[綜合]三大訴訟法關鍵點比較31條

三大訴訟法關鍵點比較31條

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三大訴訟法關鍵點比較之1【檢察監督】

【檢察監督】之行政訴訟法

1.監督範圍

（1）檢察院對行政訴訟的合法性有權進行法律監督。

（2）檢察院對法院和行政訴訟參與人都有權進行監督。

（3）檢察院有權對行政訴訟的整個過程實行監督。包括審判和執行階段。審判包括第一審程序、第二審程序和再審程序，每個審判程序大體包括起訴、受理、審理、判決和送達階段。檢察院有權對上述程序和階段實行監督。

2.監督方式

檢察院實行法律監督的主要方式是抗訴。新的行政訴訟法中也增加了檢察建議。

（1）抗訴：最高檢對各級法院已經生效的判決、裁定，上級檢察院對下級法院已經生效的判決、裁定發現違法，或者發現調解書損害損害國家利益、社會公共利益的，應當向同級法院提出抗訴。

（2）檢察建議：①地方各級檢察院對同級法院已經生效的判決、裁定發現違法，或者發現調解書損害國家利益、社會公共利益的，可以向同級法院提出檢察建議，並報上級檢察院備案。②也可以提請上級檢察院向同級法院提出抗訴。

3.監督原則

（1）上抗下原則：上級檢察院對下級法院的訴訟行為向同級法院提出抗訴。即抗訴的對象是下級法院的行為。受理抗訴的法院與提出抗訴的檢察院的級別相同。

（2）抗訴必須受理原則：法院對檢察院提出的抗訴必須受理並要開庭審判。

4.活學活用

（1）抗訴：瀋陽市檢察院對瀋陽市和平區法院的行政訴訟一審判決發現違法的，有權向瀋陽市中級法院提出抗訴。

（2）檢察建議：和平區檢察院對和平區法院的行政訴訟一審判決發現違法的，①有權向和平區法院提出檢察建議，並報瀋陽市檢察院備案；②也可以提請瀋陽市檢察院向瀋陽市中院提出抗訴。

【檢察監督】之民事訴訟法

【檢察監督】之刑事訴訟法

檢察院依法對刑事訴訟實行法律監督

1、立案監督

要求公安機關說明不立案（或立案）的理由，理由不成立的，要求立案（或撤銷案件）。

2、偵查、審查起訴監督

①通過審查批捕和審查起訴監督偵查工作；

②對偵查過程中的違法情況提出糾正意見。

3、審判監督

①對審判過程的監督：庭後以檢察院整體名義提出書面糾正意見；

②對審判結果的監督：提出二審抗訴和再審抗訴；

③死刑複核監督：最高人民檢察院可以向最高人民法院提出意見。（刑訴法第240條）

4、執行監督

（1）對刑罰執行活動的監督；

（2）對刑罰變更活動進行監督。（對減刑、假釋、監外執行，檢察院以提出糾正意見方式監督）

三大訴訟法關鍵點比較之2【級別管轄】

【級別管轄】之行政訴訟法

1.級別管轄即四級法院在行政訴訟中的分工。具體情況包括：

（1）最高院：不需要考慮。

（2）省高院：只需要掌握反傾銷反補貼案件。原告向高院提起訴訟，高院受理後，可以自己審理，也可以指定下級中院審理。

（3）中院：①專業強：海關當被告；②級別高：縣級以上地方政府或者國務院部門當被告；③本轄區重大複雜案件（社會影響重大的共同、集團訴訟，重大涉外訴訟，涉及港澳台）

（4）基層法院：基層法院管轄是原則，原因在於其數量多、分布廣，司法便利。

（5）注意：複議維持案件，因為複議機關和原機關為共同被告，故級別管轄上需要明確由哪個機關確定級別管轄問題，立法者的選擇是「父隨子」，即由原機關確定級別管轄。

2.裁定管轄

（1）移送管轄：受訴法院無管轄權，受移送法院必須受理，不得拒收、退回或再自行移送。

（2）指定管轄：有管轄權的法院由於特殊原因不能行使管轄權的，由上級法院指定管轄。下級法院對管轄權發生爭議，由爭議雙方協商解決。協商不成的，報共同上級法院指定管轄。

（3）移送管轄（只上不下）：①上級法院有權審理下級法院管轄的案件。②下級法院對其管轄的第一審行政案件，認為需要由上級法院審理或者指定管轄的，可以報請上級法院決定。③為了防止上級法院控制案件的二審結果，而故意將自己管轄的一審案件移送下級法院管轄，新的行政訴訟法中明確了上級法院不得將自己管轄的行政訴訟一審案件移送下級法院管轄的原則。

