政治國家的共同體，馬克思所說的國家消亡，不過是一個由統治階級所治理的國家的消亡，而不是人類社會作為一個共同體的消亡，國家不存在，但共同體卻依然存在。但是問題在於這個共同體顯然不能依靠個人的美好德性而不需要規則和制度來加以調整，如果這樣的話，這個共同體實際上只能是由天使們所組成的，只能存在於天國，可馬克思又從來都主張這個未來的共產主義是科學的共產主義，而這就面臨著如何治理的問題。從這個意義上來說，馬克思實際上是一個政治浪漫派，他的理論假設是通過把階級社會的作為魔鬼的人改造為未來社會的作為天使的人，這種假設根本不具有現實的意義，已往階級社會的舊人並不像他所批判的都是些魔鬼，未來的共產主義的新人也不可能是天使，馬克思自以為是歷史唯物主義，實際上是最大的政治浪漫主義。以烏托邦為紐帶將個人聯繫在一個政治共同體中的公有制社會只能是一個虛假的"封閉社會"，[32]這個社會顯然不是休謨意義上的政治社會，一個符合人性的自由社會，一個由法律規則調整的市民社會。休謨認為，市民社會的正義基礎首先在於確立個人對於財產的穩定佔有，財產權可以說是正義的一個最重要的源頭，只有確立了個人的財產權，才能夠在社會劃分你與我的區別，你的東西與我的東西的區別。休謨指出："由於我們的所有物比起我們的需要來顯得稀少，這才刺激起自私;為了限制這種自私，人類才被迫把自己和社會分開，把他們自己的和他人的財物加以區別。"[33] 如此看來，休謨等英國的古典政治思想家們對於財產權問題的高度重視，並不是單純從法律理論的角度來考慮的，他們不是職業的法學家，他們所探討的財產權問題，並沒有局限於民法的界限，更不是一個法律條文問題，而是一個政治問題，一個政治哲學必須從根本上加以解決的問題。在這樣一個背景下，我們來重新思考霍布斯、洛克、休謨乃至康德和黑格爾所探討的財產權問題，就會發現它們所具有的重大意義。洛克的《政府論》首先確立了財產權問題的核心地位，這在思想史上是劃時代的，他認為政府的建立，政治社會的形成，乃至國家的職責，都是根據財產權而建立起來的，並最終服務於財產權。正像我們前面所指出的，洛克的財產權是一種權利論的財產權理論，他從自然權利推衍出法律權利，這樣，權利論的財產權理論就面臨著一個難題，即如何解決穩定佔有的規則問題，如果只是從公民個人的自主性出發建立起一種財產權的個人佔有理論，那麼在獨立的個人與社會之間便缺乏內在的聯繫。懷德恩認為，"我們看到，在洛克的理論中，無國家的自然狀態與公民社會之間存在著一個裂痕，其中，社會契約是一個關鍵性的轉折點。"[34]洛克企圖通過個人自主的契約論，通過一種理性的立法機制，來解決上述兩個問題，並由此開闢出了近代政治哲學的一個重大的路徑。我們看到，休謨雖然在強調財產權的重要地位，強調財產權對於一個政治社會和政府體制所具有關鍵性作用等方面，與洛克是大體一致的，但他們最大的不同在於，休謨並不認為能夠通過自然權利的推衍，通過理性的契約而溝通人與社會的內在聯繫。在他看來，洛克的那種抽象的獨立自主的個人與一個同樣抽象的政府制度是很難有效地聯繫在一起的，理性在其中扮演的作用是有限的，它難以完成這樣一種溝通和聯繫的中介，[35]因此，休謨重新開闢出了另外一種聯繫的中介機制，那就是一種有關財產權的規則理論以及作為這個正義規則論的同情理論。[36] 　　3.三個基本的規則 在休謨看來，佔有財產與財產權是兩個不同層次的問題，佔有財物乃至穩定性的佔有財物，這只是一種經驗上的事實，而就人類政治社會來說，這種事實關鍵要轉化為法律形式，要成為一種法律的規則，財產權實際上是對於這樣一種持續佔有的法律上的認同，按照大陸羅馬法的理論來說，是一種從法律上對於佔有財產的資格權利。[37]所以，休謨在《人性論》中是以"論確立財產權的規則"為篇名來討論這個問題的，他的財產權理論受到了大陸羅馬法的影響，具體地說受到了他的家鄉蘇格蘭市民法的影響，與純粹的英格蘭的普通法是有區別的。但是，儘管休謨在他的理論中吸收了大陸羅馬法的部分內容，可他並沒有像大陸法學家們那樣沉湎於實體法的演繹，他感興趣的是具體的財產佔有問題，而不是抽象的權利資格問題，而這又與他的經驗主義哲學有關，與他所受的英國判例法的影響有關。[38]休謨指出："人類不願意使財產權(即便在最短的時間內)懸空，或者給暴力和紛亂打開一點點的門路。此外，我們還可以說，最初的佔有總是最能引起人們的注意;如果我們原來忽略了這一點，我們就沒有絲毫理由把財產權歸於任何一種繼續的佔有了。"[39] 休謨提出的這個問題，主要是針對洛克的權利理論的，他發現了洛克財產權理論的一個漏洞，即他把勞動本身視為一種財產，"每個人對於自己的勞動都有一種財產權"，實際上就把佔有問題"懸空"了，這樣一來就會導向大陸法的概念演繹。休謨顯然是一貫地反對抽象概念的自主性，他指出："恰當地說，我們只是借自己的勞動把那個對象作了某種改變。這就形成我們與對象之間的一種關係，由此就(根據前面的原則)發生了財產權。"[40]因此，休謨繼承了英國思想史中的唯名論傳統，他認為要確立財產權的規則，必須具體地、精確地分析佔有的含義，從而避免洛克在這個問題上的客觀性的、理性化的唯實論傾向所導致的一系列困難。這樣一來，休謨關於財產佔有的財產權理論，就進入到另外一個層面即具體、精確的時空佔有，特別是時間佔有層面。休謨指出："雖然關於穩定財物佔有的規則的確立對人類社會不但是有用的，而且甚至於是絕對必需的，但是這個規則如果僅僅停留於這種籠統的說法，它就決不能達到任何目的"。[41]所以，他認為僅僅局限於有關財產權的佔有機制的一般說明上，那還是不夠的，需要"精確地決定"佔有"的含義;這並不如我們初看時所想像的那樣容易"。[42]休謨認為，確立財產權的規則要避免"籠統"的弊端，關鍵在於區分財產佔有在時間上的不同形態，因為，所謂穩定性的佔有財物，實際上就涉及一個時間性問題。正是這個時間尺度，構成了休謨所謂的必須找到的"某種方法，使我們藉此可以劃定某些特殊的財物應當歸某個特殊的人所有，而其餘人類則被排除於其佔有和享用之外。"[43]為此，休謨提出了四種以時間為標準劃分出來的財物佔有的方式，即佔領、時效、添附和繼承。[44] 在休謨看來，關於排他性的財產佔有問題，其正當性的標準不能是所謂純粹的公益或社會效益，在一個政治社會，"顯而易見，在這種情況下，當確立社會和穩定財物佔有的一般協議締結以後，他們遇到的第一個困難就是：如何分配他們的所有物，並分給每個人以他在將來必然可以永遠不變地享有的特殊部分。這個困難不會阻擋他們很久，他們立刻會看到，最自然的辦法就是，每個人繼續享有其現時所佔有的東西，而將財產權或永久所有權加在現前的所有物上面。"[45]"財產權既然形成一個人和一個對象間的關係，所以就很自然地要把它建立在某種先前的關係上，而且財產權既然只是社會法律所確保的一種永久權，所以就很自然地要把它加在現實佔有上，由於現實佔有是與永久佔有類似的一種關係。因為，這種關係也有它的影響。如果結合一切種類的關係是自然的，那麼把那些類似的關係和關聯的關係結合起來，就更是自然的了。"[46]休謨基於實際的考慮，把現時佔有放在了佔有的時間標準的優先性地位，他的這個觀點是有針對性的。 在有關財產權的佔有理論中，先佔問題一直是一個理論家們爭論不休的難點，對此羅馬法中就曾確立了先佔的萬民法的取得方式。[47]洛克似乎也不反對先佔的重要性，按照這種說法，誰搶先佔有了無主的物品，誰就擁有了這個物品的權利，後來的人要想佔有就必須通過諸如摻入勞動等其他的方式。[48]對於這個問題，休謨也沒有什麼疑義，但他似乎更深一步地看到了其中的難點。休謨為此列舉了幾個著名的例子，如希臘的兩個殖民團關於誰先擁有一座城池的所有權，在休謨看來都是一個令人困惑的問題，他自己也認為在理論上不可能得到最終滿意的答案。[49]關於佔有問題，洛克的摻入勞動的佔有學說似乎提供了一種有效的解決方法，但休謨仍然存有疑義，勞動自身是否就是一種財產，就值得商議，至於排他性的勞動行為在多大程度上使得被摻入的勞動對象成為"我的"財產，就更是一個難以釐清的問題，所以，後來也正是在這個問題上遭到了諾齊克的指責。[50] 基於上述原因，休謨認為，"最初占有權往往因為時間長久而成為曖昧不明，而且關於財產權所可能發生的許多爭執，也就無法解決。在這種情況下，長期佔有或時效(prescription)就自然地發生了作用，並且使一個人對於他所享有的任何東西獲得充分的財產權。人類社會的本性不允許有任何很大程度的精確性;我們也不能永遠追溯事物的最初起源，以便判定它們的現狀。"[51]因此，休謨強調長期的現實的佔有原則的重要意義，他認為由於時期的長久，現實佔有的關係就增強了，而最初佔有的關係卻因時間久遠而減弱了，關係方面的這種變化，結果在財產方面也就會產生相應的變化。 添附從某種意義上說，是一種對於佔有的空間上的劃分，主要涉及被佔有物品的量上的關係，"當某些對象和已經成為我們財產的對象密切聯繫著、而同時又比後者較為微小的時候，於是我們就借著添附關係(accession)而對前者獲得財產權。"[52]但是，在休謨看來，添附也存在著一些問題需要解決，例如，有關混合物如金屬杯或木船的分割問題，關於海洋、河流的歸屬權問題，等等，都是添附問題上的難題。關於繼承，休謨指出："繼承權(succession)是一種很自然的權利，這是由於一般所假設的父母或近親的同意，並由於人類的公益都要求人們的財物傳給他們最親近的人，藉以使他們成為更加勤奮和節儉。"[53]當然，繼承也有一個時間問題，即必須有一個被繼承人與繼承人之間的時間關係，但此時它已不是關鍵問題，休謨指出被繼承的財產屬於誰才是關鍵。 在人類政治社會，財產的穩定佔有固然是十分必要的，但一味地確保人類財產的穩定是不可能的，也是沒有不要的，因為人類社會的財產總是處在變化之中的，是流動的，並非一開始的擁有，就意味著永遠的穩定不變。實際上，人類的財產佔有從來就是變化的，時效、添附和繼承就是對於先佔或現時佔有的某種轉化。在社會生活中由於分工不同，由於經濟往來，由於各種各樣的關係，廣泛存在著財產的變化和轉移，有的人原先佔有的財產後來不佔有了，有的人把他人的財產轉變為自己的東西。在休謨看來，一切財產的轉移對於社會生活來說都是必要的，必然的，也是允許的，但有一個關鍵的問題，即轉移的條件是什麼，或依據什麼進行財產的轉移?這個問題可以說是正義制度的一個根本問題。休謨認為，財產轉移不能是出於暴力的剝奪，也不能通過欺騙等手段而獲得，必須是基於一種同意，經財產所有者同意的財產轉移才是公正的，也才是為法律所允許的。"正義的規則就要在僵硬的穩定性和這種變化不定的調整辦法之間、找尋一種中介。但是最合適的中介就是那個明顯的方法，即：除了所有主同意所有物和財產給予另外一個人之外，財物和財產永遠應當是穩定的。"[54] 休謨提出的第三個正義規則是許諾的履行，他寫道："有一種特殊的心靈活動伴隨著許諾;隨著心靈的這種活動又發生了不同於義務感的一種踐約的傾向。我可以斷定，這兩點中不論哪一點都是無法證明的;因此我大膽地斷言，許諾是以社會的需要和利益為基礎的人類的發明。"[55]這一規則涉及許諾的約束力，休謨認為許諾必須得到履行，這是一條基本的法律規則，如果人們的許諾不被履行，人與人之間就喪失了信譽，財產的轉移也就無法完成，財產的穩定佔有最終也將無法得到保障。在休謨看來，人在道德上並沒有什麼履行諾言的良好動機，甚至在很多時候人們往往不願意履行自己的諾言，這沒有什麼奇怪的，它們本於人性的自私，"許諾是以社會的需要和利益為基礎的人類的發明"。[56] 應該指出，休謨的上述觀點具有著廣闊的社會內涵，它試圖為當時英國市民社會的經濟發展，為英帝國的國內外自由貿易，為新興資本主義的商品經濟，提供強有力的法律依據，可以說，休謨所揭示的三個正義規則是近代市民社會形成與發育的關鍵之所在。"人類社會的和平與安全完全依靠於那三條法則的嚴格遵守，而且在這些法則遭到忽視的地方，人們也不可能建立良好的交往關係。社會是人類的幸福所絕對必需的;而這些法則對於維持社會也是同樣必需的。不論這些法則對人的情感可以加上什麼約束，它們總是那些情感的真正產物，並且只是滿足情感的一種更為巧妙、更為精細的方法。"[57] 　　二、財產權的產生機制 　　1.共同利益感 在休謨看來，要達到穩定的佔有財物，實際上已經超出了人與物的自然關係，在此他提出了一個重要的觀點，即穩定性的佔有財物不是自然關係，而是一種人與物的道德關係，"我們的財產只是被社會法律、也就是被正義的法則、所確認為可以恆常佔有的那些財物。因此，有些人不先說明正義的起源，就來使用財產權、權利或義務等名詞，或者甚至在那種說明中就應用這些名詞，他們都犯了極大的謬誤，而永不能在任何堅實的基礎上進行推理。一個人的財產是與他有關係的某種物品。這種關係不是自然的，而是道德的，是建立在正義上面的。因此，我們如果不先充分地了解正義的本性，不先指出正義的起源在於人為的措施和設計，而就想像我們能有任何財產觀念，那就很荒謬了。"[58]如此看來，洛克等人的一個主要的缺陷就在於把這種關係視為一種單純的自然正當關係，以為能夠從自然權利中引伸出來。休謨則相反，他認為財產關係是一種人為的道德關係，是需要人通過一種有意的設計和製作而人為地產生出來的，哪怕最簡單的物品，如樹上的果子，地上的產品，以及兔子、麋鹿等肉食，要想持續地、穩定地佔有它們，那也不是與這些被佔有物發生關係，而是與他人與社會發生關係。至於通過摻進勞動而對於勞動產品的財物佔有，就更是需要確立一種佔有的規則，需要相關的制度來保障。[59] 這樣一來，我們有關財產權問題的理論就進入到一個新的層次，那就是道德層次。關於道德，需要在此做一個交代，17、18世紀的英國古典道德學是一個蘊涵很廣的學科，不同於20世紀以來的狹義道德學，道德學在當時包含著社會政治、法律乃至經濟在內的諸多內容。例如，斯密作為格拉斯科的倫理學教授，他講授的倫理學就包含了道德哲學、自然哲學、法學、經濟學等諸多部分。[60]至於斯密的《道德情操論》、休謨的《人性論》第三卷"道德學"等，它們所含括的內容顯然已非今日的道德學所能同語。那麼，17、18世紀的英國道德哲學，或更具體地說，休謨所謂的道德學，其核心究竟是什麼呢?休謨認為，是正義問題，或更準確地說是正義的規則問題，而不是善惡問題，或更準確地說，不是與動機相關的道德善惡問題。正是基於這樣的認識，休謨在《人性論》第三卷的第二章"論正義與非義"首先考察了動機問題。 休謨指出，善良動機固然是一個文明社會所必不可少的一種美德，但是如果從動機推斷人的行為，進而得出一條結論說"人性中如果沒有獨立於道德感的某種產生善良行為的動機，任何行為都不能是善良的或在道德上是善的"，[61]這實際上存在著很大的問題。為此，休謨舉了一個借錢還錢的例子。一個人借給我一筆錢，條件是我必須在幾天以內歸還他這筆錢，但是假如在到了約定的期限之後，他索要那一筆錢，我就會產生這樣一個問題：我有什麼理由或動機要還這筆錢呢?當然，我們可以從我所應該具有的責任感和義務感，從對於正義的尊重以及對於無賴行為的憎恨，來說明我必須還錢的理由。但應該指出的是，上述這些感情都是一個在文明狀態中經過訓練和教育而培養出來的人才具備的，而在未開化的、較自然的狀態下，你卻很難找到這樣一個應該還錢的誠實的動機。休謨指出人就其本性來說並不是天然地就具有上述的情感，所以從動機上來推出還錢的理由是不充分的，日常的經驗告訴我們，人們還債、踐約、戒偷、戒盜等行為並不是因為一些高尚的動機，而是因為人們感覺到之所以這樣做是，為了能夠保證自己的長遠的利益，是為了他人也能夠如此對待我，所以，是一種共同的利益感覺導致了人們借債還錢的行為。"我們並沒有遵守公道法則的任何起初的或普遍的動機，除了那種遵守的公道和功德自身以外;但是因為任何行為如不能起於某種獨立的動機，就不能成為公道的或有功的，所以這裡就有一種明顯的詭辯和循環推理。因此，我們除非承認，自然確立了一種詭辯，並使詭辯成為必然的和不可避免的，那麼我們就必須承認，正義和非義的感覺不是由自然得來的，而是人為地由教育和人類的協議發生的。"[62] 在休謨看來，人與物的道德關係不是一個動機上的善惡問題，善惡問題是一個次生的問題，而不是原生的問題，通過善良動機來解釋財產占有權的道德關係，顯然沒有揭示其產生機制的本質。既然自然權利學說無法解釋財產權的產生機制，而善良動機的道德學也無法解釋財產權的產生機制，那麼，對於休謨來說就出現了一個重大的問題：究竟是什麼導致了人對物的穩定性佔有的道德關係，並且把它轉化為一種財產權的法律規則呢?這是休謨財產權理論乃至他的正義規則論的一個要點，也是他所說的第一個問題，即"關於正義規則在什麼方式下被人為措施所確立的問題"。[63]休謨的財產權理論既不同於洛克等人的自然權利論，也不同於哈奇遜等人的道德主義的最突出特徵，在於他提出了一種有關財產權的產生機制的新的說明，那就是"共同的利益感"，休謨認為，這種共同利益感是致使財產權這樣一種人為的設計和措施成為可能的最主要原因，也是財產權的合法性與正當性的最終根源，也是他所謂的正義規則的根本基礎。必須指出，休謨的這一有關共同利益感的理論在思想史中具有重大的意義，它開闢出了一個新的政治哲學路徑，是規則論的財產權理論乃至社會政治理論的理論基石。 在進一步討論這個問題之前，休謨提出了一個前提性的觀點，那就是正義的優先性問題。