【級別管轄】之民事訴訟法

一、中級法院管轄的案件

1、重大且涉外的案件

（1）重大：爭議標的額大的案件、案情複雜的案件，或者一方當事人人數眾多等具有重大影響的案件

且（2）涉外：當事人（國籍）、經常居住地、法律事實、訴訟標的四者之一涉外即可

注意：並非所有的涉外案件均由中級法院管轄；重大的涉港澳台案件也由中級法院管轄。

2、在本轄區內有重大影響的案件

3、最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件

主要包括：部分知識產權案件、海事海商案件、重大涉港澳台案件、認定仲裁協議效力的案件、撤銷仲裁裁決的案件、仲裁裁決的執行案件、不予執行仲裁裁決的案件、涉外仲裁中的證據保全與財產保全。

規律：與仲裁相關的案件，除了國內仲裁保全由基層法院管轄外，其他均由中院管轄。

二、管轄權轉移：上向下移 下向上移

1、下向上移：下級法院僅有報請權，但決定權掌握在上級法院手裡。

2、上向下移

（1）上向下移的條件：確有必要 報請上級法院批准（用裁定）

（2）可以上向下移的具體情形：破產程序中有關債務人的訴訟案件；當事人人數眾多且不方便訴訟的案件；最高人民法院確定的其他類型案件（環境民事公益訴訟的級別管轄）

【級別管轄】之刑事訴訟法

（一）中級人民法院管轄的案件範圍

①危害國家安全、恐怖活動案件；②可能判處死刑、無期徒刑的；（最低中院審）③違法所得的沒收案件（中院審）。

（二）上下級法院之間管轄的流轉

1、上可審下

①上級法院在必要的時候，可以審判下級法院管轄的第一審刑事案件；下級法院認為案情重大、複雜需要由上級法院審判的第一審刑事案件，可以請求移送上一級法院審判。

②檢察院認為可能判處無期徒刑、死刑，向中級法院提起公訴的案件，中級法院受理後，認為不需要判處無期徒刑、死刑的，應當依法審判，不再交基層法院審判。

2、下不可審上（應當移送管轄的情形）

基層法院對可能判處無期徒刑、死刑的第一審刑事案件，應當移送中級法院審判。

附：可以移送管轄的情形——基層法院對下列第一審刑事案件，可以請求移送中級法院審判：

①重大、複雜案件；

②新類型的疑難案件；

③在法律適用上具有普遍指導意義的案件。

3、就高不就低

一人犯數罪、共同犯罪和其他需要併案審理的案件，其中一人或者一罪屬於上級人民法院管轄的，全案由上級人民法院管轄。

三大訴訟法關鍵點比較之3【調解】

【調解】之行政訴訟法

行政法中的和解與調解

1.行政訴訟中的調解

行政訴訟中沒有和解。行政訴訟中原則上不得調解，但是法院對於賠償補償和自由裁量的案件可以遵循自願、合法的原則進行調解。

2.行政複議中的和解和調解

（1）和解：

①適用條件：只適用於自由裁量案件。

②程序：由申請人和被申請人自願協商一致，形成書面的和解協議，雙方簽字或蓋章後，提請複議機構審批。

③審查內容：複議機構經審理，認為不違法，不損害公共利益，不損害第三人利益，不違背當事人意願的，應當予以批准。此時，複議程序結束。

（2）調解：

①適用條件：適用於自由裁量和賠償、補償案件。

②調解程序：由複議機關主持，經雙方當事人協商一致，按照自願合法的原則達成調解，複議機關製作調解書，並加蓋印章，再由雙方當事人簽字或蓋章，調解書生效，具有強制執行力。當事人不履行調解書的，行政複議機關作出複議決定。

【調解】之民事訴訟法

民事訴訟調解與和解

一、法院調解的適用範圍

法院調解原則貫穿於訴訟程序的全過程：訴前調解、審前調解、庭審調解

（一）不得適用調解的情形

1、適用特別程序、督促程序、公示催告程序的案件

2、婚姻等身份關係確認案件以及其他依案件性質不能進行調解的案件。

注意：婚姻等身份關係確認案件≠所有與婚姻等身份關係相關的案件。

3、執行案件：執行程序不適用調解，但允許執行和解

（二）應當調解的情形

1、離婚案件：但不應久調不判。

2、適用簡易程序審理的幾類應當先行調解的案件：婚姻家庭糾紛和繼承糾紛、勞務合同糾紛、交通事故和工傷事故引起的權利義務關係較為明確的損害賠償糾紛、宅基地和相鄰關係糾紛、合夥協議糾紛、訴訟標的額較小的糾紛。

3、新增的起訴後、受理前的先行調解/訴前調解、立案調解：當事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調解的，先行調解，但當事人拒絕調解的除外。

4、審理前通過調解分流案件：對於開庭前可以調解的，法院應採取調解方式及時解紛。

二、訴訟和解

（一）訴訟和解VS法院調解

（二）訴訟和解的效力與文書轉化

1、當事人在訴訟中和解並達成協議的，可由原告申請撤訴，經法院裁定準許後結束訴訟。

2、當事人在訴訟過程中自行達成和解協議的，法院可以根據當事人的申請依法確認和解協議並製作調解書。

注意：自行和解協議經法院審查後可以轉化為調解書，但是絕對不能轉化為判決書。

3、雙方當事人申請庭外和解的期間，不計入審限。

三、法院調解的程序

1、調解的方式

（1）法院審理民事案件，調解過程不公開，但當事人同意公開的除外。

注意：不公開調解為原則、公開調解為例外

（2）對席調解為原則、單方調解為例外

（3）主持調解以及參與調解的人員，對調解過程以及調解過程中獲悉的國家秘密、商業秘密、個人隱私和其他不宜公開的信息，應當保守秘密，但為保護國家利益、社會公共利益、他人合法權益的除外。

2、調解的範圍：調解協議內容超出訴訟請求的，法院可以准許。

3、法院調解案件時，當事人不能出庭的，經其特別授權，可由其委託代理人參加調解，達成的調解協議，可由委託代理人簽名。

例外：離婚案件當事人確因特殊情況無法出庭參加調解的，除本人不能表達意志的以外，應當出具書面意見。

4、規制惡意調解：法院審理民事案件，發現當事人之間惡意串通，企圖通過和解、調解方式侵害他人合法權益的，應當依照民事訴訟法第112條的規定處理。

四、調解協議與調解書

1、調解協議內容不公開，但為保護國家利益、社會公共利益、他人合法權益，法院認為確有必要公開的除外。

2、不需要製作調解書的案件：調解和好的離婚案件；調解維持收養關係的案件；能夠即時履行的案件；其他不需要製作調解書的案件。

注意：僅調解結案的一審案件可以不製作調解書，在二審中達成調解協議的，必須製作調解書，調解書送達後，一審判決視為撤銷。

五、法院調解的效力

1、調解協議或調解書生效後，與生效判決具有同等的法律效力

2、效力的具體表現：（1）訴訟結束，當事人不得以同一事實和理由再行起訴。

（2）一審的調解協議或調解書發生效力後，當事人不得上訴。

提示：一審調解結案的案件不得上訴，但違反合法原則或自願原則時可申請再審。

（3）當事人在訴訟中爭議的法律關係中的爭議歸於消滅，當事人之間實體上的權利義務關係依調解協議的內容予以確定。

（4）具有給付內容的調解書，具有強制執行力。

3、和解、調解後不得製作判決書

注意：可以根據調解協議製作判決書的例外情形。

（1）無民事行為能力人的離婚案件，法定代理人與對方達成協議要求發給判決書的，可根據協議內容製作判決書；

（2）涉外案件中的調解：當事人要求發給判決書的，可以依協議的內容製作判決書送達當事人

4、擔保人拒收調解書不影響生效

調解協議約定一方提供擔保或者案外人同意為當事人提供擔保的，法院應當準許。擔保人不簽收調解書的，不影響調解書生效。調解書確定的擔保條款條件或者承擔民事責任的條件成就時，當事人申請執行的，法院應當依法執行。

5、需要承擔責任的無獨三享有拒簽權

【調解】之刑事訴訟法

附帶民事訴訟調解和自訴案件的調解

一、附帶民事訴訟調解

1、偵查、起訴與審判三階段均可以調解。

2、偵查、審查起訴期間，有權提起附帶民事訴訟的人提出賠償要求，經公安機關、檢察院調解，當事人雙方已經達成協議並全部履行，被害人或者其法定代理人、近親屬又提起附帶民事訴訟的，法院不予受理，但有證據證明調解違反自願、合法原則的除外。

3、經調解達成協議的，應當製作調解書。調解書經雙方當事人簽收後，即具有法律效力。調解達成協議並即時履行完畢的，可以不製作調解書，但應當製作筆錄。經簽字或蓋章後生效。