什麼是正義的優先性呢?在他看來，財產權乃至規則的衡量標準既不在先天的權利上，也不在主觀的善良動機上，而在於正義上。休謨寫道："在人們締結了戒取他人所有物的協議，並且每個人都獲得了所有物的穩定以後，這時立刻就發生了正義和非義的觀念，也發生了財產權、權利和義務的觀念。不先理解前者，就無法理解後者。……正義的起源說明了財產的起源。同一人為措施產生了這兩者。我們的最初的、最自然的道德感既然建立在我們情感的本性上，並且使我們先照顧自己和親友，然後顧到生人：因此，不可能自然而然地有像固定的權利或財產權那樣一回事，因為人類的種種對立的情感驅使他們趨向種種相反的方向，並且不受任何協議或合同的約束。"[64]顯然，休謨對於道德學有別於傳統的基於善惡的理解，以他之見，正義優先於善良，是一個社會得以存續在的基礎。政治社會之所以能夠存續，並不是因為那裡的每個人都是善良之輩，也非上帝先天的就為每個人分配好了各自的權利，而在於通過一種正義的人為設計，特別是通過一整套正義的法律規則和制度框架的措施，使得這個社會的存在成為現實。在這樣一個政治社會中，即便每個人都可能是惡人，但也並不影響這個政治社會的存續，並不影響正義所支撐起來的文明社會是一個較之自然社會來說對人更為有益的社會或一個最不壞的社會。由此可見，休謨在此所說的正義，是一種消極性的規則正義，而不是權利正義，[65]正是通過這種規則正義對於道德良善的優先性，就打破了那種動機論的循環推理，也打破了權利論的先天假設，從而為人類的政治社會提供了一個現實的依據。 問題在於：這樣一種正義究竟是如何產生的呢?休謨在此提出了他的共同利益感的學說，他認為正義就是這樣一種共同利益感的表達，只有建立在共同的利益感上，這種正義才成為可能，才成為影響著人類社會的最根本的因素，從而塑造出一個文明社會的規則與秩序。關於共同利益感，休謨是這樣看待的，他說人由於本性上的自私、貪慾，以及有限的慷慨，所以在與他人的社會關係中，就會不自覺地達到一種利益上的協調與平衡，既然財產的穩定性佔有對於人來說是十分必要的，那麼人們在比較中會逐漸認識到，與其相互之間為了眼前的利益爭鬥不休，導致所有人的財物佔有的不穩定和不安全，還不如大家共同地創造出一種人為的措施，確立一種人們共同遵守的協議和規則，這樣豈不對所有的人來說更為有益?因為每個人從自己的利益角度出發，都會不自覺地感到有一個近期利益與遠期利益的比較，雖然人們總是貪圖眼前的利益，總是企圖掠奪他人的財物為自己享用，但是這樣的結果，同時也會帶來對自己的更大的傷害，因為其他人也會同樣如此去做，而如果人們如果能夠暫時放棄眼前的利益，選擇一種更為長遠的利益，他們就會相互達成協議，共同地創造出一種大家共同遵守的規則，並以這種規則來保證長遠的更大的利益。 休謨寫道："我們只有通過這種方法才能維持社會，而社會對於他們的福利和存在也和對於我們自己的福利和存在一樣，都是那樣必要的。這種協議就其性質而論，並不是一種許諾(promise)，因為甚至許諾本身也是起源於人類協議，這點我們後來將會看到。協議只是一般的共同利益感覺;這種感覺是社會全體成員互相表示出來的，並且誘導他們以某些規則來調整他們的行為。我觀察到，讓別人佔有他的財物，對我是有利的，假如他也同樣地對待我。他感覺到，調整他的行為對他也同樣有利。當這種共同的利益感覺互相表示出來、並為雙方所了解時，它就產生了一種適當的決心和行為。這可以恰當地稱為我們之間的協議或合同，雖然中間並沒有插入一個許諾;因為我們雙方各自的行為都參照對方的行為，而且在作那些行為時，也假定對方要作某種行為。兩個人在船上划槳時，是依據一種合同或協議而行事的，雖然他們彼此從未互相作出任何許諾。關於財物佔有的穩定的規則雖然是逐漸發生的，並且是通過緩慢的進程，通過一再經驗到破壞這個規則而產生的不便，才獲得效力，可是這個規則並不因此就不是由人類協議得來的。正相反，這種經驗還更使我們確信，利益的感覺已成為我們全體社會成員所共有的，並且使我們對他們行為的未來的規則性發生一種信心;我們的節制與戒禁只是建立在這種期待上的。"[66] 休謨所謂的共同利益感，實際上是一種個人利益與公共利益的平衡，在休謨看來，這種平衡並不是一種理性的分析或計算，而是一種內在的感覺，雖然人們對此並沒有清晰的理性觀念，但憑著一種內在的感覺，指導著各自的行為，達到一種對於大家均有利的可以預期結果。不可否認，休謨的財產權的產生機制擺脫不了與利益問題的密切關係，休謨認為："如果我們考察用以指導正義和規定所有權的特定的法律，我們仍將得出同一結論。增進人類的利益是所有這些法律和規章的惟一目的。為了社會的和平和利益，所不可或缺的不單是人們的財產應當被劃分，而且是我們作出這種劃分所遵循的規則應當是那些最能被發明來進一步為社會的利益服務的規則。"[67]由此可見，休謨並不諱言他的學說涉及利益問題，甚至把它視為重要的標準。不過，休謨強調的是共同利益感中所形成的規則，因此，不是一種內容的功利主義，而是一種規則的功利主義。[68] 當然，有關個人利益與公共利益的複雜關係，並不是休謨最先闡述的，根據哈耶克的研究，早在文藝復興時期伊拉斯謨和蒙田等人的思想中就不乏一種特殊的智慧，即他們竟然在人們自私的動機中看到了料想不到的有益於社會公益的結果，不過，對於這個問題最具有精僻認識的當推17世紀的曼德維爾，相比之下，上述諸人的觀點只是朦朧地感受到了私利與公益之間的隱秘的令人難以接受的關聯，但近代思想中是曼德維爾第一次完全站在一個全新的高度對於所謂私利與公益之間的內在聯繫提出了不同於道德主義的看法。例如，曼德維爾在那篇有名的《蜜蜂的寓言》一書中所提示出的觀點，"人性之中的普遍動機--自愛，可以獲得這樣一種取向，它追求個人利益的努力，也會促進公眾的利益。"足以令當時的歐洲思想界感到震驚。曼德維爾的觀點可以說是斯密、休謨等蘇格蘭啟蒙學派的先聲，"曼德維爾的直接繼承者是休謨，……如果我的解釋是正確的，休謨的發展起點就是曼德維爾的作品。"[69]休謨寫道："正義法則乃是在一種較為間接而人為的方式下由自然原則發生的。利己心才是正義法則的真正根源;而一個人的利己心和其他人的利己心既是自然地相反的，所以這些各自的計較利害的情感就不得不調整得符合於某種行為體系。因此，這個包含著各個人利益的體系，對公眾自然是有利的;雖然原來的發明人並不是為了這個目的。"[70] 如果說曼德維爾對社會自生秩序的抽象規則的揭示還是或明或隱的，那麼，這種作為個人自私行為副產品的抽象規則和制度模式在斯密的經濟學理論中卻得到了更為豐富的論證，斯密有關市場經濟活動中的"看不見的手"的隱喻，不過是自由市場秩序中的抽象規則之形象化的表述。以斯密之見，每個人看似都在追求著自己的經濟目的，都在為著自己利潤與財富的最大化而奔波，從事生產和交換，但是，在人們的經濟活動中，一個抽象的市場秩序卻出現了，這個構成市場秩序的規則體系雖產生於人們的經濟活動，但卻並不是他們在經濟活動中有意識的主動設計，而是無意中創造出來的，或者說是作為個人追求利益最大化的經濟實踐中的副產品而出現的。不過，這個規則體系卻並非德國思想中的那種實體性的規律，而是一種抽象的普遍適用於社會任何個人的規則系統，每個人只有遵循著這套規則，才能夠在社會中得到預期的最大化滿足，無論是有意識的還是無意識的，誰遵循了這套規則就能夠獲益，不遵循這套規則就將受損，規則在此猶如冥冥中的無形之手在調配和指導著複雜社會經濟事務中的各種關係，從而實現各種利益間的調配，既可以導致某個人收益的最大化，也無形中促進了社會的整體繁榮與進化。對此，斯密曾這樣寫道："由於他管理產業的方式目的在於使其生產物的價值能夠達到最大程度，他所盤算的也只是他自己的利益，在這種場合，像在其它許多場合一樣，他受著一隻看不見的手的指導，去努力達到一個並非他本意要達到的目的。這並不因為事非出於本意，就對社會有害。他追求自己的利益，往往使他能比他真正出於本意的情況下更有效地促進社會的利益。"[71]從這個意義上來說，抽象規則顯然是一種社會公益，它對於每個人都是有益處的。 由此可見，抽象規則與制度模式這個市場活動的副產品，卻在人類社會生活中扮演著極其重要的作用，它甚至取代了個人私利行為的地位，成為社會運行與文明進化的核心內容。休謨從一個歷史學家的角度將斯密所揭示的那種市場秩序中的"看不見的手"所扮演的規則功能，進一步歸結為一套法律規則和法律制度，特別是集中落實為個人的財產權制度上面。在休謨看來，人們的追求儘管在社會生活中是多種多樣的，其中不乏自私自利的成份，甚至我們可以假定每個人都追求著自己的私利目的，但是，在人們追求個人利益的社會活動中，一種法律規則的體系不期而然地出現了，這種法律形態的突出標誌是私人的財產權制度。在休謨的理論中，財產權顯然是一種來自個人私利但又超越了個人具體目的的公共的產權規則和制度，正是這種抽象的財產權制度對個人的合法權利提供了強有力的法律保護，並由此構成出一個公正的社會秩序。 所以，休謨指出："單獨的正義行為，單就其本身來考慮，對私利也並不比對公益更有助益;我們很容易設想，一個人如何可以由於一個非常的正直行為而陷於究困，並可以有理由地願望，正義的法則對那個單獨的和為在宇宙間暫時停止作用。不過單獨的正義行為雖然可以違反公益或私利，而整個計劃或設計確是大有助於維持社會和個人的幸福的，或者甚至於對這兩者是絕對必需的。……因為如果沒有正義，社會必然立即解體，而每一個人必然會陷於野蠻和孤立的狀態，那種狀態比起我們所能設想到的社會中最壞的情況來，要壞過萬倍。"[72]"但是法律和正義的整個制度是有利於社會的;正是著眼於這種利益，人類才通過自願的協議建立了這個制度。當這個制度一旦被這些協議建立起來以後，就有一種強烈的道德感自然地隨之發生。這種道德感只能由我們對社會利益的同情而發生。對於有促進公益傾向的某些自然的德人們所有的一種尊重心理，我們就無須再找其他方法來加以說明了。"[73] 　　2.財產權的心理機制 綜觀休謨的財產權理論，我們發現，休謨是在兩個層面上探討財產權乃至正義規則的內在產生機制問題。首先是第一個層面上的一般的產生機制，通過休謨散見在《人性論》各處的有關財產權的論述，我們可以隱約看到，他實際上已經基於他的道德哲學提出了一個有關財產權產生機制的內在原理。他提出的共同利益感、協議以及人為正義的措施等，構成了他的財產權理論乃至社會政治理論的中心內容，在這個方面，他的觀點既不同於自然權利學說也不同於道德動機學說，而是一種規則論的正義學說，他通過共同利益感的轉化機制，把人對財物的穩定性佔有提升到一種正義的法律規則這樣一個層面上，進而在他的政府論中又把這樣一種正義規則納入到政治社會的組織建構上來，成為一個政治社會的制度或國家賴以存在的內在基礎。在此，他提出了以財產權的確立為核心的包含著通過同意的財產轉移以及許諾的履行等兩個補充規則在內的所謂三個基本的正義規則，從而為文明社會奠定了規則論的法律基礎。 如果進一步沿著共同的利益感追溯下去，我們發現，在休謨的道德或正義哲學的背後，特別是在涉及有關財產佔有的現實分析方面，休謨又提出了一個基於想像力的財產權的主觀心理機制問題。在此休謨所著重探討的，並不是職業法學家們聚訟紛紜的有關佔有物的數量上的以及形態上的區分與釐定，而是探討佔有的主觀機制，在他看來，大陸法學家們之所以陷入諸如前述的例子中所表明的那些永遠也說不清楚的佔有難題，關鍵在於他們犯了一個致命的錯誤，那就是把佔有視為一個客觀的實體性的事實，這可以說是大陸羅馬法的一個痼疾。休謨認為，確立現實的財產佔有的規則存在著一個與想像力相關聯的主觀心理機制，其中的時間問題是與基於想像力的類比原則相關聯的，而不是與一個所謂的時間實體相關聯的，他不承認有一個實在性的時間實體，並以此客觀地劃分不同的佔有方式。例如，休謨在談到長期佔有問題時，就認為時間上的確定性是難以最終保持的，"一切東西雖然都是在時間中產生的，可是時間所產生的一切東西確是沒有一件是實在的;由此而得的結論就是：財產權既然是被時間所產生的，所以它並不是對象中存在著的任何實在的東西，而是唯一可以受時間影響的情緒的產物。"[74] 休謨提出的協議即共同利益感的財產權理論，與權利論的契約有著重大的差異，人們相互之間經相互同意而制定的契約，是一種基於理性的考慮，理性在其中扮演著重要的作用，而休謨的協議卻不是理性的結果，並不具有必然性，而是一種感覺的協調。為了證明這一點，休謨在哲學上給出的一種新的論證，在他看來，人們相互之間有關情感的聯繫並不是一種客觀的必然性的聯繫，而是一種建立在記憶、想像力等主觀感受上的聯繫，為此，他提出了三個基本的聯繫方式，即類似關係、接近關係與因果關係，[75]顯然這些關係原則不同於理性主義的實體原則、必然性原則等，而是一種感覺主義的聯繫方式，是一種建立在類比推理上的主觀聯繫方式。在一個政治社會，人們憑著一種共同的利益感覺，就能意識到合作的必要性，特別是遵循規則的必要性，因為這裡有一個心理的預期問題，人們感到只要是遵循著共同的規則，就能夠實現預期的結果。休謨寫道："財富的本質就在於獲得生活中的快樂和舒適的能力。這種能力的本質在於它的發揮的概然性，在於它使我們借一種真的或假的推理去預期那種快樂的真正存在。這種快樂的預期本身就是一種很大的快樂;這種快樂的原因既然是我們所享有的，並因而是與我們有關係的某種所有物或財產。"[76] 正是基於共同的利益感覺這一心理的發生機制，及其由此產生的協議和規則，就為財物的穩定性佔有提供了"道德"的基礎，休謨認為，正義恰恰是在這樣的機制產生的，因此正義並不是正義的理性邏輯，而是一種正義的感覺。正義感不是由理性的提供的，而是由共同的利益感提供的，在遵循規則的心理預期中，個人利益與公共利益達到了平衡，從而產生了一種共同的利益感覺。這種共同利益感覺並不是實體性的公共利益，更不是霍布斯乃至後來的黑格爾所說的那種國家的主權利益，而只是一種利益感覺，這種感覺是沒有實體依託的，它最終仍是服務於個人利益，正是在這樣一種共同利益感的前提下，人們才主動地進行設計，從而建立起一整套的法律規則體系，財產權便是其中最根本的一種法律規則。"使我們確立正義法則的乃是對於自己利益和公共利益的關切;而最確實的一點就是：使我們發生這種關切的並不是任何觀念的關係，乃是我們的印像和情緒，離開了這些，自然中每樣事物都是對我們漠然無關的，絲毫都不能影響我們。因此，正義感不是建立在我們的觀念上面，而是建立在我們的印像上的。我們還可以進一步證實前面的命題，就是：產生這種正義感的那些印像不是人類心靈自然具有的，而是發和於人為措施和人類協議。因為性情和外界條件方面的任何重大變化既然同樣地消滅正義和非義，而且這樣一種變化所以有這種結果，只是由於改變了我們自己的和公共的利益;因此，必然的結果就是：正義規則的最初確立是依靠於這些不同的利益的。但是人們如果是自然地追求公益的，並且是熱心地追求的，那麼他們就不會夢想到要用這些規則來互相約束;同時，如果他們都追求他們自己的利益，絲毫沒有任何預防手段，那麼他們就會橫衝直撞地陷於種種非義和暴行。因此，這些規則是人為的，是以曲折和間接的方式達到它們的目的，而且產生這些規則的那種利益，也不是人類的自然的、未經改造的情感原來所追求的那樣一種利益。"[77] 在此，為了更好地理解休謨的財產權理論，我們就有必要回到休謨的哲學上來。休謨在《人性論》的第一卷曾談到有關以想像力為核心所形成的心靈問題，他認為所謂的因果必然性並不是兩個對象之間必然的實體性的聯繫，而是一種藉助於想像力的功能而產生的情感上的聯繫，因此是一個信念問題。"我們所謂的心靈只是被某些關係所結合著的一堆不同知覺或其集合體，並錯誤地被假設為賦有一種完全的單純性和同一性。"[78]在他看來，財產權從精確性的角度來看，涉及的仍然是這個主觀心理問題，財產佔有的含義包含著一種因果關係，因為一切外界財物的佔有是變化的和不定的，因此，最初的佔有總是具有優先性的意義，但是這個佔有如何在精確的層面上或在時間的層面上加以證成，就涉及因果關係。他寫道："不但當我們直接接觸任何東西時，我們可以說是佔有了它，而且當我們對那種東西處於那樣一種關係，以致有能力去使用它，並可以隨著自己現前的意願或利益來移動它、改變它或消滅它的時候，也可以說是佔有了那個東西。因此，這種關係是一種因果關係;財產權既然只是依據正義規則或人類協議而得來的一種穩定佔有，所以也應當看作是同樣的因果關係。但是在這裡我們可以注意，隨著我們所可能遇到的阻礙的概然性之或大或小，我們使用任何對象的能力的確定程度也就有大有小;而這種阻礙的概然性既然可以不知不覺地有所增加，所以我們在許多情形下就不可能決定佔有是從何時開始，何時終止;我們也沒有確定標準，可以根據了它來決定這一類的爭端。"[79] 由此看來，在財產佔有問題之所以會導致一系列的難點，是因為洛克特別是黑格爾等人沒有考慮到財產權實際上是一種特殊的因果關係，而不是實體性的關係，這種因果關係的關鍵在於人的心理因素。從心理的聯繫方面來說，佔有的時間變化實際上是根據心理感受力的關係而逐漸增強或減弱的，為此休謨劃分了有關財產佔有的一些具體形式，如佔領、時效、添附和繼承等。我們看到，休謨的劃分不是根據理性推衍出來的，而是建立在一種特殊的因果關係上的，而這種因果關係的緊密程度又是與心理上對於利益和自由的感受程度而有所區分的，因此這是一個觸及第一個層次的共同利益感上的財產權劃分，而不是一種客觀時間形態上的劃分，如果單純地按照時間的客觀形態來劃分的話，將會導致前述的一系列細節問題的困惑，但是，如果依據主觀心理的感受，這些難題就會根據共同利益感的調節而得到解決。[80] 　　3.與洛克、黑格爾財產權理論之比較 前面我們曾經指出，財產權理論是近代思想的一個重要方面，特別是隨著近代市民社會的產生和國民財富問題的凸顯，有關私人財產權問題便一直是眾多思想家們考察分析的一個要點。就思想淵源來說，近代的財產權理論可以上溯到古代的自然法觀念，自然法是近代財產權理論的起點，不過從大的背景來看，英國與歐洲大陸的思想略顯不同，英國思想家們對於自然法主要是唯名論的理解，而大陸的思想家們則主要是唯實論的理解。在有關自然法的理論中，財產權曾被視為一種與生命權和自由權相關聯的自然權利，這種理論在17世紀以來的歐洲國家，特別是法國的啟蒙思想家那裡得到了強調，並在18世紀的英國的道德哲學也找到了回應，到了19世紀的德國古典哲學則上升為一種絕對的國家精神。從線索上看，自然法的理論經過大陸的荷蘭、法國到英國再到德國，這是一條主線，與這個主線相關聯的是法律意義上的財產權理論，它又有兩個譜系，一個是羅馬法的譜系，主要是在大陸國家乃至蘇格蘭佔據著主導地位，另外一個則是普通法，在英格蘭以及英屬殖民地佔有主導地位。就上述情況來看，有關財產權的理論背景與思想淵源是複雜的，例如在英國，儘管對於自然法的理解主要是一種唯名論的傾向，但也還產生了重大的區別，這種區別集中的體現為洛克的財產權理論與休謨的財產權理論的不同。而就更廣闊的範圍來說，以洛克和休謨共同構成的英國的財產權理論又與大陸國家的財產權理論，特別是德國的康德和黑格爾的財產權理論，則在另外一個層次上形成了不同。下面僅就休謨與洛克和黑格爾財產權理論做一比較分析，展示17、18、19世紀財產權理論的複雜性和深刻性，並反過來有助於我們理解休謨的財產權理論。 關於洛克的財產權理論，我們在前面已多有論述，可以說休謨在財產權問題上受到了洛克的很大影響，他們都認為確立財產權不單獨是一個狹義的法學問題，而是一個涉及國家制度的政治問題，把財產權視為政治理論和法律理論的出發點，這是他們兩人共同一致的地方。在他們的著作中都十分強調財產權的絕對重要性，認為如果不先確立個人財產權的法律地位，那一個社會的政治秩序也就無法存續。這些觀點構成了17、18世紀英國財產權理論的基本特徵，也構成了近代市民社會和自由主義的政治理論的最主要的理論資源，它們實際上是在為近代市民社會的法律制度和政治制度，為新的市場經濟和資本主義的自由商品貿易提供一種新的理論說明。但在這樣一個相同的背景之下，我們又應該指出，他們兩個人又呈現著巨大的差別，各自代表著17、18世紀英國古典思想中有關財產權的兩種不同的理論路徑。 洛克作為一個契約論的政治理論家，他認為財產權與個人的自由有著直接的關係，是個人自主性的直接體現。洛克認為，人自身通過摻入勞動就可以具有財產權，財產權對於人來說是一種先驗的存在，早在社會的國家制度產生之間，人通過勞動及其佔有就已經具備了享有財產的權利，因此財產權是與人的孤立存在相關的一種自然權利，而政府和國家的建立不過是把這種個人所本來具有的財產權轉化為一種制度層面上的保障，變成基本的國家法律，所以，他的財產權是與他的社會契約論，與抽象個人的假定，與自然法的觀念聯繫在一起的。休謨的財產權理論不同於洛克，他並不認為人在社會產生之前就具有財產權的自然權利，人也不是單獨地通過自己的勞動就可以孤立地佔有財產，財產權在休謨看來乃是一種社會關係的產物，依賴於社會的習慣，是在社會共同體中逐漸產生出來的。作為一種基本的權利，財產權是在個人對於財產的持續佔有過程中逐漸得到承認的一種社會權利，涉及人與人之間的利益關係，涉及社會的習慣、傳統，用他的話來說，財產權不是一種物的關係，而是一種道德的關係，一種與因果關係相聯繫的涉及預期的穩定性的社會關係。因此，休謨對於財產權的強調在於，他把人對於財產的擁有與人在社會生活中建立起來的法律制度聯繫在一起，人並不是先天地就具有財產權，它是在調整個人利益與社會共同利益的關係中逐漸培育和穩定下來的，沒有它們，政治社會的持續存在是不可能的，沒有它們，人們在社會生活中的預期也是不可能的。[81] 實際上，洛克與休謨兩人的財產權理論又涉及到另外一個哲學問題，那就是他們對待理性的態度與作用問題的看法，特別是對待與此相關的法律規則的看法。儘管洛克也是一個哲學上的經驗主義者，但與霍布斯一樣，他們的經驗主義哲學在轉變為社會政治和法律的問題時，卻體現出了一種強調理性作用的特徵，在他們看來，自然法的普遍性是一種基於理性的普遍性，他們所理解的法律是以理性的本性為特徵的法律觀，強調的是一種國家立法的理性，而這顯然與英國普通法的傳統有所背離，與英國強調經驗和技藝理性的普通法的法官傳統有所不同。與此相反，休謨對於法律的認識一方面雖然也受到蘇格蘭市民法的影響，但是他更強調習慣、傳統、慣例等在塑造社會的作用，強調具體的法律實踐在確立財產權關係中的作用，這實際上又都具有普通法的特徵。哈康森指出："休謨的理論明顯與普通法傳統，與博克相一致，他發現與這些思想家們在強調正義的歷史發展方面有著共同的基礎。"[82]休謨認為理性在法律中的作用是非常有限的，法律的關鍵在於感性，在於人的情感和利益感，共同的利益感和正義感以及道德情感、同情心等是法律規則的哲學基礎，也同樣是財產權理論的哲學基礎。因此，休謨把財產權理論所涉及的利益問題放到了一個共同的利益感的基礎上來加以論述，認為這樣一種法律的正義是一種基於共同利益感的情感正義，而不是自然法的那種普遍的理性正義。 波瑞在論述休謨與洛克的區別時指出了休謨與黑格爾的一致之處，他們都不像洛克那樣設定一個孤立自主的個人，而是強調社會的關係，認為財產權是一種社會性的權利規則。不過也應該指出，黑格爾與洛克又有著很多一致的方面，如他們都承認實體性的權利，認為通過勞動的對象化可以實現自主的人格，而在這些方面，黑格爾與洛克的一致之處要大於他們的差異，[83]相反，他們又都與休謨形成了重大的區別，可以說休謨與黑格爾的相同點要遠遠小於他們的差異點。波瑞指出："超出因果關係的更為根本性的區別是富有代表性的休謨與黑格爾哲學之間的基本區別，這在他們對於洛克的財產權理論的相關反應中可見一斑。兩個人都拒斥洛克的極端個人主義。在休謨那裡，財產權關係是人為的依賴於先在的社會習慣，即依賴於道德情感和正義的存在，它們給予了我們一種戒除一個物體的"責任感"。在黑格爾那裡，財產權關係內在地依賴於相互的承認。在休謨和黑格爾之間關於佔有與財產權的區別是不言自明的，對於休謨來說，財產權是"穩定的佔有"，而穩定性是正義的結果，對於黑格爾來說，只有當佔有賦予了我的意志，而且只有當我的意志在其中被他人承認的時候，才是財產權。"[84] 我們知道，黑格爾的財產權理論的一個最突出的特徵，是實體化的權利轉移和人格實現，用他的話來說，人通過對財產的佔有而把自己的力量、本質和自由意志對象化了，這種對象化的勞動使得客觀的財產具有了屬人的特性，從而為人所擁有。因此，這是一種客觀的權利學說，在那裡，對象化的勞動與自由意志的對象化和財產的人格化達到了統一，從而獲得了一種有效的財產權的理論證成，這一點是黑格爾《法哲學》一書中有關抽象法的一個基本原則。黑格爾認為通過人的主體性的活動和對於外部事物的佔有，就把自己的單個意志實現出來了，從而達到了一種自我意識的同一性。他寫道："這裡抽象的同一性構成了這種規定性。因此，意志就成為單一的意志――人。""人格一般包含著權利能力，並且構成抽象的從而是形成的法的概念、和這種法的其本身也是抽象的基礎。所以法的命令是："成為一個人，並尊敬他人為人""。"法首先是自由以直接方式給與自己的直接定在，即佔有，就是所有權。在這裡自由是一般抽象意志的自由，或者，因而是僅僅對自己有關的單個人的自由――惟有人格才能給予對物的權利，所以人格權本質上就是物權。這裡所謂物是指其一般意義的，即一般對自由說來是外在的那些東西，甚至包括我的身體生命在內。這種物僅就是人格本身的權利。"[85]由此可見，黑格爾雖然與洛克的理論有很大的區別，但是在承認權利的實在性方面，在從人格權到物權推衍的內在必然性方面，在勞動的物化以及自由意志的實現等方面，都存在著很多共同一致之處，而正是這些對於馬克思的勞動價值學說產生了重大的影響。[86] 休謨與上述三人的觀點有著重大的不同，他並不認為在從人對物的佔有以及財物的轉移等方面，存在著客觀的實在性權利，而只是一種主觀的建立在想像力基礎上的因果關係，是一種根據人對於自由和利益的感受而逐漸聯繫起來的相互關係，在這種相互關係中，人對於財物的時間性的佔有以及體現在其中的自由與利益的關係並不是實體性的關係，而更多的是一種感受性的情感關係，是一種共同利益感的內在主觀機制在起作用。從這個意義上來說，建立在財產權基礎上的人的自由和幸福，並不是客觀對象化的勞動結果，而只是主觀的心理平衡。在此，勞動的外化以及自由意志的物化並不佔有核心的意義，相反，對於物品佔有的情感上的感受程度以及能力才是根本的，因此，財富沒有客觀的尺度，依據的是主觀的感受，自由不是客觀的自由，而是主觀的自由，而能力也並不與自由意志的學說相關。[87] 我們知道，黑格爾的財產權理論最終落實為一個"人格"，關於人格，休謨在他的哲學中也多有涉及，不過，他所說的人格問題，並不是實體性的人格同一性。休謨指出，我們經常虛構了一些靈魂、自我、實體的概念，混淆了同一性與關係性的不同，"同一性並非真正屬於這些差異的知覺而加以結合的一種東西，而只是我們所歸於知覺的一種性質，我們之所以如此，那是因為當我們反省這些知覺時，它們的觀念就在想像中結合起來的緣故。……因此，同一性是依靠於類似關係、接近關係和因果關係三種關係中的某幾種關係的。"[88]所以，休謨認為，財產權並不體現那種虛構的人格同一性，也不體現絕對的自由意志，而只是一種建立在類似關係、接近關係和因果關係上的唯名論的人格關係。 在休謨看來，人就其本性來說總是舍遠求近，貪圖眼前的利益，忽視長遠的利益，因此，為了保障人獲得充足的利益，必須建立起一種人為的措施，通過這些措施來改變人的自私人性，使他們能夠在眼前利益和長遠利益之間達到一種平衡，這樣一來，財產權理論以及其他的與此相關的法律規則與人類制度也就出現了。在此，也就觸及一個政治社會問題，也正是在這個方面，休謨和黑格爾的財產權理論顯示著某種一致之處。他們兩人都認為，有關財產和利益問題不是孤立的，而是與市民社會相關聯的，是一個社會中的財產權問題。黑格爾在《法哲學》中把財產權視為市民社會賴以建立的法律基礎，他認為財產權涉及個人利益與公共利益的關係，個人利益只有在社會利益中才能得到調整，財產所關聯的並不是絕對的個人利益，必須與社會的普遍利益聯繫在一起加來考察。 但是，應該指出，休謨與黑格爾思想中的一致性只是相對的，這種相對性主要體現為在休謨看來並不存在一個高於市民社會之上的倫理國家，恰恰相反，市民社會所構成的政治社會是以市民社會為基礎的，並且是在市民社會的框架內而存在的。休謨認為，政府也起源於正義，只不過作為更大範圍內的更具有制度性的整體設計，政府的職能是在更高的政治層面上實施以財產權原則為核心的正義規則，因為正像休謨所指出的，人的本性總是自私的、貪慾的，因此，為了維護一個正義的社會，就需要一種公共權力機構。但是，需要特別指出的是，政府本身並不具有實體性的目的，這一點是他與黑格爾政治理論最根本性的差別，因為在他那裡並沒有一個高於市民社會之上的倫理國家，因此，國家的最終目的不過是通過一種公共的權威來實施以財產權規則為核心的法律規則，從而保障個人利益與社會利益的平衡，實現一個政治社會的有效運轉。 與此相反，黑格爾在承認了市民社會的相對地位之後，又提出了一個更高的倫理國家的政治實體，認為國家政權的基礎並不是基於個人財產權，而是基於更高的國家利益，或基於一種絕對的國家精神。依照他的理論，財產權只是在抽象的市民社會作為抽象法的一個核心內容而支撐著社會的正當秩序，但對於市民社會之上的國家，財產權就失效了。他寫道："國家，即表現為特殊意志的自由獨立性的那種自由，既是普遍的又是客觀的自由。這一現實的和有機的精神，(甲)其關於一個民族的，(乙)通過特殊民族精神的相互關係，(丙)在世界歷史中實現自己並顯示為普遍世界精神。這一普遍精神的法乃是最高的法。"[89]斯提歐曼指出，黑格爾的政治哲學是建立在財產權的基礎之上的，但這僅僅是因為這樣可以使之能夠超越財產權，用黑格爾的話來說財產權必須被"揚棄"，即同時得到保留和超越。在通過持有某物而賦予自己意志以具體定在的抽象法的層次上，黑格爾似乎主張財產權，但他到了家庭這個環節時，財產本質上變成了共同擁有的財產，而到了國家這個地上的倫理實體，則財產權就轉變為國家的財產權，雖然黑格爾並沒有明確地提出"國家財產權"這個概念，但對他來說高於市民社會之上的國家，乃是個人的一切權利(當然也包括個人財產權)應該被納入進去的絕對共同體。[90]黑格爾認為，國家的真正責任與職能乃是實現一個高於個人財產權的更高的國家目的，而且為了這個國家目的，可以以犧牲個人的基本權利，當然也包括財產權。因此，黑格爾的有關財產權的理論是一種以國家為主體的積極正義的理論，他希望通過國家的自身目的來建立一個最高的正義的完美社會。顯然，黑格爾的政治哲學與18世紀英國的社會政治思想最終是有著根本區別的，由於休謨、斯密，甚至包括洛克，他們都不承認一個倫理國家的存在，都認為財產權是一個社會的最核心的支柱，因此，基於財產權的正義只能是消極的正義，[91]它體現為國家或政府只能是通過自己的權力職能來保障個人的財產等權利不被侵犯，正是通過這樣一種消極的正義，或許可以防止國家主義的實體性擴張，從而建立起一個自由的以個人財產權的保障為最終目的的自由制度。[92] 　　三、人為正義問題 17、18世紀的英國古典社會思想有別於古希臘，[93]它從情感的道德學所開啟出來的乃是一個關於政治社會的公共領域，所以，善惡問題讓位於正義問題。正義問題實際上一直是西方乃至人類思想史上的一個最關鍵的問題。到底什麼是正義?什麼是非正義?這是一個讓思想家們絞盡腦汁的千古難題，休謨的以財產權為核心的正義規則理論同樣是基於這個問題的考量。仔細研讀休謨的思想，我們發現，關於正義問題在他的理論中一直存在著主副兩條線索，主線是他所創建的人為正義的政治理論，作為主導思想支撐著他的整個理論體系，副線是自然正義的傳統政治理論，它作為休謨思想的一部分，總是或隱或顯地出現在他的思想之中。兩條線索有時是平行的，[94]但有時又並非是平行的，而是隱含著巨大的張力，這是休謨思想中的一個難點，[95]我們下面的分析將會觸及這個問題，由此足見休謨的上述線索具有著深厚的思想背景，與西方源遠流長的自然法傳統有關，更與休謨的理論革新[96]有關。 　　1.自然法問題 我們知道，自然法思想在西方有古代與近代兩種形態，以斯多亞學派為代表的古代自然法觀念，經歷了中古基督教神學的洗禮之後，在16世紀以來隨著近代滿足國家和市民社會的興起，得到了一次重大的復興，從格勞秀斯、普芬道夫、霍布斯、洛克、哈奇遜等人有關自然法的思想理論中，可以看到它在歐洲當時的普遍影響。[97]儘管對於自然法存在著不同的理解，但思想家們對於自然法主要原則的認識仍然是大致相同的。第一，自然法觀念來源於西方古典思想中的理性主義傳統，相信在宇宙之中存在著一個普遍的法則或邏各斯，斯多亞的思想家們認為這種自然法體現了宇宙中的理性的實在性。當然，經過了中古教父神學的改造，近代以來的自然法又有唯實論與唯名論兩種形態，相比之下，英國一脈的自然法思想更多地受到了唯名論的影響。第二，自然法又體現為一種道德性的法則，或者說具有著一種正義的價值，由於它的先社會性，因此往往又被視為一種自然正義。自然正義並非不承認宇宙的差別和等級秩序，而是認為每個事物都依照自己的本性歸屬於這個圓滿的秩序，對於人來說，自然正義就是自然權利，[98]人按照自己的本性先天地就具有要求平等對待的權利，這些權利具體地表述為生命權、自由權、財產權等。[99] 問題在於人是一種生活在政治社會的存在，因此，從自然法到實在法，從自然正義到法律正義，兩者之間是如何過渡的，是否存在著不可跨越的裂痕?對於英國的古典政治思想來說，雖然它們總的來說仍屬於經驗主義的大背景，確實又內在地具有不同的路徑。列維斯頓曾經指出："誠然，在他們那個時代的認識論爭論中，洛克、貝克萊和休謨採取的立場是與笛卡兒、斯賓諾莎和萊布尼茨的思想相對立的，如果我們喜歡也可以稱之為經驗主義。但我們必須注意清除這個術語後來帶有的意識形態的涵義，這項工作在休謨那裡尤為困難。同時，我們也必須留心一個共同的"經驗主義"是如何內在地顯示為洛克的自然法的斯多亞主義、貝克萊的基督教的柏拉圖主義和休謨的西塞羅的人道主義的。(儘管)上述所有的經驗主義沒有一個包含了實體性的內容，並且通常冠之以"休謨的經驗主義"。"[100] 總的來說，17、18世紀英國的社會政治思想大致分為兩個部分，一個是以英格蘭思想為主體的強調理性作用的政治哲學，尤以霍布斯、洛克為代表，另外一個則是蘇格蘭的啟蒙思想，他們強調情感、習慣和傳統的重要作用，以休謨和斯密為其代表。