4、調解未達成協議或者調解書籤收前當事人反悔的，附帶民事訴訟應當同刑事訴訟一併判決。

5、法院審理附帶民事訴訟案件，可以進行調解，或者根據物質損失情況作出判決、裁定。

二、自訴案件的調解

1、公訴轉自訴案件不能調解，只有告訴才處理的案件和被害人有證據證明的輕微刑事案件可調解。

2、自訴案件調解後應製作調解書，簽收時生效。

3、對第二審自訴案件，必要時可以調解，調解結案的，應當製作調解書，第一審判決、裁定視為自動撤銷。

三大訴訟法關鍵點比較之4【審判公開基本制度】

【審判公開基本制度】之行政訴訟法

行政訴訟中的公開審判原則規定的比較簡單。

1.原則：公開審理。

2.法定不公開：國家秘密、個人隱私案件。

3.申請不公開：商業秘密案件，當事人申請不公開審理的，經法院批准，可以不公開審理。

4.公開的內容：（1）審判過程公開；（2）審判結果公開。

5.關於公開審理制度，行政訴訟法沒有規定的，直接適用民訴法的規定。

【公開審判制度】之民事訴訟法

1、公開的範圍和對象

（1）範圍：開庭審理的過程 法院判決的宣告過程 裁判文書

（2）對象：向社會、媒體、公眾公開；允許旁聽和報道

注意：無論是否公開審理案件，合議庭的評議過程一律不公開；宣判一律公開。

2、公開審判制度的例外

（1）法定不公開審理的案件（應當不公開）：涉及國家秘密的案件；涉及個人隱私的案件；法律另有規定的其他情形。

（2）依當事人申請不公開審理的案件（可以不公開）：涉及商業秘密的案件；離婚案件。

提示：依申請不公開審理的案件中，當事人僅有程序上的申請權，法院享有最終的決定權。

3、公開審理與其他具體制度的關係

（1）公開審理VS開庭審理：開庭審理≠公開審理；不公開審理≠不開庭審理。

（2）法定不公開審理VS法定不公開質證

注意：涉及商業秘密是法定不公開質證的情形，但僅是依申請不公開審理的情形。

規律：涉及商業秘密時的特殊性——依申請不公開審理；法定不公開質證；公眾裁判文書查閱權受限。

（3）公開審理和裁判文書說理制度：民訴法第152條、第154條

（4）公開審理和公眾的裁判文書查閱權

《民事訴訟法》第156條規定：「公眾可以查閱發生法律效力的判決書、裁定書，但涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的內容除外。」

「三不能」：未生效不能查，調解書不能查，涉密涉私不能查。

①公民、法人或者其他組織申請查閱發生法律效力的判決書、裁定書的，應當以書面形式向作出該生效裁判的法院提出，並提供具體的案號或者當事人姓名、名稱。

②判決書、裁定書已經通過信息網路向社會公開的，法院應當引導申請人自行查閱；

③判決書、裁定書未通過信息網路向社會公開，且申請符合要求的，法院應當及時提供便捷的查閱服務；

④判決書、裁定書尚未發生法律效力或者已失去法律效力的，法院不提供查閱並告知申請人；

⑤發生法律效力的判決書、裁定書不是本院作出的，應當告知申請人向作出生效裁判的法院申請查閱；

⑥申請查閱的內容涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的，不予准許並告知申請人。

【審判公開原則】之刑事訴訟法

1、含義是指人民法院的審理活動向社會公開。

2、不公開審理的情形

（1）應當不公開審理的情形

①涉及國家秘密的案件；②涉及個人隱私的案件；③審判的時候被告人不滿十八周歲的案件（未成年人年齡，是指被告人開庭審理時的年齡，而不是指犯罪時的年齡）

（2）可以不公開審理的情形

當事人提出的確屬涉及商業秘密的案件。

3、不公開審理的要求

①不公開審理的案件，任何人不得旁聽，但法律另有規定的除外。

②經未成年被告人及其法定代理人同意，未成年被告人所在學校和未成年人保護組織可以派代表到場）。到場代表的人數和範圍，由法庭決定。到場代表經法庭同意，可以參與對未成年被告人的法庭教育工作。

③宣判必須公開，但評議一律秘密進行。

④對依法公開審理，但可能需要封存犯罪記錄的案件，不得組織人員旁聽。

⑤對未成年人刑事案件宣告判決應當公開進行，但不得採取召開大會等形式。對依法應當封存犯罪記錄的案件，宣判時，不得組織人員旁聽；有旁聽人員的，應當告知其不得傳播案件信息。

4、不得旁聽案件審理的人

精神病人、醉酒的人、未經人民法院批准的未成年人以及其他不宜旁聽的人不得旁聽案件審理。

三大訴訟法關鍵點比較之5【簡易程序的適用範圍和條件】

【簡易程序的適用範圍和條件】之行政訴訟法

1.何時簡

行政訴訟第一審中簡單案件，可以適用簡易程序。

（1）法定簡：①當場作出、②2000元以下、③信息公開。

（2）意定簡：當事人各方同意適用簡易程序，可以適用簡易程序。

（3）不得簡：發回重審、再審案件不得適用簡易程序。

2.如何簡

審判員一人獨任審判，審限為45日。

3.可進退

法院在審理過程中，發現案件不適用簡易程序的，裁定轉為普通程序。

4.注意：行政訴訟簡易程序獨有的特點，（1）只要是第一審行政訴訟案件就可以適用簡易程序，並不限制是基層法院或中級法院。（2）行政訴訟的簡易程序並不要求必須當庭宣判，也可以定期宣判。