前者認為自然法是一種理性的法則，從自然狀態到自然法，到自然正義到政治社會，理性在其中發揮了主導性的作用，通過理性立法，自然狀態與政治社會的裂痕就可以溝通和克服。我們看到，從自然狀態到國家理由，這是霍布斯的理性推理的一種必然結果，這種國家理由(理性)可以上溯到馬基雅維里，他認為一個國家的合法性是基於國家理性這樣一個內在的基礎之上的。因此為了確保國家的統治，國王有義務基於理性的考慮而設計出一套法律制度和政治設施，從而有效地治理國家，因此，國家理性是國家作為一個政治實體賴以存在的理由。上述思想後來對實證法學和分析法學產生了重要的影響，他們認為，國家具有正當的理由制定法律，實施對社會的統治，國家的意志經過立法程序的過程之後就變成了實在的法律，國家的成文法是比習慣法更為高級的真正的法律。[101]在他們眼裡，所謂的自然正義不過是屬於神明的東西，在現實社會並不存在，一旦國家形成了，自然的正義也就消失了，所謂的正當性即在於理性，或更本質地說在於國家理性，其基礎是建立在理性之上的社會契約，在此之外沒有正義可言。[102]由此一來，就導致了國家與道德的分離，政治無道德，這是上述理路的一個基本論點，這實際上就為後來的自由主義的理論與實踐開闢了一條道路，現代自由主義的主流政制基本上延續了這一路徑，它們之間爭議不休的主要是在分配領域的道德基礎問題。[103] 從霍布斯的自然法、洛克的自然正義到現代自由主義的法律制度與價值無涉(value-free)，這是自由主義政治哲學的一條曲折但又明顯的路徑，它的勝利與它的危機同步並行，直到今天依然如此。但需要指出的是，在英國的古典政治思想中，還有另外一條路徑，那就是以休謨和斯密為代表的古典自由主義的理論思想，它們並不是簡單地把政治與道德區分開來，而是探討一種不同於自然法的政治社會的道德基礎，它集中地體現在休謨有關人為正義的理論之中。休謨在《人性論》一書中提出了一個自然與人為德性兩分的觀點，[104]他認為德性有兩種，一種是自然的，一種是人為的。自然的德性繫於直接對自己和他人有利並使自己和他人愉快，對於這類德性，休謨認為它們固然好，但並不重要，因為它們只能存在於一個自然的狀態，而一旦進入社會就會失效。休謨並不贊同霍布斯或洛克等人提出的所謂自然狀態，在休謨看來，自然狀態不過是人的理性假設，在自然狀態下生活的是動物，不是人，人必定要進入社會，人是政治社會的動物。為此，休謨提出了一個自然向人逐漸演進的觀點，認為人為的德性將有助於政治社會的形成與完善，在諸多德性中正義是最重要的一種人為的而非自然的德性。 在休謨看來，在自然界里存在的只是人的避苦趨樂的基本趨向，從這個意義上來說，凡是符合這個基本的趨向就是符合自然的正義原則，這其中使人感到快樂的便是善，使人感到痛苦的便是惡，這是一種自然意義上的善惡觀。但是，政治社會形成於一個公共的分工與合作領域，在此就出現了一個關鍵問題，那就是如何處理人在社會中依照苦樂原則追求各自利益時的關係問題。顯然，自然正義在對於社會公共問題的解決上是無能為力的，所以，休謨並不是堅決反對自然法，也不是擁護自然法，他只是提出這樣一個問題，即自然法或自然德性如何有助於政治社會。為此，休謨發現了另外一種東西，即社會的正義美德，那是與自然正義大不相同的人為設計和製作的產物。休謨是這樣說的："為了避免得罪人起見，我在這裡必須聲明：當我否認正義是自然的德性時，我所用自然的一詞，是與人為的一詞對立的。在這個詞的另一個意義下來說，人類心靈中任何原則既然沒有比道德感更為自然的，所以也沒有一種德比正義更為自然的。人類是善於發明的;在一種發明是顯著的和絕對必要的時候，那麼它也可以恰當地說是自然的，正如不經思想或反省的媒介而直接發生於原始的原則的任何事物一樣。正義的規則雖然是人為的，但並不是任意的。稱這些規則為自然法則，用語也並非不當，如果我們所謂"自然的"一詞是指任何一個物類所共有的東西而言，或者甚至如果我們把這個詞限於專指與那個物類所不能分享的事物而言。"[105] 顯然，休謨的"人為的"說法具有特定的含義，是指通過人的有意識的設計而建立起來的，但這種設計又並不是隨意的，也不是任意的，而是有意識地主動圍繞著一定的意圖展開的。這裡涉及有關自然的兩種理解，一是有規則的持續穩定的自然，一是無規則的任意或偶然。休謨的"自然"對應著的第一種，而與第二種相異。我們看到，休謨在這裡實際上是通過一種概念的巧妙偷換，繞開或迴避了有關自然與人為的本質性的對立，因為傳統自然法或自然正義的自然，關鍵並不是他所說的那種與偶然、無規則相對立的自然，休謨試圖用一種修辭學的把戲化解這個人為與自然的本性上的對立，實際上是不可能的。好在他並不是一個樂于思辯的理論家，他感興趣的不是窮追兩者之間的邏輯關係，而是基於"經驗"和"觀察"[106]發現了一種溝通自然與人為的現實途徑，那就是習慣。他一再指出，人為的設計不是基於理性，而是基於人的情感和意願，是在傳統習慣中逐漸形成的。人的行為在很大程度上是可以預期的，在時間中呈現出一定的可遵循的規則，為此休謨強調教育的作用，認為通過教育人類社會和人的習慣能夠獲得重大的改變，並形成持久性的制度。 針對休謨的上述觀點，哈耶克給予了進一步的深化，他把休謨自然與人為的兩分轉化成三分，即自然的、人的理性設計的、人的行為但又非人的刻意設計的。我們看到，這種三分法通過劃分出一種雖然出於"人的行為但又並非人的刻意設計的"類型，就使得本來在休謨兩分思想中隱含著的一些困難得到了解決，排除了理性建構主義的弊端，把休謨理論中有關習慣、傳統的作用強調了出來，從而揭示了一種人類社會制度產生的自生機制。[107]從某種意義來說，在休謨自然與人為的兩分之間確實隱藏著一種縫隙，他沒有說清楚"人為的"又可以分為理性建構的與漸進理性的，而哈耶克通過導入人為的而又非理性建構的，從而把休謨尚未揭示的東西明確地表露出來。由此看來，休謨所謂的人為正義，之所以不同於霍布斯及至大陸理性主義的那種絕對化的實體理性，關鍵的一點在於休謨並不認為人能夠事先就有一個完全清楚的意圖和目的，並且為了這個意圖和目的而系統地建構出一套正義的說辭，這也正是休謨反對理性目的論的一個要點。[108] 在休謨看來，自然正義的範圍是非常有限的，因為人不可能脫離政治社會，脫離與他人的現實利益關係而存在，只要人生活在社會之中，就必然涉及他人，就必然產生我與他的界限，甚至人的一系列快樂與痛苦的感覺[109]也是由這種社會性所導致的，這樣一來，法律作為一種調整社會關係的規則，確立你、我相互之間的界限的尺度，就成為必不可少的。就此而言，法律規則是維繫一個政治社會的人為設計或製造的產物，因此，法律規則就與正義有著密切的關係，或者說法律規則又可以稱之為正義規則。應該看到，休謨的這一人為的正義規則的觀點在政治思想史上具有重大的轉折意義。 英國的古典政治哲學在休謨、斯密，乃至他們之前的霍布斯、洛克那裡，總的說來都屬於經驗主義的哲學譜系，並與大陸的唯理主義相對立。因此，他們的政治哲學中實際上都面臨著這樣一個問題，那就是如何從感性自然推演出一個政治社會的正義德性。由於古希臘的政治思想基本上是理性主義和目的論的，所以，由理性以及目的導出一個政治正義的實在性，在邏各斯上是自恰的。但由於英國的思想是非主智主義的，強調的是感性經驗的印象、觀念，是自然的苦樂、慾望、同情，因此如何從它們中推出一個政治正義，這確實是一個難點。從這個角度來看，霍布斯和洛克實際上都存在著一個哲學上的斷裂，他們通過理性的強制之手，以契約或國家主權為理由進行了一番對於人的苦樂感和利益感的整合，從而建立起立法的法律規則。但是，他們的政治理論卻留下了一個難題，那就是在他們的哲學認識論中處於次要地位的理性，為什麼在他們的國家或政府理論中反而變成了主導性的呢?他們在從自然狀態向社會狀態的推演中把理性放到了一個重要的位置，並且認為國家的正義基於這種理性的作為，所以他們的哲學實際上是分裂的，他們無法解決理性究竟如何產生的問題，更無法解決理性如何從屬於情感的問題。而在這一點上恰恰是休謨與斯密完成了一種英國古典思想的正義論的經驗主義論證。哈康森分析道："休謨在《人性論》第三卷提出的人為正義的理論，試圖為前述的兩種哲學傳統提供一種聯繫的中介。當然，休謨對於經院哲學的本質不感興趣，他的自然主義排斥絕大多數新教自然法的神聖的唯意志論的作用。休謨的個人既不期望內在的構造，也不需要超驗的指導。唯獨霍布斯像休謨那樣徹底地從形而上學和宗教上把人性分離出來了，不過，兩位思想家關於人類的狀況卻得出了不同的結論，僅僅是休謨對於人性的慷慨給予了相當的信任。休謨對於人與人之間的社會關係給予了理論的闡釋，在此他分享了霍布斯的個人主義的自然主義，然而在更廣闊的意義上，休謨並不是一個霍布斯主義者。"[110] 　　2.正義規則 休謨認為，理性的作用在於發現真或偽，真或偽在於對觀念的實在關係或對實際存在和事實的符合或不符合。所以，以"應該"為主要關涉點的道德並不在於知性所能發現的任何事實，而在於正義。在他看來，正義不是別的，只能是一種基於法律規則的正義，所謂的正義規則，並不是先有正義而後產生規則，而是一種在規則中的正義，或規則的正義。[111]從英國的政治傳統來說，休謨強調法律規則的重要性，主要有兩個方面的淵源。就休謨的生活環境以及他在《人性論》和其他著作中所採用的法律文獻來看，他所說的法律規則有著明顯的大陸法系的特徵。這一點不奇怪，在蘇格蘭合併進英格蘭之前乃至以後的相當長的一段時期，蘇格蘭市民法受到了法國法制的影響，基本上屬於大陸的羅馬法系，並不屬於英格蘭傳統的普通法體系。上述情況對於斯密也同樣如此，斯密在《關於法律、警察、歲入及軍備的演講》中所論述的法律理論，基本上也是以大陸法係為參照，按照公法、私法的分類體系而展開的。不過，也應該指出，休謨所理解的法律規則，又包含著很多英國普通法的內容或因素，他並不像職業法學家那樣局限於不同法系的門戶之見，他關心的乃是這些法律規則對於塑造一個市民社會所具有的規範意義，因此，他把蘇格蘭的市民法與英格蘭的普通法結合在一起，直接提出了三個基本的正義規則，並且認為它們是一個政治社會的基石。哈康森指出："休謨的穩定的政府行為的基本理想，隱含在正義規則的司法範疇之中，這些規則涵蓋了自然法體系之中的私法部分的核心內容。它們包括那些對於自然的和獲得的權利的保護，特別是諸如財產權、繼承權、契約乃至不法行為的真實的人格權利的保護。"[112] 我們知道，實證法學拒斥法律之外的正義對於法律的決定性影響，認為只有法律才可能導致正義，甚至否認法律自身的正義價值，在它們看來，法律不過是依據國家權力而制定的一系列行為規範，是由國家頒布出來的，法律的基礎在於國家的權力或依據人民的同意。因此，如果說有所謂法律的正義的話，那也不外乎存在於兩個方面：一是依據正當的法律程序而產生的程序正義，另一是在實施法律時所具有的合法律性(legality)的正義。近代一來實證法學一直受到挑戰，特別是遭遇到以復興自然法為目標的新自然法學派的強有力的反對，20世紀持續相當一個時期的以富勒乃至羅爾斯等人所代表的新自然法主義，與凱爾森、哈特的分析法學的爭論，實際上便是圍繞著法律是否存在著正義、法律的正義究竟是否以道德為基礎這樣一些問題展開的。應該指出，休謨所代表的傳統的英國古典政治思想既不是自然法學派的路徑，新老自然法學的強調道德與法律的內在關聯的自然正義理論，並非休謨所支持，當然，休謨也沒有開闢出法律實證主義的一脈，邊沁、凱爾森、哈特等人所主張的形式法學，也非休謨所贊同。[113]休謨與上述兩種路徑均有著很大區別，也就是說在自然法學派和實證法學派之外，休謨開闢出來的正義規則的理論乃是一派獨創性的理論路徑。這一派所具有的意義直到今天仍然為人們所忽視，這派理論中的主要內容曾被哈耶克冠之以古典自由主義而發揮，但需要指出的是，哈耶克等人的發揮是不全面的，甚至是片面的，因為他們丟棄了休謨和斯密思想中有關德性正義以及道德情操等問題的豐富論述。[114] 正義的關鍵不是諸如現代法學中所爭論的法律與道德的關係問題，而是古典政治哲學中的法律與正義問題。休謨認為法律的重要性並不在於理性的國家建構，而在於正義規則的自我生長，在這個問題上，哈耶克的發揮是有貢獻的，他認為正義之法律指的是那些在社會演進過程中發揮作用的習俗、傳統和慣例，當然也包括一些國家制定的法律，這些"闡明的"和"未闡明的"法律規則是在社會發展過程中逐漸演進產生的。[115]從這個角度看，哈特與富勒之間的究竟法律是源於自然權利還是國家權力的爭論，或許並不重要。把法律問題與道德問題，把正義與否的問題與道德善惡的問題聯繫在一起，結果只能是把主觀動機這個有關善惡的標準問題和自然正義這個有關自然法的先驗問題突顯出來，如此只會導致法律的兩難，因為本來法律是調整社會現實利益關係的，一旦進入動機或先驗的領域，就會出現法律失效的問題，它們的爭論是永遠無法解決的。但是，如果我們把它們不再視為法律與道德的問題，而視為法律與德性的問題，也就是說視為法律規則是如何具有著正義德性的，那麼人為的正義德性就比善惡動機的道德更具有了政治社會的意義。儘管英國古典思想也強調道德情感和苦樂感覺，但是它們之所以通過德性的政治化來把這個問題納入到社會理論之中，是由於法律規則所調整的乃是政治社會的問題，是一個社會利益問題。休謨提出的人為的正義規則，實際上恰恰是擺脫了後來的實證法學派的路徑，而開闢出了一條通過法律規則運送正義的新路線，這樣一來，休謨也就最終得出了正義實質上是一種制度正義的重要觀點。 特別值得指出的是，休謨把有關財產權的論述與法律規則的抽象性聯繫起來，並由此揭示出財產權制度的正義本質。他認為財產權作為一種制度化的規則，其關鍵並不在於簡單地確立對於個人利益的維護，而是一種抽象性的法律制度，它維護的乃是社會中任何一個個人對於自己財產的所有權，其突出特徵乃是抽象性，抽象性的法律制度才是具有最大公益性的制度。他寫道："所有調整財產權的自然法和私法都是一般性的，它們只關注案件中的某些基本的情勢，而不會考慮相關人士的聲望、地位以及人際關係的問題，也不會考慮這些法律在任何特定案件中的適用所會導致的任何特定後果。如果一個人因過錯而獲得(亦即因沒有充分的資格而獲得)某些財產，那麼，即便他是善意的，這些法律也會毫不猶豫地把他的這些財產全部剝奪掉;甚至還會把這些財產給予一個已經積累起巨額資產的自私自利的吝嗇鬼。公共利益要求用一般且確定的規則對財產進行調整;而且，儘管這些規則是作為最有助於公共利益這一共同的目的而被人們採納的，但是它們卻不可能消除所有特定的苦難，也不可能使每一個案件都產生有益的後果。如果整個計劃或整個架構乃是支撐市民社會所不可或缺的基礎，如果善也因此而在一般意義上大大壓倒了惡，那就足夠了。"[116] 如此看來，正義既不存在於自然的苦樂原則之中，也不存在於抽象的理性觀念之中，它只存在於制度之中，是人的社會制度中的正義性的價值，或者說是一個政治的美德。依據休謨的觀點，馬基雅維里特別是霍布斯的路徑是不可取的，因為他們沒有解決如何從人的自然本性轉向國家制度的正義本性的問題，後來的實證法學派或者把正義問題視為一個法律之外的問題而不予以討論，或者把正義簡單地等同於法律的制定與實施，淪為法條主義，同樣也把制度正義的價值拋棄了。而蘇格蘭的思想家們卻力圖在人為的法律規則中尋求一種制度的正義價值，這樣一來，規則與制度及其價值問題也就發生了變化，他們筆下的政治社會已不是霍布斯意義上的"利維坦"或古代的城邦國家，而是一個社會的政治共同體，一個市民社會的制度體系。休謨指出："法律和正義的整個制度是有利於社會的;正是著眼於這種利益，人類才通過自願的協議建立了這個制度。"[117]為此休謨曾經使用了一個非常形象的比喻，他說正義的法律制度對於文明社會來說就尤如支撐著整個文明大廈的拱頂，只有這個支柱建立起來了，其他的德性作為一磚一瓦才具有意義，如果一旦拱頂倒塌了，那麼其他的德性再多也是毫無意義的。"人類的幸福和繁榮起源於仁愛這一社會性的德性及其分支，就好比城垣築成於眾人之手，一磚一石的壘砌使它不斷增高，增加的高度與各位工匠的勤奮和關懷成正比。人類的幸福建立於正義這一社會性的德性及其分支，就好比拱頂的建造，各個單個的石頭都會自行掉落到地面，整體的結構惟有通過各個相應部分的相互援助和聯合才支撐起來。"[118] 向我的友鄰推薦小組話題：高全喜 休謨的正義規則論(上)摘要: (本文是我手頭初步寫畢的《休謨的政治哲學》一書第四章"正義規則論"... 　　3.規則之治 無論是大陸法系的法律典籍還是普通法的司法實踐，都存在著大量的具體的法律規則，儘管它們依據不同的分類標準可以劃歸不同的序列，分成若干不同的等級。但值得注意的是，休謨並沒有選種其他的法律規則，惟獨選擇確立財產權的規則以及依據同意而進行的財產轉移和許諾的履行這三個規則，把它們視為基本的正義規則，休謨的這一看法顯然不是隨意的，而是蘊意深刻的，值得我們深思。 休謨一再指出，對於一個政治社會來說，人為地設計一種法律制度的措施乃是十分必要的，可他並沒有像霍布斯等理論家們那樣選擇國家法或公法中的一些法律規則作為政治社會的治理依據。例如，與休謨的思想十分接近的斯密，在他論述法律的演講中就是從公法開始的，並且認為公法的重要性高於私法。[119]但是休謨的思想卻與他們不同，雖然他並沒有建立一個較為系統的法律理論，[120]也沒有對具體的法學問題給予專門化的研究，但是他的核心的法律理論卻是十分明確而又十分突出的，就此來說，他的法律觀直接與他的政治哲學密切相關，或者說本身就是他的政治哲學的一個重要部分。休謨強調的是法律的政治意義，因此，他才在眾多的法律規則中優先選擇確立了三個私法原則作為首要的、根本性的法律規則，並把它們視為整個人類文明社會的正義基礎。為什麼休謨要選擇以財產權為主的三個屬於私法內容的法律規則作為政治社會的法律基礎呢?休謨在這個問題上採取了一種新的論證途徑，在他看來，確立財產權既不是一種理性的命令，也不是天生的權利，而是符合人性的共同利益感的主動設計。也就是說，財產權並非只是意味著對於財物的佔有，而是一種法律意義上的佔有財產的權利，是一個有關經濟行為的法律上的確認，所以，財產權是一種法律上的規則。 哈耶克認為休謨的正義規則理論是他的思想理論的核心內容，"他在對決定著主要法律制度的環境進行分析時，揭示了為何只有在某些類型的法律制度得到發展的地方，才能夠生長出複雜的文明，從而為法理學做出了一些他最重要的貢獻。在討論這些問題時，他的經濟學說、法學和政治學說是緊密聯繫在一起的，休謨當然是少數這樣的社會理論家之一，他們清楚地意識到了人類所服從的規則與由此產生的秩序之間的關係"。[121] 我們看到，從休謨到哈耶克有一條基本的線索，那就是他們在強調私法，特別是財產權對於一個正義的市民社會或經濟社會的形成的認識方面具有很大的一致性，他們都不贊成有關自然法的先天性觀點，都反對理性建構在法律形成中的主導地位，認為法律是人為的後天的產物，人類社會的和平與安全所必須依靠的這三條基本法則並不是自然的德性，也不是從人的情感中自發地推導出來的。就人的情感來說，休謨並不認為人能夠從自己的內心直接擁有上述的正義規則，它們是後來的，是人類所發明的，是人在從自然向社會的演進中逐漸積累起來，經教育、習俗、慣例等塑造而成的。"使最初的利益成立的，乃是人類的自願的協議和人為措施;因此，在這個範圍內來說，那些正義法則應當被認為是人為的。當那個利益一旦建立起來、並被人公認之後，則對於這些規則的遵守自然地並自動地發生了一種道德感。當然，這種道德感還被一種新的人為措施所增強，政治家們的公開教導，父母的私人教育，都有助於使我們在對他人的財產嚴格約束自己行為的時候，發生一種榮譽感和義務感。"[122] 我們看到，在休謨的政治思想中還有一個重要的方面，那就是他在論述了財產權之後，隨即展開了有關政府的政制理論，並認為"建立政府"是人的"一個新的發明"。[123]如此看來，以財產權為主的三個法律規則是人的一個首要的"發明"，關於它的意義已如前述，但問題在於人並不能完全依靠自然的約束力服從、遵守這三個規則，如果那樣的話，一個美好的社會也就指日可待了。所以，為了實施正義的規則，人才又一次發明了政府等制度性的政治措施，"我們的政治義務是和我們的自然義務聯繫著的;而前者的發明主要是為了後者;並且政府的主要目的也是在於強制人們遵守自然法則。"[124]休謨認為，財產權需要尊重，而政府也需要服從，"尊重財產對自然社會固然是必要的;而服從對於政治社會或政府也是同樣必要的。前一種社會對人類的生存固屬必要，而後一種社會對人類的福利和幸福也是同樣必要的。"[125]政府來源於人們的公共意見，"所有的政府以及少數人賴以統治多數人的權威都是建立在關於公共利益的看法、關於權利之權的看法和關於財產權的看法基礎之上的。確實，還有些別的重要因素，諸如自我利益、恐懼和感情等等可以為上述幾種信念增添力量，並可確定、限制或改變它們的作用。但可斷言，如果沒有上述公眾信念，其他這些重要因素不能單獨起作用，因此它們只能說是次要的而不是首要的政府建基原則。"[126] 法治思想是休謨社會政治理論中的一個重要內容，現在的問題是，他的財產權理論與他的法治觀有何關係呢?顯然，這也是一個休謨所要解決的關鍵問題，而正是在這個問題上休謨顯示了思想的原創力，他提出了一個有別於傳統理論的新的法治理論，即一個雙層的法治理論的雛形。一如前述，休謨的財產權規則，是一種私法意義上的規則，在休謨看來，這是一個政治社會必不可少的人為的設計或發明，他有時稱之為"首要的"發明，關於確立財產權規則的正義意義，以及它的共同利益感的主觀發生機制等，在此不再贅述。按照休謨的理解，法治的第一層含義原本是這種私法意義上的規則之治，通過確立財產權規則等，人類的文明社會就形成了，它提供了一個正義的社會基礎，雖然這個社會可能不是最美好的道德之邦，但卻可以是一個最不壞的正義之邦。可問題在於，人的自然本性並非如此理智，他們並不總是能夠接受這個實際上對於他們大大有利的發明，休謨一再指出，人總是如此愚蠢、可笑與自私，總是只顧眼前利益，放棄長遠利益，總是難以遵守財產權的規則。於是為了人的長遠的更根本性的利益，為了維護一個政治社會的存續，所以，人類又再一次發明了一個新的東西，那就是政府等國家制度。"再沒有什麼東西比這種發明對社會更為有利的;這種利益就足以使我們熱忱而敏捷地採納這個發明。"[127]而國家這個龐然大物一旦出現，就使得社會問題複雜了，顯然曾經存在的財產權等規則已經難以約束這種制度性的力量了。 政府擁有權力，這是不爭的事實，它要求樹立權威，要求人民的服從與尊敬，這也是必不可少的，休謨對此並無疑義，他在《人性論》中對此給予了充分的說明。然而，政府一旦產生，如何限制政府的權力使其不被濫用，就成為政治社會的一個頭等重要的事情，在此休謨提出了法治的必要性。也就是說，必須重新人為地制定出相關的法律規則，使統治者的統治有法可依。在這一點上，休謨與霍布斯、洛克等人不同，他不特彆強調國家法的重要意義，也不認為政府制定的實在法在法律制度方面佔據首要的位置，而是把一個看上去與政治制度沒有直接關係的私法，特別是涉及保護財產權的法律規則放在首位，認為政府實施的法律統治說到底乃是為了落實私法的執行，即提出了一個通過公法形式來實施私法的法治理論，這實際上恰恰是揭示了近代社會有別於古代社會的法治的實質所在。休謨對於法治的強調是由來已久的，早在他寫《人性論》時就提出了財產的穩定佔有、同意的轉讓以及承諾的履行三個基本的正義規則，這三個規則雖然來源於民法，但休謨在政治哲學的意義上已經把它們由民法規則提升到一種政治學的制度框架之內，構成了他所理解的自由政體的基本法律制度，具有了政治學的意義。在休謨看來，正義三規則是一個社會治理的合法性依據，也是其正當性的基礎，統治者無論是國王、貴族或人民推選的執政官，他們都必須遵循法律規則，通過正當程序而加以統治。英國的政治制度之所以保持著文明、溫和而又自由的特徵，實乃因為在英國一直存在著一種遵重古老的法律制度的政治傳統，並且根植於人民的德性之中。從十三世紀的自由大憲章，乃至更遠古的來自黑森林的法律制度，直到18世紀英國的社會現實，即便是經歷了光榮革命的動蕩，但其立足於社會內在精神的古老的法律傳統卻一直沒有消逝，而且隨著立憲君主制的建立，這種尊重古老傳統的政治德性與社會習慣，又與自由的憲政制度結合在一起，從而使得英國的政體垂於久遠。[128]哈康森指出："政府理念或"法治"在英國的政治辯論中往往與"自由政府"相聯繫，無論是義大利的城市共和國或荷蘭的聯省自治那樣的純粹的共和國，還是英國的"混合政體"。在這場辯論中休謨最富有爭議的貢獻之一便是，他把政府的穩定性和本性的問題從政府行為的穩定性和本性的問題中部分地分離出來。他指出，第一，像法國那樣的絕對君主制在一定情況下是能夠實施法治並且服務於公共利益的。第二，像英國那樣的"自由"政體也包含著趨於無政府、進而導致專制並且損害公共利益的勢力。"[129] 細究起來，休謨的法治實際上是一個雙層的法治理論，在他看來，由於人類進行了兩次重大的發明，所以在政治社會便相應地出現了兩種法律規則，一個是首要的以財產權規則為主的私法規則，另一個便是政府制定的國家法律，而法治顯然也就不可能是單獨一種法律的統治，只能是兩種法律的混合之治，即通過政府的權威強制實施以保障財產權為主的私法之治。我們看到，休謨的這一法治思想在20世紀的政治思想家哈耶克那裡得到了系統的發揮，哈耶克的所謂"普通法的法治國"理論顯然是從休謨的思想中獲得了靈感。在此，比較一下洛克與休謨對於哈耶克思想的影響是頗有意味的，顯然，洛克對於哈耶克的影響是巨大的，這一點無可爭議。在哈耶克的主要著作中，特別是在他的《自由秩序原理》一書中，哈耶克多次引用了洛克的著述，洛克有關"生命權、財產權和自由權"的論述在哈耶克的思想中留下了明顯的印痕，洛克基於自然權利理論的《政府論》對於哈耶克一個時期的憲政思想無疑也是意義重大的。但是，值得注意的是，洛克的政治法律思想很難說是源於純粹的英國普通法傳統，他更多地表現出歐洲大陸啟蒙思想的色彩，特別是他的有關天賦人權的觀念雖然屬於早期自然法的思想譜系，但與普通法的規則理論仍有區別。[130]而休謨對於普通法的認識與洛克不同，哈耶克指出："早期自然法所代表的更為古老的傳統，主要是英國普通法學者，尤其是埃德華?考克和馬修?黑爾這兩位培根和霍布斯的反對者那兒繼承了下來，他們有能力把對制度之成長的理解傳遞給後人，而在其他地方，這種理解已經被竭力重建制度的主導慾望所取代。"[131]休謨作為一位歷史學家，同時也是法律和政治哲學家，他的思想傳承了上述英國法的思想傳統，他強調的是法律規則的抽象性、正當性，及其與經濟活動的關係。例如，財產權在洛克那裡主要是作為一種權利而被捍衛，而在休謨那裡則主要是作為一種抽象的規則或私法制度而在社會的自生演進過程中調適人與人、人與社會之間的關係，因此，休謨對於英國的政治制度和基本原則的闡釋往往比洛克的著作更符合英國傳統自由主義的本質。在哈耶克的後期理論中，當他逐漸形成了自己的以正當行為規則為核心的法律思想時，洛克和休謨在他思想中的位置就發生了很大的變化，如果說在哈耶克思想的相當一段時間洛克的影響強於休謨，那麼，在他的後期思想中，特別是在《法律、立法與自由》一書中，洛克的影響明顯減弱，而休謨在哈耶克思想中的地位大幅度上升，休謨有關正義規則的觀點，以及他對於私利與公益、法律與經濟的關係看法，對於社會秩序自生狀態的識見等，都對哈耶克理論的成熟與最終完成起到了十分關鍵的作用。[132] 我們看到，休謨的通過法治限制國家權力過分恣意的思想，在斯密的經濟學中得到了落實，《亞當.斯密關於法律、警察、歲入及軍備的演講》曾明確規定了國家行為的許可權，他指出："按照自然自由的制度，君主只有三個應盡的義務--這三個義務雖很重要，但都是一般人所能理解的。第一，保護社會，使不受其他獨立社會的侵犯。第二，儘可能保護社會上各個人，使不受社會上任何其他人的侵害或壓迫，這就是說，要設立嚴正的司法機關。第三，建設並維持某些公共事業及某些公共設計(其建設與維持絕不是為著任何人或任何少數人的利益)，這種事業與設施，在由大社會經營時，其利潤常能補償所費而有餘，但若由個人或少數人經營，就決不能補償所費。"[133]應該承認，從休謨、斯密到哈耶克，存在著一個一脈相傳的理論路線，對此，哈耶克不無自豪地指出："休謨不但在其哲學著作中奠定了自由主義法學的基礎，他還在《英格蘭史》(1754-1762)一書中，把英格蘭的歷史解釋成一個法治逐漸出現的過程，並將這種思想傳播到了英國之外。亞當.斯密的決定性貢獻，是對一個自發生成的秩序作出了說明：如果個人只受恰當的法律規則的約束，這一秩序便會自發地產生。他的《國民財富的性質和原因的研究》大概比任何其他一本書都更好地標誌著近代自由主義的發端。它使人們了解到，基於對任何專橫權力的徹底不信任而對權力採取限制措施，是英國經濟繁榮的主要原因。"[134] 　　4.公正的旁觀者 前面我曾指出，休謨的政治哲學有一個重要的問題，即"自然的"與"人為的"之間的矛盾或張力關係，這個問題休謨一直無法解決。如果仔細追究休謨的論證，可以看出一種理論的不徹底性。一方面他認為財產權等法律規則乃是人為的主動設計，是有別於自然的另外一個發明形態，但另一方面他又並不否認存在著一些完全是自然的德性正義，它們也是一種具有著道德性質的品行。固然，很多人為的間接情感是通過法律規則及其秩序和制度的作用，經由教育、習俗、文化的影響和塑造而逐漸產生出來的，但是，它們又是如何與自然情感加以協調的呢?自然意義上的同情和共通感究竟與人為的正義感、道德情感是什麼關係呢?如果說前者依據於後者，那麼這類同情和共通感顯然就無法為正義的制度提供人性上的心理依據，如果反過來後者以前者為基礎，那麼又何必需要一個規則和制度上的人為設計呢?從自然的同情心和共通感中不是也能夠產生出正義的感覺嗎?因此在休謨那裡，作為中介的法律規則的正義實際上就面臨著一個難題，它固然可以對直接的苦樂感加以調整，但它對於與苦樂感同時並存的同情卻無法給予實質性的說明，從某種意義上來說，休謨只得把它歸於某種不可知的領域，或用哈耶克後來的話來說，是人類理性不及的領域。[135] 實際上，休謨也意識到這個問題的嚴重性，他似乎猜測到一種新的解決自然正義與人為正義之裂痕的中介，那就是設定一個旁觀者的角色，通過他來調解上述兩者之間的張力關係。例如，休謨在《人性論》論述同情的機制時就曾經舉出了一個光線反射的例子，他寫道："人們的心靈是互相反映的鏡子，這不但是因為心靈互相反映它們的情緒，而且因為情感、心情和意見的那些光線，可以互相反射，並可以不知不覺地消失。例如一個富人由於他的財產所得的快樂，在投射於旁觀者心中時，就引起快樂和尊重;這種情緒在被知覺到並同情之後，又增加所有主的快樂;在再一度反射之後，又成為旁觀者方面快樂和尊重的新的基礎。財富有使人享受人生一切樂趣的能力，由於這種能力，人們對於財富確實有一種原始的快樂。這種能力既是財富的本性和本質，所以它必然是由財富發生的一切情感的最初來源，這些情感中最重要的一種就是別人的愛或尊重的情感，因此這種情感是因為對於所有主的快樂發生同情而發生的"。[136]此外，在《道德原則研究》一書的附錄三"對正義的進一步思考"中，休謨也曾談到旁觀者，"根據社會的法律，這件衣、這匹馬是我的，應當永遠為我所保有;我指望安然地享用它;你們將它從我這裡奪走，就會使我的期望落空，就會加倍使我不快，就會觸犯每一位旁觀者。"[137]不過，休謨雖然不止一次地談到旁觀者，認為"旁觀者只有借著同情才能發生興趣"，[138]但總的來說，旁觀者在他的理論中並不佔有重要的地位，只是一種補充性的理論說明。 相比之下，旁觀者在斯密那裡卻成為他分析正義問題的關鍵，斯密由此提出了一種旁觀者的正義理論。斯密在對待正義問題時所採取的是與休謨不同的一種考察方式，他並不認同休謨的那種人為正義的觀點，在他看來，人為正義無法擺脫前述的與自然正義的矛盾。與休謨不同，斯密對於自然有一種自己的獨特理解，他筆下的"自然"顯然不是生理學意義上的或動物學意義上的自然本性，斯密首先劃清了道德哲學意義上的與自然科學意義上的自然之不同。在這一點上斯密比休謨清晰，休謨雖然也隱約認識到了，但他並沒有明確地指出來，因此他的關於自然與人為的兩種德性的劃分，就容易導致一種語言上的混亂。哈康森指出："一旦斯密消除了休謨關於功用觀念的麻煩，並代之以他自己的恰當的合宜性觀念作為道德判斷的基本要素，那麼他對於理性在人類活動中的作用和對於人的行為的理解就都有了更清楚的認識。與此相關，我們在斯密的理論中就從沒有發現在休謨的理論中所出現的那種理性創造的與自發產生的兩者之間的張力關係。斯密從沒有陷入有關自然的與人為的之差別的爭辯，而這據悉是解釋休謨難題的一個要點。究竟是斯密對此有清醒的認識，還是爭辯的邏輯促使他進入無意識的清明，我們不得而知。"[139] 我們看到，斯密與休謨一樣也認為正義首先是一種法律方面的正義，與休謨提出的財產權的三個基本規則大體相同，斯密也寫道："最神聖的正義法律就是那些保護我們鄰居的生活和人身安全的法律;其次是那些保護個人財產和所有權的法律;最後是那些保護所謂個人權利或別人允諾歸還他的東西的法律"。[140]不過，值得注意的是，斯密進而提出了一個公正的旁觀者的假設，這樣一來，休謨的人為正義與自然感情之間的裂痕在斯密那裡通過正義的旁觀者這一視角而得到了克服。所謂公正的旁觀者，指的是一種站在旁觀的位置上通過共通感的同情機制而感受到其他人的行為，斯密寫道："對於人性中的那些自私而又原始的激情來說，我們自己的毫釐之得失會顯得比另一個和我們沒有特殊關係的人的最高利益重要得我，會激起某種更為激昂的高興或悲傷，引出某種更為強烈的渴望和惡。只要從這一立場出發，他的那些利益就決不會被看得同我們自己的一樣重要，決不會限制我們去做任何有助於促進我們的利益而給他帶來損害的事情。我們要能夠對這兩種相對立的利益作出公正的比較，必須先改變一下自己的地位。我們必須既不從自己所處的地位也不從他所處的地位、既不用自己的眼光也不用他的眼光，而是從第三者所處的地位和用第三者的眼光來看待它們。這個第三者同我們沒有什麼特殊的關係，他在我們之間沒有偏向地作出判斷"。[141]斯密通過提出"公正的旁觀者"這樣一個關鍵的概念，從而解決了個人的自私情感與法律規則的內在矛盾。按照斯密的觀點，我們在社會中實際上扮演著兩種角色：一種角色是我們是一個利害相關者，在社會生活中追求自己的私利和慾望的滿足，與他人的關係是一種以自己的利益和利害關係為中心的涉他關係;但是，單純這樣一個關係層面還是不夠的，人的另外一種角色是旁觀者，他又可以超然事外地看待社會中的各種利益關係，包括自己的利益關係。 