【簡易程序的適用範圍和條件】之民事訴訟法

民事簡易程序=傳統型簡易程序（兩審終審） 小額訴訟程序（一審終審）

一、簡易程序的適用範圍

（一）適用簡易程序審理的案件

1、簡單的第一審民事案件：事實清楚、權利義務關係明確、爭議不大的案件

2、當事人雙方約定適用簡易程序的非簡單的第一審民事案件

注意：當事人的該種「變普為簡」的程序選擇權具有單向性與有限性，並且應當在開庭前提出；口頭提出的，須計入筆錄並簽章確認。

（1）有限性：當事人的程序選擇權只適用於基層法院及其派出法庭審理的民事案件；也無權對法定不得適用簡易程序的案件進行約定。

（2）單向性：對於依法應當適用簡易程序進行審理的案件，當事人不能約定適用普通程序進行審理。該單向性限制的正當性基礎在於程序類型與案件性質相適應的原則。

（二）不得適用簡易程序的案件

1、起訴時被告下落不明的案件

2、發回重審和適用審判監督程序的案件

3、特別程序案件、公示催告程序、督促程序

4、當事人一方人數眾多的案件

5、涉及國家利益、社會公共利益的案件

6、第三人撤銷之訴；第三人起訴請求改變或者撤銷生效判決、裁定、調解書的案件

7、其他不宜適用簡易程序的案件

（三）適用簡易程序的法院

限於基層法院及其派出法庭

二、簡易程序的特點

1、起訴方式簡便：書面起訴為原則，但在特殊情況下允許口頭起訴。

2、受理方式簡便：可以當即審查、當即受理。

3、傳喚、通知、送達和審理的方式簡便、靈活，但是需要保障當事人陳述意見的權利。

4、審判組織簡便：獨任制，但不能自審自記，須有書記員。

5、開庭審理程序簡便：沒有明顯的階段性；一次開庭審結為原則，再次開庭為例外。

（1）簡易程序審理案件的一般原則：一次開庭、當庭審結、當庭宣判。

（2）開庭方式的合意性和靈活性：當事人雙方可就開庭方式向法院提出申請，是否准許由由法院決定。經當事人雙方同意，可以採用視聽傳輸技術等方式開庭。

6、審限較短：立案之日起3個月，但可合意延長（法定可變期間）

簡易程序案件審限到期後，雙方當事人同意繼續適用簡易程序的，由本院院長批准，可以延長審理期限，但延長後的審理期限累計不得超過6個月

7、裁判文書的簡化：可以適當簡化認定事實或判決理由的情形。

（1）當事人達成調解協議並需要製作民事調解書；（2）一方當事人在訴訟過程中明確表示承認對方全部或者部分訴訟請求；（3）涉及商業秘密、個人隱私的案件，當事人一方要求簡化裁判文書中的相關內容且法院認為理由正當；（4）當事人雙方一致同意簡化裁判文書。

【簡易程序的適用範圍和條件】之刑事訴刑法

刑事簡易程序適用範圍和條件

1、適用的審級：基層法院、一審

2、適用的條件：

①案件事實清楚、證據充分的；

②被告人承認自己所犯罪行，對指控的犯罪事實沒有異議的；

③被告人對適用簡易程序沒有異議的。

3、不適用的情形：

①被告人是盲、聾、啞人；

②被告人是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人；

③有重大社會影響的；

④共同犯罪案件中部分被告人不認罪或者對適用簡易程序有異議的；

⑤辯護人作無罪辯護的；

⑥被告人認罪但經審查認為可能不構成犯罪的；

⑦不宜適用簡易程序審理的其他情形。

4、程序提起

檢察院可以建議法院適用，法院也可以主動啟動；但須法院、被告人兩方同意。

對未成年人刑事案件，法院決定適用簡易程序審理的，應當徵求未成年被告人及其法定代理人、辯護人的意見。上述人員提出異議的，不適用簡易程序。

刑事簡易程序的特點

1、審判組織

可能判處三年有期徒刑以下刑罰的——由合議庭或者獨任庭審理；可能判處的有期徒刑超過三年的——由合議庭審理

2、審理程序

（1）傳喚、送達簡便：可以口頭

（2）適用簡易程序審理公訴案件，檢察院應當派員出席法庭。

（3）被告人有辯護人的，應當通知其出庭。

（4）審理程序簡便（不受普通程序關於送達期限、訊問被告人、詢問證人、鑒定人、出示證據、法庭辯論程序規定的限制，但在判決宣告前應當聽取被告人的最後陳述意見）

（5）適用簡易程序審理案件，可以對庭審作如下簡化：

A、公訴人可以摘要宣讀起訴書；

B、公訴人、辯護人、審判人員對被告人的訊問、發問可以簡化或者省略；

C、對控辯雙方無異議的證據，可以僅就證據的名稱及所證明的事項作出說明；對控辯雙方有異議，或者法庭認為有必要調查核實的證據，應當出示，並進行質證；

D、控辯雙方對與定罪量刑有關的事實、證據沒有異議的，法庭審理可以直接圍繞罪名確定和量刑問題進行。

（6）一般應噹噹庭宣判。

（7）簡易程序可轉普通程序，具體情形如下：

①被告人的行為可能不構成犯罪的；

②被告人可能不負刑事責任的；

③被告人當庭對起訴指控的犯罪事實予以否認的；

④案件事實不清、證據不足的；

⑤不應當或者不宜適用簡易程序的其他情形。

3、審理期限相對較短

①適用簡易程序審理案件，法院應當在受理後20日以內審結；

②對可能判處的有期徒刑超過三年的，可以延長至一個半月。

③轉為普通程序審理的案件，審理期限應當從決定轉為普通程序之日起計算。

三大訴訟法關鍵點比較之6【反訴】

【反訴】之行政訴訟法

行政訴訟中沒有反訴的原因在於，「民告官」要求「兩造恆定」。即，原告只能是處於被管理者地位的公民法人其他組織，被告只能是行政主體。法院不受理「官告民」。

【反訴】之民事訴訟法

一、反訴的特點和構成要件

1、主體特定性：反訴的原告是本訴的被告，反訴的被告是本訴的原告。

2、目的對抗性：被告提出反訴的目的在於抵消或者吞併本訴原告的全部或者部分訴訟請求。

3、請求的獨立性：即使本訴的原告撤回了本訴，也不影響反訴的效力。

4、時間條件

（1）在案件受理後，法庭辯論結束前，原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關的訴訟請求，可以合併審理的，法院應當合併審理。

（2）在二審程序中提出反訴，雙方當事人同意由第二審法院一併審理的，第二審法院可以一併裁判。

5、程序的同一性：反訴與本訴應當適用的程序必須屬於同一種類。

6、存在牽連關係

反訴與本訴的訴訟請求基於相同法律關係、訴訟請求之間具有因果關係；或者反訴與本訴的訴訟請求基於相同事實。

7、管轄同一：反訴應當向受理本訴的法院提起

注意：反訴應由其他法院專屬管轄，或者與本訴的訴訟標的及訴訟請求所依據的事實、理由無關聯的，裁定不予受理，告知另行起訴。

小結：反訴的特點——主體同一；管轄同一；程序同一；目的對抗；牽連關係；時間限定；請求獨立；減半收取案件受理費。

二、當事人在二審程序中和再審發回重審時提出反訴的處理方式

1、二審中提出反訴的處理

b在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或者原審被告提出反訴的，第二審法院可以根據當事人自願的原則就新增加的訴訟請求或者反訴進行調解；調解不成的，告知當事人另行起訴。雙方當事人同意由第二審法院一併審理的，第二審法院可以一併裁判。

2、再審裁定發回重審案件中提出反訴的處理

再審裁定撤銷原判決、裁定發回重審的案件，當事人申請變更、增加訴訟請求或者提出反訴，符合下列四種情形之一的，法院應當準許：原審未合法傳喚缺席判決，影響當事人行使訴訟權利的；追加新的訴訟當事人的；訴訟標的物滅失或者發生變化致使原訴訟請求無法實現的；當事人申請變更、增加的訴訟請求或者提出的反訴，無法通過另訴解決的。

注意：反訴VS反駁

【反訴】之刑事訴訟法

刑事訴訟中的反訴

1、自訴案件的反訴

（1）公訴轉自訴案件，不能反訴。只有告訴才處理的案件和被害人有證據證明的輕微刑事案件可以反訴。

（2）自訴案件反訴的條件：

①對象：自訴人

②與本案有關的行為

③案件性質應相同，為前兩類自訴案件

④提出期限為自訴判決宣告前

（3）自訴案件二審中的反訴

自訴案件二審中反訴的，法院應當告知其另行起訴。

3、附帶民事訴訟二審中的反訴

第二審期間，第一審附帶民事訴訟原告人增加獨立的訴訟請求或者第一審附帶民事訴訟被告人提出反訴的，第二審人民法院可以根據自願、合法的原則進行調解；調解不成的，告知當事人另行起訴。

三大訴訟法關鍵點比較之7【撤訴】

【撤訴】之行政訴訟法

1.撤訴的種類：撤訴分為申請撤訴和視為申請撤訴。

2.申請撤訴：

（1）撤訴申請人：必須是原告（一審）、上訴人（二審）、原審原告、原審上訴人以及經他們特別授權的代理人。注意：被告或第三人和被上訴人以及原審被告、和原審被上訴人均不得提出撤訴申請。