細究斯密提出的公正的旁觀者的觀點，就會發現其中又包含著制度和情感兩個層面的內容。首先就制度層面上來看，法律在於劃定界限，在於確定每個人應得的利益的標準，限制人們僅僅為了自己的利益而去傷害他人。因此，一系列的法律規則的制定與實施為社會提供了一個正義的尺度和標準，法律不是為某一些人專門制定的，而是社會共同利益的承擔者和載體，是服務於社會中的所有人的。這樣，法律的這種普遍性也就使其具有了一種超越於每個人個人利益和情感之上的地位。所以，從種意義上來說，法律本身就是一種旁觀者的體系，一套只在形式上對所有人都發生作用與影響的中立的規則。所謂公正的旁觀者實際上也就是一種法律規則的中立性和形式性，英國普通法制度中的一系列體制，如陪審團、抗辯制等都可以說是採取了這種公正的旁觀者的審判視角，以此調整人們之間的訴訟糾紛，從而達到一種正義的結果。與此同時，斯密的深刻之處還在於他又從另外一個層面上，即從情感的角度提出了一個公正的旁觀者的作用，他通過讓人設身處地地處於一個旁觀者的位置來克服個人的自私和狹隘，從而打通休謨所面臨的自然情感與人為正義之間的裂痕，為他所稱之為"自然的自由制度"提供了一個情感心理學的基礎。 公正的旁觀者是一個假想中的人物，他代表全人類觀察並評判每個人的行為，從這一視角做出的評判意味著沒有人能夠毫無正當理由地偏愛自己，為了自己的利益而例外於一般準則。在斯密看來，政治社會的目的不是在道德上完善人類的本性，而是力求保障人們社會交往中的公正，為此他提出了一個道德衛生學的理論，認為一切道德行為只是儘可能地避免罪惡，但是人並沒有能力通過理性而完全克服罪惡，在彩虹盡頭沒有天堂。因此，斯密寫道："毫無疑問，正義的實踐中存在著一種合宜性，因此它應該得到應歸於合宜性的全部贊同，但是因為它並非真正的和現實的善行，所以，它幾乎不值得感激。在極大多數情況下，正義只是一種消極的美德，它僅僅阻止我們去傷害周圍的鄰人。一個僅僅不去侵犯鄰居的人身、財產或名譽的人，確實只具有一丁點實際優點。然而，他卻履行了特別稱為正義的全部法規並做到了地位同他相等的人們可能適當地強迫他去做、或者他們因為他不去做而可能給予處罰的一切事情。我們經常可以通過靜坐不動和無所事事的方法來遵守有關正義的全部法規"。[142] 休謨曾經指出人的德性有一部分是自然德性，另一部分是人為德性，他認為前一部分固然是現實的，但並不重要，從屬於人為德性，特別是從屬於人為正義，因此在休謨的思想中，人為的正義是整個理論的基石。但休謨面臨著一個困難沒有解決，那就是他無法對從自然正義到人為正義的演變給出一個合理的說明。斯密或許正是看到了休謨的這個困難，他才從同情的機制中導出了一種旁觀者的正義來，旁觀者在斯密那裡具有了超越自然與人為的特性，而成為一個純客觀的中立的角色。在斯密看來，基於旁觀者的正義是一種自然的正義，但這種自然正義又不同於自然法意義上的自然，而是一種為人所特有的自然，因為在其中摻入了自由的因素。這樣一來，斯密對於自然的理解實際上就與傳統的自然觀發生了偏離，他稱之為自然的東西，從某種意義上來說恰恰是休謨稱之為人為的東西，所以，從這個意義上來說，他們兩人的差別並不具有根本性的意義，只不過把同一個東西賦予了不同的名稱而已。所以我認為，對於休謨和斯密兩人的正義理論以及他們由此建立起來的經濟、法律與政治理論，應該放到共同的思想背景下來理解，否則就容易導致思想的混亂，以為在蘇格蘭啟蒙思想中，在休謨和斯密兩人之間有根本性的理論差別。實際上他們兩人並沒有實質的不同，他們都既反對把人的社會等同於自然的自然社會，也反對完全背離人的習慣與傳統而建立一個純粹的經濟秩序和國家制度，他們政治理論的關鍵仍是在於一個共同的自由制度以及自由正義，只不過對於這個自由的政治制度，休謨更喜歡稱之為人為的，而斯密則喜歡稱之為自然的，因此也才有了休謨的人為的"政治社會"和斯密的"自然的自由制度"之差別。 注釋： [1] 關於休謨政治哲學的基本特徵與內在的結構，參見我的《休謨的政治哲學》第六章"休謨與英國古典政治哲學"中的有關內容。 [2] 《人性論》，下，第532頁。 [3] 《人性論》，下，第542頁。 [4] Studies in Philosophy,Politics and Economics, Routledge and Kegan 1967,pp.106-121.參見馮克利的翻譯，略有改動。 [5] 《人性論》，下，第528頁。 [6] 《人性論》，下，第531頁。 [7] 參見我的《休謨的政治哲學》第一章"政治哲學的人性論預設"的有關內容。 [8] 《人性論》，下，第533-534頁。 [9] 《人性論》，下，第525頁。 [10] 《人性論》，下，第527頁。 [11] 《人性論》，下，第543頁。 [12] 《人性論》，下，第567頁。 [13] 《人性論》，下，第525頁："在棲息於地球上的一切動物之中，初看起來，最被自然所虐待的似乎是無過於人類，自然賦予人類以無數的慾望和需要，而對於緩和這些需要，卻給了他以薄弱的手段……不但人類所需要的維持生活的食物不易為人類所尋覓和接近，或者至少是要他花了勞動才能生產出來，而且人類還必須備有衣服和房屋，以免為風雨所侵襲;雖然單就他本身而論，他既然沒有雄壯的肢體，也沒有猛力，也沒有其他自然的才能，可以在任何程度上適應那麼多的需要。" [14] A.M.Honore在他的"所有權"一文中論述到有關構成所有權的十一種"標準要件"時曾把"占有權"視為第一種，他寫道："占有權，即對特定物具有在物理上的排他控制，或者在該物的性質允許的前提下具有的這種控制，是整個所有權上層建築的基礎。它可分為兩個方面：對特定物開始排他控制的權利(要求權)，以及維持這種控制的權利，即要求他人未經允許不得干涉的權利。除非特定法律制度為實現這些目標，提供了一些規則和程序，我們就不能說這種制度是保護所有權的。"參見A.M.Honore,"Oweership",in A.G.Guest,Oxford Essays in Jurisprudence,London University Press,1996,p.114. [15] 參見《法哲學原理》，第204頁："通過個人的勞動以及通過其他一切人的勞動與需要的滿足，使需要得到中介，個人得到滿足――即需要的體系。" [16] 《政府論》，下，第18頁。 [17] 《政府論》，下，第18頁。 [18] 《政府論》，下，第19頁。 [19] J.Waldron認為："洛克理論的核心，是一個以特別權利為基礎的財產權的論證。通過對自然狀態中的資源進行勞動，一個人就對他們獲取了利益;從道德的觀點看，該利益非常重要，足以支持下述命題：即他人(包括政府)未經他的同意，有不得從他處取走這些資源的義務。但是，洛克的人沒有獲取此種利益的普遍權利。他所擁有的唯一普遍權利是：生存受到保障的權利，如果他不能自謀生存的話。基於此普遍權利，在極端情形下，他甚至可以取走他人剩餘的物品，以滿足自己的使用。但是，從整體上講，洛克相信(或許太樂觀)，自下而上的普遍權利，和通過撥歸私有而實現的特別權利，指向同一個目的：一個繁榮的社會，在這裡，儘管有大量的不平等，但是，每個人都較好地被提供了一個機會(通過撥歸私有和就業)以贏得體面的生活。"J.Waldron,The Right to Private Property,Oxford University Press 1988,pp.251-253. [20] 《人性論》，下，第529-530頁。參見霍布斯的《利維坦》，第96頁："這樣一種狀況還是下面情況產生的結果，那便是沒有財產，沒有統治權，沒有"你的"、"我的"之分;每一個人能得到手的東西，在他能保住的時期內便是他的。以上所說的就是單純的天性使人實際處在的惡劣狀況，然而這種狀況卻有可能超脫。這一方面要靠人們的激情，另一方面則要靠人們的理性。" [21] 《政府論》，下，第20頁："我們在以合約保持的共有關係中看到，那是從共有的東西中取出任何一部分並使它脫離自然所安置的狀態，才開始有財產權的;若不是這樣，共有的東西就毫無用處了。而取出這一或那一部分，並不取決於一切共有人的明白同意。因此我的馬所吃的草、我的僕人所割的草皮以及我在同他人共同享有開採權的地方挖掘的礦石，都成為我的財產，毋需任何人的讓與或同意。我的勞動使它們脫離原來所處的共同狀態，確定了我對於它們的財產權。" [22] 例如，康德的學說便是一種典型的先佔理論，在他看來，實踐理性的絕對超驗性是構成文明社會的基礎，具有優先性的地位。他寫道："在文明社會組織中的自然權利，是指這樣一些權利的形式：它們可以從一些先驗的原則扮演出來，作為這種(文明)社會組織的諸條件……因此，在文明社會組織之前――或把它排除在外――一個外在的"我的和你的"必須被認為是可能的，並且還假設有一種權利去強迫所有可能與我們發生任何來往的人，一起進入一個社會組織，在其中"我的和你的"能夠得到保證。這也許正是一種人們盼望的佔有，或者為這樣一種安全狀態作準備，這種佔有只能建立在公共意志的法律之上。因此，在文明社會之前的佔有，要和這種狀態的可能性相一致，它構成一種暫時的或臨時的法律佔有;而這種佔有在文明社會狀態中將成為實際存在的、絕對的或有保證的佔有。"見《法的形而上學原理》，第69頁。 [23] 《人性論》，下，第532頁。 [24] 哈耶克寫道："薩維尼的闡述(在反對把民法條文時)有必要在這裡做大段的引用："在這些交往中，若想使自由的人生活在一起，讓他們在各自的發展中相互支持而不是相互妨礙，就必須承認有一道無形的界線，保證在此界線之內每個人的生活和勞作享有一定的自由空間。劃定這一界線和每個人自由範圍的規則，就是法律。""見《致命的自負》，第35頁。另參見謝虹飛的論文："薩維尼的歷史與政治：從歷史法學派形成機理角度的考察"(未刊稿)。 [25] 哈耶克在《致命的自負》一書中寫道："在大衛?休謨及18世紀的另一些蘇格蘭道德學家和學者看來，分立的財產得到承認，顯然標誌著文明的開始;規範產權的規則似乎是一切道德的關鍵之所在，這使休謨把他闡述道德的《人性論》大部分篇幅用來討論這個問題。後來他又在自己《英格蘭史》(第五卷)中，把國家的強盛歸功於政府干涉財產的權力受到了限制。"見第34頁。 [26] 《政治學》，第1頁。 [27] 《利維坦》，第174頁："政治團體也稱法人，是根據國家的主權者的權力建立的。私人團體則是臣民在自己之間組織的，或是根據外國人的權力建立的。" [28] 《政府論》，下，第59頁："人類天生就是自由、平等和獨立的，如不得本人的同意，不能把任何人置於這種狀態之外，使受制於另一個人的政治權力。任何人放棄其自然自由並受制於公民社會的種種限制的唯一的方法，是同其他人協議聯合組成為一個共同體，以謀他們彼此間的舒適、安全和和平的生活，以便安穩地享受他們的財產並且有更大的保障來防止共同體以外任何人的侵犯。" [29] 關於社會的組成及其意義，休謨曾有過深入的論述，基本思想與斯密大致是一致的，他寫道："人只有信賴社會，才能彌補他的缺陷，才可以和其他動物勢均力敵，甚至對其他動物取得優勢。社會使個人的這些弱點都得到了補償;在社會狀態中，他的慾望雖然時刻在增多，可是他的才能卻也更加增長，使他在各個方面都比他在野蠻和孤立狀態中所能達到的境地更加滿意，更加幸福。當各個人單獨地、並且只為了自己而勞動時，(1)他的力量過於單薄，不能完成任何重大的工作;(2)他的勞動因為用於滿足他的各種不同的需要，所以在任何特殊技藝方面都不可能達到出色的成就;(3)由於他的力量和成功並不是在一切時候都相等的，所以不論哪一方面遭到挫折，都不可避免地要招來毀滅和苦難。社會給這三種不利情形提供了補救。借著協作，我們的能力提高了;借著分工，我們的才能增長了;借著互助，我們就較少遭到意外和偶然事件的襲擊。社會就借這種附加的力量、能力和安全，才對人類成為有利的"。見《人性論》，下，第526頁。 [30] 斯圖沃特指出："無論如何，休謨發展了他的個人主義的普遍性原則：經濟活動不應該受到社團的、民族的、宗教的、種族的限制。假定他的"個體性"概念適用於所有的個人，他必定反對那個作為古代共和制經濟基礎的奴隸制。""亞里士多德與休謨兩個人都贊成共和制，他們的不同在於，亞里士多德主張小的、生活簡樸的農業共和國，休謨則傾向於大的商業共和國，那裡的市民從事於手工業、科學的農業與貿易。"參見Stewart,The Moral and Political Philosophy of David Hume,pp.297-301. [31] 哈耶克曾經論述道："從古希臘直到現在，這種財產、自由和秩序得以存在的前提是一樣的，即抽象規則這個意義上的法律。它使任何個人在任何時間都可以就誰對任何具體物品享有支配權，得出明確的看法。"見《致命的自負》，第29頁。 [32] 參見波普爾的《開放的社會及其敵人》中的有關論述。 [33] 《人性論》，下，第535頁。 [34] 懷德恩進而分析說：在洛克的思想中有著很大的混亂，一方面他認為人類政治化和政治上自我意識的增長是一個漸進的過程，是在長期地慢慢地甚至不為人知地從家庭中衍生出來的;但同時另一方面，在他的理論中我們又看到了在無國家的自然狀態和公民社會之間存在著一個明顯的裂痕，所以當我們去追問，在父權制的發展中，社會契約是何時發生的?或者自然狀態到底是何時結束的?我們很難在洛克的書中找到答案。參見J.Waldron,The Right to Private Property,Oxford University Press 1988.pp.137-253. [35] "道德準則既然對行為和感情有一種影響，所以當然的結果就是，這些準則不能由理性得來;這是因為單有理性永不能有任何那類的影響，這一點我們前面已經證明過了。道德準則刺激情感，產生或制止行為。理性自身在這一點上是完全無力的，因此道德規則並不是我們理性的結論。"見《人性論》，下，第497頁。 [36] 關於休謨的同情理論以及斯密的道德情操論，參見我的《休謨的政治哲學》第六章"休謨與英國古典政治哲學"。 [37] 麥克弗森對於個人財產權曾有過經典性定義，認為："這是一項可以處分，轉讓，以及使用的權利，這是一項不以所有者履行任何社會義務(social function)為條件的權利。"Macpherson,Democratic Theory,p.126. [38] 米勒指出："法律無論如何不能代替傳統因襲而來的財產權規則，因為它們需要人們的自願接受，它們僅僅是更加細緻地使用了這些規則。休謨的五個財產權規則(佔有、先佔、時效、添附和繼承)並非原創出來的，而是遵循著羅馬法的規格框架，並且又融合了他那個時代的蘇格蘭市民法。"Divid Miller,Philosophy and Ideology in Hume"s Political Thought,Oxford University Press,1981,pp.67-68.我們看到，斯密的法律理論與休謨一樣，也呈現了這一特徵，他們都受到了大陸法的影響。關於這方面的論述，參見Hutcheson,A System of Moral Philosophy,Glasgow,1755,P.Stein,"Law and Society in Eighteenth-Century Scottish Thought"in N.T.Phillipson and R.Mitchison,Scotland in the Age of Improvement,Edinburgh,1970. [39] 《人性論》，下，第546頁。 [40] 《人性論》，下，第546頁，休謨進而在注釋中指出人性中有一種性質，即當兩個對象出現在一種密切的關係中時，心靈就容易給予它們以一種附加的關係，以便補足這種結合，在很多情況下，這種附加的關係是通過類比推斷並借著想像力而形成的。從某種意義上來說，財產權規則主要是由這種想像力所確定的。 [41] 《人性論》，下，第542頁。 [42] 《人性論》，下，第546頁。儘管對於休謨來說，這是一項"枯燥的、精確的考究"。見《人性論》，下，第568頁。 [43] 《人性論》，下，第542頁。 [44] 關於這個問題，斯密與休謨的觀點是大體一致的，他認為"財產是用五種方法取得的。第一，通過佔有，即佔有從前不屬於任何人的東西。第二，通過添附，即一個人對甲物有權利，因而對乙物也有權利，例如，有馬就有馬蹄鐵。第三，通過時效;即由於長時間不斷的佔有而對一件屬於另一個人的東西享有權利。第四，通過繼承我們的祖先或任何別人，不管是根據遺囑或是根本沒有遺囑。第五，通過自動讓與，即一個人把自己的權利讓給另一個人。"見《亞當.斯密關於法律、警察、歲入及軍備的演講》，第126頁。不過，按照哈康森的理解，休謨的一些觀點又加入了自然法與普通法的因素，所以，遠不是清楚的，而"斯密把它們作為一個部分融入了他的法學體系之中。斯密通過把休謨的想像納入旁觀者的解釋從而發展了休謨的基本思想，使其成為社會的支柱，並且更加明確地作為一個必不可少的因素而進入歷史的發展過程。"K.Haakonssen,The Science of a Legislator,Cambridge University 1981,p.28. [45] 《人性論》，下，第543-544頁。 [46] 《人性論》，下，第545頁。 [47] 參見《羅馬法原論》，商務印書館1996年版，第339頁。 [48] 懷德恩分析說：按照洛克的理論，人類對自然資源自始就沒有要求權，但是他們能夠通過勞動、第一次使用(first use)或者佔有(occupation)獲取這樣的權利，這就是以特別權利為基礎的所有權理論。洛克的這個劃歸私有的勞動理論(Labour Theory of Appropriation)有些時候常和"先取"或"先佔"理論放在一塊比較，但是對洛克使用的早期例子而言，這種比較並沒有太大的意義。在地上收集松果，從樹上採摘蘋果，捕殺了一頭鹿，這些既可以視為對資源的佔取，也可以視為對它們的勞動。鑒於此，洛克的理論實際上是"先勞動(First Labour)"的理論，只有第一個對資源佔有或勞動的人才能成為它的所有者，後來的勞動者只能依據所有者定下的條件進行勞動。所以，所有的財產權利都是特殊權利，對資源擁有的能課於其他人義務的權利，是由實際發生的事實確立的，它們並不是由上帝饋贈所確立的普遍權利。不過，問題似乎並沒有徹底解決，休謨和康德等批評者發現了洛克的論述有一個小小的缺口。在一個人能夠開墾一片土地之前，他首先必須獲取並佔有它，排除其他人的使用;否則，共有權利的行使將使他的開墾不能實現。在這個基礎上，休謨和康德發現洛克處於兩難境地。或者，未來的撥歸私用者被賦予了為開墾的目的而把其他人排除到這片土地之外的權利，或者沒有被賦予此種權利。如果被賦予此種權利，那麼給予他排他權利的就是某種別的東西而不是開墾。如果沒有被賦予此種權利，那麼他的開墾將確立在掠奪之上，從而不能確立任何權利。如此以來，勞動的理論，要麼是多餘的，要麼就是不充分的。J.Waldron,The Right to Private Property,Oxford University Press 1988.pp.137-253. [49] 參見《人性論》(第547頁)注釋中的詳盡討論。 [50] 參見《無政府、國家與烏托邦》，第179頁："為什麼使一個人的勞動與某物聯結，就使這個人成為這一物品的所有者呢?也許是因為一個人對他的勞動有所有權，所以他也就對地上原先無主的、但現在滲透了他的勞動的某物有所有權，所有權擴大到了其他東西。……如果我有一罐番茄汁，我把它倒入大海以使其分子均勻地溶於整個大海，我就因此而擁有這個大海嗎?" [51] 《人性論》，下，第548-549頁。 [52] 《人性論》，下，第549頁。 [53] 《人性論》，下，第553頁。 [54] 《人性論》，下，第554頁。 [55] 《人性論》，下，第559頁。 [56] 《人性論》，下，第556頁。 [57] 《人性論》，下，第566頁。 [58] 《人性論》，下，第531頁。 [59] 關於這個問題，懷德恩與塔利就洛克的財產權理論曾有一場爭論，按照懷德恩的理解，洛克認為私人財產權在自然狀態下是可能的，而且他們確立的首要基礎不是人的同意，而是個體所有者的單方撥歸私有行為，這是他所謂有的特殊權利。而在塔利看來，這種私人財產權則不是過渡性或暫時的，而是普遍的和必然的，並且在進入公民社會之前就已經確切的存在了，政府只不過是對於已經確立的私人財產權利加以重新分配而已。參見 J.Waldron,The Right to Private Property, pp.137-253和J.Tully,A Discourse on Property:John Locke and his Adversaries,p.110-120.不過，對於休謨來說，上述的爭論似乎是無意義的，因為，他認為在政府成立之前的財產權並沒有成熟到普遍性的程度，而政府的行為也不僅僅是對於私人的財產權利加以重新分配，他寫道："政府還不滿足於保護人們實行他們所締結的互利的協議，而且還往往促使他們訂立那些協議，並強使他們同心合意地促進某種公共目的，藉以求得他們自己的利益。"參見《人性論》，下第578頁。 [60] 在17、18，乃至19世紀的英國思想中，倫理學與道德學的含義大體是等同的，沒有德國古典哲學那種"倫理"(sittlichkeit)與"道德"(moralit?t)的本質性區別。另參見《亞當.斯密關於法律、警察、歲入及軍備的演講》編者坎南的的"原編者引論"。 [61] 《人性論》，下，第519頁。 [62] 《人性論》，下，第523頁。 [63] 《人性論》，下，第525頁。 [64] 《人性論》，下，第532-533頁。 [65] 哈康森指出，休謨在他的道德和政治哲學中很少使用傳統的權利概念，他之所以如此，並不是反對權利，而是為了避免當時人們對於權利概念的誤解，把自然法的權利觀念導入目的論和神正論的框架之中。"休謨本質上是贊同一般的自然法的道德體系的，但他不願用權利概念去論證他的論述。只是在當他偶爾地涉及財產權和契約，或與權威--統治的權利時，他才談及權利。休謨不願使用權利概念，是因為傳統意義上的兩種權利概念都不符合他的口味。"一種觀點認為，權利是作為道德主體的人的本質，它們是所有的道德、所有的道德機制(諸如財產權規則和主權體制)的首要特徵。另一種觀點認為，權利並非是人的首要道德特徵，而是從歸屬於個人的責任與權利的自然法推衍出來的。參見K.Haakonssen,The structure of Hume"s political theory,Edited by D.F.Norton,The Cambridge Companion to Hume,Cambridge University Press,1992,pp.182-221.就休謨來說，他更願意使用規則來表述他的觀點，休謨的這個思想為哈耶克等人所繼承與發揮，哈耶克就認為："所謂正義，始終意味著某個人或某些人應當或不應當採取某種行動;而這種所謂的"應當"反過來又預設了對某些規則的承認：這些規則界定了一系列情勢，而在這些情勢中，某種特定的行為是被禁止的，或者是被要求採取的。"見《法律、立法與自由》，第二、三卷，第52頁。另參見拙著《法律秩序與自由正義--哈耶克的法律與憲政思想》第一章"正當行為規則"的有關論述："如此看來，評判人的行為之正當性與否，關鍵在於抽象規則，是否遵循抽象規則對於人的行為具有至關重要的分界作用，這一點是其他的動機論和結果論無法達到的。道德學上良善動機或許可以將小團體或部落社會凝聚在一起，而抽象規則卻是開放社會成為可能的關鍵，在這個社會如果依照動機和結果來界定人的行為，那麼最終將會使人封閉在一個狹小的空間中，從而不能切實保障個人的自由。儘管人們的預期、目的是千差萬別的，其結果也是各異的，不但每個人之間是不同的，即便是同一個人在不同的時空中也是不同的，但正是這種多樣性構成了整體社會秩序之特徵，這樣的一個社會顯然是一個多元化的社會，一個抽象規則調適的社會。這樣，我們就面臨著一個問題，這個問題對於眾多人來說，可謂一個揮之不去的死結，那就是在這樣一個多元化的整體社會，如果每個人都遵循著抽象規則進行自己的活動，追求預期的最大化實現，而這個抽象規則所給予人的調適功能只是劃定界線，每個人的實際結果卻又非規則所能夠獨自決定的，而是由能力、機遇、才能、技藝及其他各種因素綜合起來所決定的，或者說是由一雙無形的手所決定的，那麼，這樣一種抽象規則又何正義之有呢?抽象規則帶給人的究竟是怎樣的正義?或者說在這個整體秩序中是否存在著真正的行為規則之正當性呢?對於這些問題，哈耶克不是不清楚，而是恰恰要反其道而行之，在他看來，正義並不意味著具體的結果，而是一種抽象規則的分界，也就是說，如果自生秩序存在著一種正義的話，那麼這種正義不可能是結果的正義，只能是規則的正義，特別是抽象規則的正義。"參見第58頁。 [66] 《人性論》，下，第530-531頁。 [67] 《道德原則研究》，第44頁。 [68] 哈耶克認為功利主義有兩種形式，一種是實質性的功利主義或內容功利主義，另外一種則是形式性的功利主義或規則功利主義。在他看來，"如果一個人不把所有現行的價值都視作是不可質疑的東西，而是隨時準備對它們為什麼應當被人們所信奉這個問題進行追問，那麼他就可以被視作一個功利主義者。據此，亞里士多德、托馬斯?阿奎那和大為?休謨，都可以被認為是功利主義者，而本書對行為規則的功能所做的討論也完全可以被稱之為一個功利主義的觀點。"見《法律、立法與自由》，第二、三卷，第24頁，參見Roland Kley,Hayek`s Scial and Political Though,pp.216-220.所謂規則功利主義，指的是法律、制度、正義、價值等，它們之與人的意義，並非不包含利益的內容，並非是那種康德意義上的純粹道德律令，也並非像羅爾斯所論證的那樣是一種無知之幕之下的理性預設。它們對於人的關係最終仍是一種功利的關係，一種能夠促進每個人實現其個人最大預期的助益性關係，只不過這種客觀價值與每個人的這種功利關係，在休謨、哈耶克等人看來，並不是以理性算計的特定目的表現出來的，而是以一種抽象的規則系統表現出來的。理性的算計看上去直接服務於具體的目的，其結果往往恰恰不能給人帶來真正的益處，反而會導致整體秩序的失序。例如，一個市場的偶合秩序便是這樣一個複雜的系統，在這個系統中如果每個人都遵循著抽象的遊戲規則行為，那麼他們便可以根據自己的才能、個性、努力與機遇而達致不同的結果。雖然抽象規則看上去在內容上沒有特別施惠於某些人或某個人，但它卻使每個人都處於自由的狀態，而這種自由狀態可以說是它施惠於這個系統的最大益處，如果政府等組織通過一些指令性政策強制干預這個複雜的偶合系統，那麼它所導致的結果只能是將這個系統中的最大自由扼殺掉，從而使得每個人的利益都受到損害。參見拙著《法律秩序與自由正義--哈耶克的法律與憲政思想》第三章"法律、自由與正義"。 [69] Simon ,Patten,The Development of English Thougth,New York，,1910,pp.212-213. [70] 《人性論》，下，第569頁。 [71] 參見《個人主義與經濟秩序》，賈湛等譯，北京經濟學院出版社1991年版，第7頁。 [72] 《人性論》，下，第538頁。 [73] 《人性論》，下，第622頁。休謨進而指出："自私是建立正義的原始動機：而對於公益的同情是那種德所引起的道德讚許的來源。"見《人性論》，下，第540頁。 [74] 《人性論》，下，第549頁。米勒分析說："想像力是如何把財產權規則提示給我們的呢?它是通過促使我們把財產權的習慣聯繫與個人和對象之間的自然聯繫聯結在一起而完成的。假設我們尋求一種指定對象A…M與個人N…Z派對的方式，如果其中A和N之間，B和O之間是一種自然的關係，其他的也是如此，那麼，在沒有反對理由的情況下，明顯的分派方式也將會是A對N，B對O，如此等等。"參見Divid Miller,Philosophy and Ideology in Hume"s Political Thought,pp.68-69. [75] "心靈不可能在長時間內始終固定在一個觀念上，而且即便盡其最大努力，也永不能達到那樣一種恆定程度。不過我們的思想不論如何容易改變，它們在變化中並不是完全沒有任何規則和方法的。思想依之進行的規則，是由一個對象進到與之類似、接近、或為它所產生的對象。當一個觀念呈現於想像中時，被這些關係結合起來的其他任何觀念就自然地隨之而來，並由於這種導引而比較順利地進入心靈。"見《人性論》，下，第317頁。 [76] 《人性論》，下，第351頁。 [77] 《人性論》，下，第536頁。 [78] 《人性論》，上，第234頁。關於心靈同一性問題，休謨寫道："我們所確實知道的唯一存在物就是知覺，由於這些知覺借著意識直接呈現於我們，所以它們獲得了我們最強烈的同意，並且是我們一切結論的原始基礎。我們由一個事物的存在能推斷另一個事物的存在的那個惟一的結論，乃是憑藉著因果關係，這個關係指出兩者中間有一種關係，以及一個事物的存在是依靠著另一個事物的存在的。這個關係的觀念是由過去的經驗得來的，借著過去的經驗我們發現，兩種存在物恆常結合在一起，並且永遠同時呈現於心中。但是除了知覺以外，既然從來沒有其他存在物呈現於心中，所以結果就是，我們可以在一些差異的知覺之間觀察到一種結合或因果關係，但是永遠不能在知覺和對象之間觀察到這種關係。因此，我們永不能由知覺的存在或其任何性質，形成關於對象的存在的任何結論，或者在這個問題上滿足我們的理性。"見《人性論》，上，第239頁。 [79] 《人性論》，下，第546頁。 [80] 對此休謨曾以"驕傲"為例加以證明，他寫道："那個被認為是最密切而且在其他一切關係中最通常產生驕傲情感的關係，乃是財產權關係。……財產權可以被看作一種特殊的因果關係;不論我們是考慮他所給予所有主以任意處理，物品的那種自由，或是考慮他由這個物品所獲得的利益。……觀念間的關係與印象間的關係結合起來，總是：產生感情間的推移;因此，每當任何快樂或痛苦是從一個由於財產權與我們發生關係的對象發生起來的時候，我們就可以斷定，由這兩種關係的結合必然會發生驕傲或謙卑，如果前面的理論價格旨確實而滿意的話。究竟是否如此，我們只要粗略地觀察一下人生，馬上就可以得到滿足。"見《人性論》，下，第345-346頁。 [81] 波瑞指出："休謨在此攻擊了洛克的財產權理論。洛克認為一個人擁有財產是因為他的人格和摻入了他的勞動，但它們沒有一個符合休謨的關係理論。對於休謨來說，財產權關係依賴於別的理智人的存在，他們建立了影響穩定佔有的協議。與此相反，洛克的理論是一個類似於卓越的人的個人主義的理論，因為它無法直接地改進其他人的地位，這樣與此相關，按照休謨的假定，洛克僅僅是提供了佔有的解說，而不是財產權的解說。"參見J.Berry,Hume,Hegel,and human nature,Martinus Nijhoff Publishers,1982,pp.77-78. [82] K.Haakonssen,The Science of a Legislator,p.21. [83] Radin在"財產權與人格"一文中曾討論了洛克的理論和黑格爾的理論的區別，他認為：對於洛克來講，勞動是權利之源，而對於黑格爾來講，權利則來自於意志。洛克理論中的個人對財產享有自然權利。黑格爾的權利概念――積極的自治和自由――邏輯上與對外在物的權利有密切的聯繫。在消極自由和積極自由之間進行區分的歷史意義在於，黑格爾理論的承繼者傾向於把財產權利看作是以社會為基礎的，而洛克理論的追隨者則傾向於保持個人主義。另參見Beki,Political Freedom and Hegelian Metaphysics,16Pol.Stud.365,1968. [84] J.Berry,Hume,Hegel,and human nature,Martinus Nijhoff Publishers,1982,pp.205-206.關於這個問題的深入研究，另參見該書pp.113-124，193-207.D.Forbes,Hume"s Philosophical Politics,Cambridge,1975.J.G.A.Pocock,Politics,Language and Time,New York,1973. [85] 分別見《法哲學》，第44、46、48頁。 [86] 可以說從洛克經黑格爾到馬克思，展現的基本上是一種有關權利的客觀主義的本質論這樣一條邏輯線索。當然，在有關勞動價值的理論中，洛克與馬克思兩人之間也有區別，對此，懷德恩做了分析，他指出：首先，勞動在洛克的論述中是一種令人苦惱的詛咒，根本找不到像馬克思的著作中所說的勞動是自我實現的一種方式那樣的浪漫奇想。對於洛克而言，勞動的重要性僅僅是工具性的，我們承認它重要，不在於我們覺得在勞動中實現了自己，而在於我們的常識：為了生存和繁衍，我們不得不(have to)勞動。其次，洛克理論中的價值是使用價值(use-Value)，而馬克思關心的主要是交換價值(exchange-Value)，洛克對物品在市場上交換的相互比例，不曾有任何的設定。關於這個方面的進一步研究，可參見Ryan,Porperty and political Theory,pp.5-12，J.Waldron,The Right to Private Property, pp.137-253. [87] 休謨在《人性論》中曾經指出了"能力"與"能力的發揮"之間的區別，並且認為並不單獨存在抽象的"能力"，只有後者才與人的佔有財產的活動有關。按照休謨的這一分析，理性主義往往偏好上述區分，他們把普遍抽象的概念視為各自理論的支點，把勞動與勞動的行為等加以區分，進而抽取出所謂的抽象的勞動一般、慾望一般、價值一般，正像洛克、黑格爾、馬克思所做的那樣。參見《人性論》，下，第347頁。 [88] 《人性論》，下，第290-291頁。 [89] 《法哲學原理》，第41頁。 [90] Peter G.Stillman,Hehel"s Analysis of Property in the Philosophy of Right,Property Law Ⅰ,pp.76-116. [91] 斯密寫道："正義只是一種消極性的美德，它僅僅阻止我們去傷害周圍的鄰人。"