（2）准予撤訴的條件：①真實意思表示；②合法；③不損害公共利益；④不損害他人利益。

（3）申請時間：立案後，裁判前。

（4）撤訴必須經法院批准。

（5）對於因被訴行政行為改變而申請撤訴的，如果有履行內容而且已經履行完畢的，法院可以裁定準許撤訴。而對不能即時履行或者一次性履行的，法院可以裁定準許撤訴，也可以裁定中止審理。

2.視為申請撤訴

有以下情形之一的，視為申請撤訴：

①原告或上訴人經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭；②原告或上訴人未經法庭許可中途退庭；（如果原告或上訴人先申請撤訴而不被准許，又存在經傳票傳喚無正當理由拒不到庭，或未經法庭許可中途退庭的，法院應當缺席判決。）③違反訴訟費交納規定。

3.撤訴的法律後果

（1）撤訴的直接後果是訴訟程序的終結。

（2）法院准許原告撤訴後，原告以同一事實理由重新起訴的，法院不予受理。原告或上訴人未按照規定的期限預交案件受理費而按自動撤訴處理的，原告或上訴人在法定期限內再次起訴或者上訴，並依法解決訴訟費預交問題的，法院應予受理。

（3）准許撤訴的裁定卻有錯誤，原告申請再審的法院應當通過審判監督程序撤銷原准許撤訴的裁定，重新對案件進行審理。

【撤訴】之民事訴訟法

一、撤訴：依申請撤訴 按撤訴處理

1、申請撤訴的條件

（1）須是當事人自願提出：不限於原告，被告有權申請撤回反訴

（2）時間：法庭辯論結束之前；結束後原告申請撤訴，被告不同意的，法院可以不予准許。

（3）方式：須書面申請

（4）撤訴不得損害國家、集體或他人的利益。

2、按撤訴處理的法定情形

（1）原告或上訴人未按期交納案件受理費的；（2）原告、有獨三、原告的法定代理人經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的；

（3）原告、有獨三、原告的法定代理人未經法庭許可中途退庭的。

二、上訴的撤回

（一）申請撤回上訴的條件

1、主體要件：被上訴人無此許可權。

2、當事人僅享有撤回上訴的申請權，是否准許撤回，由法院享有最終的裁定權：法院對當事人的申請進行審查後，若認為一審判決確有錯誤，或者當事人之間惡意串通損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益的，不應准許。

（二）撤回上訴的不同時間及相應後果

1、在上訴期內撤回上訴：之後不得再次上訴；但判決是否生效需取決於其他當事人在上訴期內是否上訴。

2、在二審審理過程中撤回上訴：法院裁定準許後，若無其他上訴人，一審判決即生效。

三、二審程序中原審原告申請撤回起訴的條件

1、其他當事人同意；且2、不損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益

同時滿足上述兩項條件時，法院可以准許；准許撤訴的，應當一併裁定撤銷一審裁判。

【注意】原審原告在第二審程序中撤回起訴後重複起訴的，法院不予受理。

【比較】一審中撤回起訴VS撤回上訴VS二審中撤回起訴

【撤訴】之刑事訴訟法

1、公訴的撤回

必須在一審宣判前撤回，法院審查被告人是否有罪，如果有罪，不允許撤訴。

2、自訴的撤回

（1）申請撤訴

必須在一審宣判前撤回，法院審查自訴人撤訴的自願性，若是自願撤訴，法院應准許。

（2）自訴中的按撤訴處理

自訴人經兩次傳喚，無正當理由拒不到庭，或者未經法庭准許中途退庭的，法院應當裁定按撤訴處理。

3、附帶民事訴訟中的撤訴

附帶民事訴訟原告人經傳喚，無正當理由拒不到庭，或者未經法庭許可中途退庭的，應當按撤訴處理。

4、二審中的撤訴

（1）上訴、抗訴期限內要求撤回上訴、抗訴的，人民法院無需審查，應當準許。

（2）上訴、抗訴期滿後要求撤回上訴、抗訴的，第二審人民法院應當審查。經審查，認為原判認定事實和適用法律正確，量刑適當的，應當裁定準許撤回上訴、抗訴；認為原判事實不清、證據不足或者將無罪判為有罪、輕罪重判等的，應當不予准許，繼續按照上訴、抗訴案件審理。