《道德情操論》，第100頁。 [92] 波瑞很正確地指出了休謨與黑格爾的基本區別，他寫道："總之，一句話，休謨的人性和社會理論牢固地置根於自然世界，而黑格爾的人性和社會理論則置根於超越於自然的精神王國。"參見J.Berry,Hume,Hegel,and human nature,p.207. [93] 古希臘的主流社會政治思想乃是一種主智主義的哲學，它由蘇格拉底的智識觀開啟，尤以柏拉圖、亞里士多德為代表，另外一種非主流的情感主義，則以智者學派、懷疑主義和享樂主義等為代表。17、18世紀的英國思想主要是繼承了古希臘的非主流的哲學思想，集中體現為以情感主義佔主導的道德哲學，但奇特的是，英國的思想並沒有像古希臘的前輩們那樣在社會政治領域採取反社會的觀點，相反，卻呈現出一個關注於社會公共政治的道德哲學，而這恰恰是古希臘的主流理性主義所大肆雕琢的領域，從非主智的情感主義卻開啟出一個面向公共之域的社會政治理論，這不能不說是英國思想的獨創。這一理論路徑對於我們中國的以實踐的世俗智慧著稱的思想傳統來說，不無啟發之意義。關於這個方面的詳盡論述，參見我的《休謨的政治哲學》一書的相關章節。 [94] 例如，休謨在談到情感與德性時寫道："我們對於每一種德的感覺並不都是自然的，有些德之所以引起快樂和讚許，乃是由於應付人類的環境和需要所採用的人為措施或設計。"《人性論》，下，第517頁。 [95] 關於這方面的深入討論，參見C.E.Cottle,Justice as Artificial Virtue in Hume"s Treatise,Hume as Philosopher of Society,Politics and History,Edited by D.Livingston,University of Rochester Press 1991,pp.16-25. K.Haakonssen,The Science of a Legislator,Cambridge University 1981,pp. 4-39. [96] 對此，麥金太爾提出了著名的所謂"休謨的英國化顛覆"的觀點，參見氏著《誰之正義?何種合理性?》、《追尋美德》，對於麥金太爾上述觀點的分析與回應，參見我的《休謨的政治哲學》一書的有關章節。 [97] 斯圖沃特指出："我從格勞秀斯開始論述，首先是因為他把自然法思想導入新教歐洲，其次，他的著作，特別是他的《論戰爭與和平法》，在西歐的政治與道德思想領域產生了強有力的影響，而且持續久遠。可以說是格勞秀斯樹立起了織機，休謨的前輩和休謨自己在其上開始工作。"Stewart,The Moral and Political Philosophy of David Hume,Princeton University Press 1992,p.15.哈康森分析說："早在18世紀初期，自然法作為大學道德哲學的最重要的課程，在幾乎所有的新教歐洲國家而被教授，先是德意志、尼德蘭、瑞士、斯堪德那維亞，很快就傳入蘇格蘭，然後是在英格蘭理性主義不信國教的學院，最後是北美的大學。"K.Haakonssen,Natural law and moral philosophy,Cambridge University Press 1996,p.61.關於這方面的研究，參見D.Forbes,Hume"s Philosophical Politics,Cambridge,1975.J.A.Herdt,Religion and Faction in Hume"s Moral Philosophy,Cambridge University Press 1997. [98] 在西文中"Right"既指"權利"又指"正義"，關於它們的精微差別，參見施特勞斯的《自然權利與歷史》，彭剛譯，三聯書店2003年版。 [99] 洛克的"財產權"在美國的《獨立宣言》被改為"追求幸福"的權利，關於這個改動的原因，按照W.M.Treanor的說法：《獨立宣言》的起草者傑斐遜在草擬《獨立宣言》的不可剝奪的權利清單時，沒有使用"生命、自由和財產"這一標準的洛克式自由主義的表達方式，轉而採用"生命、自由和追求幸福"的短語，因為他認為財產不是一項不可剝奪的權利。他的這一思想是基於共和主義的一個基本的認識，那就是國家可以剝奪財產權以促進公益。參見《耶魯法律評論》，第94卷，W.M.Treanor的論文"美國憲法第五修正案公平補償條款的起源與原意"。另，關於洛克的自然權利學說以及與共和主義的關係的詳盡研究，參見G.Wood,The Creation of the American Republic,1776-1787,1969和J.Pocock,The Machiavellian Moment Revisited:A Study in History and Ideology,1981. [100] Donald W.Livingston,Philosophical Melancholy and Delirium，Hume"s Pathology of Philosophy,p.4. Chicago University Press,1998. [101] 參見《利維坦》，第207頁："因為立法者就是制定法律的人，然而又唯有國家才能規定並命令遵守我們稱為法律的法規;因之，國家便是立法者。但國家不是人，除開通過代表者以外也無法做出任何事情;而代表者就是主權者，所以主權者便是唯一的立法者。" [102] 關於這個問題的具體論述，參見拙著《法律秩序與自由正義--哈耶克的法律與憲政思想》第一章"正當行為規則"。 [103] 羅爾斯的《正義論》其實質仍然是一個分配的正義問題。 [104] 關於這個方面的詳盡討論，參見我的《休謨的政治哲學》第三章"政治德性論"。 [105] 《人性論》，下，第524頁。 [106] 《人性論》，上，第8頁。 [107] 參見哈耶克《法律、立法與自由》的有關論述，另參見拙著《法律秩序與自由正義--哈耶克的法律與憲政思想》第二章"法律秩序"的有關論述。 [108] 不錯，休謨是說過"理性是、而且也應該是情感的努力，除了服務和服從情感之外，再也不能有任何其他的職務。"(《人性論》，下，第453頁)但斯圖沃特指出："休謨從來沒有說過理性是不必要的"( Stewart,The Moral and Political Philosophy of David Hume,p.141.)，休謨並不否認人的行為的另外一個方面，即承認"理性和哲學的進步"(《人性論》，上，第8頁)，只不過休謨認為人類理性存在著一個限度，"我們完全明白我們在大體上的無知，並且也看到，對於我們的最概括、最精微的原則，除了我們憑經驗知其為實在以外，再也舉不出其他的理由。"(《人性論》，上，第9頁)由此看來，休謨的上述思想與哈耶克有關"理性不及"的思想具有很大的相關性。 [109] 休謨把情感分為直接情感與間接情感，上述的來自社會的情感顯然屬於間接情感。 [110] K.Haakonssen,The structure of Hume"s political theory,Edited by D.F.Norton,The Cambridge Companion to Hume,Cambridge University Press,1992,p.186. [111] 例如，考特勒指出："對於休謨來說，避開正義規則去談尊重財產的權利，肯定是不可能的，從語義學上說，正義規則與財產權是不可分離的。"C.E.Cottle,Justice as Artificial Virtue in Hume"s Treatise,Hume as Philosopher of Society,Politics and History,Edited by D.Livingston,University of Rochester Press 1991,p.19. [112] K.Haakonssen,The structure of Hume"s political theory,Edited by D.F.Norton,The Cambridge Companion to Hume,Cambridge University Press,1992,p.201. [113] 考特勒指出："在休謨和邊沁之間無疑存在著某種相似之處，但邊沁很快就偏離了休謨而轉向對於法典的強調，休謨則不同，他強調司法判決自身的本性。這是休謨超越自然法的衰落和邊沁的奇想的對於法哲學的一個貢獻。"不過，考特勒又認為休謨的法律思想開啟了20世紀美國法律現實主義的先河，我以為這一看法有誤，不可否認，休謨的法律思想有現實主義的成分，但休謨對於正義價值的強調卻是美國的霍爾姆斯等人所忽視的。參見C.E.Cottle,Justice as Artificial Virtue in Hume"s Treatise,Hume as Philosopher of Society,Politics and History,Edited by D.Livingston,University of Rochester Press 1991,pp.16-25. [114] 關於這個方面的論述，參見我的《休謨的政治哲學》一書的有關章節。 [115] 哈康森指出，儘管休謨在他的正義理論中認識到，社會秩序是一個自生的無須刻意建構的發展過程，但休謨在他的論文和英國史中是否或究竟在多大程度內解決了這個問題，卻是可疑的。確實，我們很難在他的著作中讀到徹底的有關社會進化的論述。所以，考察休謨的社會政治哲學務必小心謹慎。為此，哈康森提出了如下兩個問題，並認為它們對於休謨來說是重要的：在休謨的理論中正義與歷史進化是怎樣的關係?正義與人們訴求的其他價值是怎樣的關係，換句話說，在何種意義上正義對於人們來說的基礎性的規則?參見K.Haakonssen,The Science of a Legislator,Cambridge University 1981,pp.36-39. [116] 《道德原則研究》，第167頁。參見《法律、立法與自由》，第二、三卷，第103頁。 [117] 《人性論》，下，第622頁。 [118] 《道德原則研究》，第157頁。 [119] "財產權和政府在很大程度上是相互依存的。財產權的保護和財產的不平均是最初建立政府的原因，而財產權的狀態總是隨著政權的形式而有所不同。民法家往往先討論政府，然後說到財產權和其他權利。這一方面的其他作家先說財產權和其他權利，然後討論家庭和政府。每一種方法都有它特有的一些優點，但總的來說，民法學家的方法似乎較勝一籌。"見《亞當.斯密關於法律、警察、歲入及軍備的演講》，第35頁。 [120] 相比之下，斯密卻提出了一個系統的法學體系的雛形，儘管只是作為演講稿，還尚不完備，正像坎南所指出的，"在這個學科上，他採用了好像是孟德斯鳩所建議的計劃。他力圖探究公法和私法的逐漸發展過程，從最野蠻的時代到最文明的時代。他並指出那些有助於維持生活和促進財富積累的技藝是怎樣使法律和政治發生相應的改善或變革。他也打算把他的這個重要部分的勞動果實貢獻給公眾。他的這一個意圖，在《道德情感論》的末尾曾經提到，但他未能在生前實現。在他最後部分的講授中，他討論了那些不是基於法律原則而是基於權宜原則的旨在增進國家的財富、力量和繁榮的政治條例。在這個意圖下，他講述了與商業、財政、宗教以及軍備有關的政治制度。他在這些問題上講授的東西，包括著後來他以《國民財富的性質和原因的研究》為標題出版的一本著作的內容。"見《亞當.斯密關於法律、警察、歲入及軍備的演講》編者坎南的的"原編者引論"。不過，雖然斯密的很多思想都受到了休謨的重大影響，可在如何看待財產權等法律規則的重要性方面，特別是在如何看待公法與私法的地位等問題上，他的觀點可能與休謨的思想有出入，甚至不如休謨深刻。 [121] 《經濟、科學與政治--哈耶克思想精粹》，第558頁。 [122] 《人性論》，下，第574頁。R.Mcrae分析說："休謨看到，政府並不是像生產一件機器那樣被製造出來，它們的作用是像語言和貨幣那樣逐步地演進出來的，並沒有蓄意設計的契約去直接建立一個政府，而是無意識的協議的結果。實際上人在政治中不再是主要的角色，而是習慣，時間和習慣塑造了體制，決定效忠的對象，總之，產生了那些作為所有的政治生活和行為之最終權威的意見和偏見。"政府恰恰是基於這些意見之上。"人，這個理性主義政治的創造者、英雄，被摘下了王冠，習慣變成為國王。"參見R.Mcrae,Hume as Political Philosopher,Hume as Philosopher of Society,Politics and History,Edited by D.Livingston,University of Rochester Press 1991,p.31. [123] 《人性論》，下，第584頁。在休謨看來，"因為一切政府既然分明是人類的一種發明，而且大多數政府的起源是有歷史可考的。"見《人性論》，下，第583頁。 [124] 《人性論》，下，第584頁。 [125] 《人性論》，下，第585頁。 [126] 《休謨政治論文選》，第20頁。此外，有關休謨政府理論的詳盡討論，參見我的《休謨的政治哲學》第五章"政治學與政體論"。 [127] 《人性論》，下，第597頁。 [128] 休謨一再強調"立法者不應將一個國家未來的政體完全寄託於機會，而應提供一種控制公共事物管理機構的法律體系，傳之子孫萬代。"《休謨政治論文選》，第14頁。 [129] K.Haakonssen,The structure of Hume"s political theory,Edited by D.F.Norton,The Cambridge Companion to Hume,Cambridge University Press,1992,p.201. [130] 參見《經濟、科學與政治--哈耶克思想精粹》，第552頁。當然，洛克的自然權利理論，以及美國聯邦黨人的天賦人權的思想，與後來的大陸以法國為代表的人權理論，特別是二十世紀中葉的《人權宣言》理論，在哈耶克看來，是有著重大區別的，為此，他區分了早期與此後的自然法理論。顯然，洛克的自然權利理論屬於哈耶克所謂的早期自然法思想。其實早期的自然法思想對於英國的普通法也有普遍的影響，如科克、布來克斯通、休謨等人均贊同自然法的權利思想，英國的權利法案就是明證，休謨即便在分析普通法的三原則時，也冠之以"自然法的"三項原則。不過，儘管如此，普通法中的權利與羅馬-大陸法的權利仍有區別，前者是基於規則的權利，後者是基於立法的權利。庫卡塔斯分析道："休謨對於保護個人權利的辯解與其說是基於個人權利理論，不如說是基於一種對公共權力擴張之危險的保守性的強調。更一般地說，他有關確保財物佔有的穩定、根據同意的轉讓和允諾的踐履三種正義規則的辯解在於社會的維續依賴於對這些"自然法則"的觀察。顯然，在休謨的思想中，"所有的人都有一個涉及自然與公共正義的上述道德原則的基本觀念"，它們"不過產生於人類的習俗，產生於那些我們在和平與秩序的維護中所獲得的利益。""見Chandran Kukathas,Hayek and modern liberalism,pp.30-31. [131] 《經濟、科學與政治--哈耶克思想精粹》，第553頁。 [132] 所以，難怪格雷認為："哈耶克不贊成任何種類的道德相對主義和進化論，一旦他考慮到人類變化的道德習慣事實上總有一些不變的核心與持久的內容，這些陳述總的來說是模糊的。為了考量最終的問題，並達到對於哈耶克道德觀念的更普遍的理解，我們有必要考察他受惠於休謨的思想，後者對哈耶克的道德和政治哲學的影響是獨一無二的和意義深遠的。"Johy Gray, Hayek on liberty ,3rd ed，p.58. [133] 《亞當.斯密關於法律、警察、歲入及軍備的演講》，第252頁。 [134] 《亞當.斯密關於法律、警察、歲入及軍備的演講》，第331頁。 [135] 關於這方面的詳盡討論，參見《休謨的政治哲學》第二章"政治德性論"的有關內容。 [136] 《人性論》，下，第402頁。 [137] 《道德原則研究》，第162頁。 [138] 《人性論》，下，第401頁。斯圖沃特指出："由於排除了唯意志主義和理性主義，結果轉向人的本性和審慎的旁觀者，以尋求社會法則與標準的起源。"Stewart,The Moral and Political Philosophy of David Hume,p.314. [139] K.Haakonssen,The Science of a Legislator,Cambridge University 1981,p.79. [140] 《亞當.斯密關於法律、警察、歲入及軍備的演講》，第103頁。 [141] 《道德情操論》，第164頁。 [142] 《道德情操論》，第100頁。
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