（3）被判處死刑立即執行的被告人提出上訴，在第二審開庭後宣告裁判前申請撤回上訴的，應當不予准許，繼續按照上訴案件審理。

（4）二審中的按撤訴處理

抗訴案件，人民檢察院接到開庭通知後不派員出庭，且未說明原因的，人民法院可以裁定按人民檢察院撤回抗訴處理，並通知第一審人民法院和當事人。

三大訴訟法關鍵點比較之8【法定代理人與委託代理人】

【法定代理人與委託代理人】之行政訴訟法

1.法定代理人

（1）條件：①被代理人是無行為能力人。②代理人與被代理人之間存在著親權或監護關係。

（2）性質：法定代理是全權代理。即法定代理人的所有訴訟行為，包括處分實體權利的行為，被視為是被代理人本人的行為，與被代理人的訴訟行為具有同樣法律效力。

當然，法定代理人不是訴訟主體，實體權利和義務的承擔者是當事人，而不是法定代理人。

2.委託代理人

（1）人員：①律師；②基層法律服務工作者；③當事人的近親屬或工作人員；④當事人所在的社區、單位以及所在團體推薦的公民。

（2）方式：當事人委託訴訟代理人的，企業必須書面委託；公民是原則上書面委託，書寫有困難的，可以口頭委託。

（3）許可權：①律師：有權按照規定查閱、複製本案有關材料，有權向有關組織和公民調查，收集與本案有關的證據。（注意：調查取證是律師的專屬權利。）對涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的材料，應當依照法律規定保密。（律師專屬，有權依法查閱複製涉密材料。）②當事人和其他訴訟代理人有權按照規定查閱、複製本案庭審材料，但涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的內容除外。

【法定代理人與委託代理人】之民事訴訟法

一、法定代理人

1、法定代理權隨監護權的產生而產生，隨監護權的消滅

2、法定代理權為全權代理

一般性訴訟權利的行使權 特殊性、實體處分性訴訟權利的行使權

3、法定代理人的訴訟地位：不等於當事人

①法定代理人只能以當事人的名義起訴和應訴；

②法院的判決結果及於當事人而非法定訴訟代理人

③法定代理人不能行使代理權或者死亡，沒有其他法定代理人承擔訴訟時，訴訟可以中止但不能終結。

4、法定代理人代理權的消滅事由。

（1）因監護權的消滅而消滅：①被監護人取得或恢復民事行為能力；②監護人喪失民事行為能力；③監護人或被監護人死亡；④因離婚或解除收養關係，監護人喪失監護權。

（2）因訴訟結束而消滅。

二、委託代理人

1、委託代理人的特點：基於意思表示；須商定許可權；須提交授權委託書（開庭審理前）

【書面委託的例外】適用簡易程序審理的案件，雙方當事人同時到庭並徑行開庭審理的，可以當場口頭委託訴訟代理人，由法院記入筆錄。

2、委託代理人的範圍

（1）律師、基層法律服務工作者；

（2）（自然人）當事人的近親屬或者（法人）工作人員；

（3）當事人所在社區、單位以及有關社會團體推薦的公民。

【注意】a.專利代理人經中華全國專利代理人協會推薦，可以在專利糾紛案件中擔任訴訟代理人。

b.無民事行為能力人、限制民事行為能力人、可能損害被代理人利益的人以及其他依法不能作為訴訟代理人的人，不得擔任委託訴訟代理人。

c.委託訴訟代理人除了須向法院提交授權委託書外，還應按照《民訴解釋》第88條的規定，向法院提交相應種類的關係或身份證明材料。

3、【常考點】委託代理人的代理許可權

（1）一般授權：限於一般性訴訟權利的代理

【例如】申請迴避、提出管轄權異議、提供證據、出庭和辯論等。

（2）特別授權：有權代為承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提出反訴或提起上訴等。

【注意】如果授權委託書中僅寫「全權代理」四個大字而無具體授權，不產生特別授權的效力。

4、委託代理的法律效果

委託代理人後，本人可以不出庭，但離婚案件除外。

【易錯點提示】委託了代理人的離婚案件的當事人，本人除不能表達意志的外，仍應當出庭。確因特殊情況無法出庭的，必須向法院提交書面意見。

【注意】訴訟代理人VS訴訟代表人

【法定代理人與訴訟代理人】之刑事訴訟法

1、代理的依據不同

（1）法定代理人基於法律規定而產生

（2）訴訟代理人基於委託而產生

2、代理的對象、委託的主體不同

（1）法定代理人的代理對象：限制行為能力人和無行為能力人

（2）訴訟代理人的委託主體：

①公訴案件的被害人及其法定代理人或者近親屬；

②自訴案件的自訴人及其法定代理人；

③附帶民事訴訟的當事人及其法定代理人；

④違法所得沒收案件的犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關係人；

⑤強制醫療案件的被申請人或被告人。

3、代理人不同

（1）法定代理人：被代理人的父母、養父母、監護人和負有保護責任的機關、團體的代表

（2）訴訟代理人：與辯護人的範圍相同（律師或者公民）

4、權利不同

（1）法定代理人：權利基本同於被代理人（尤其注意申請迴避權、獨立的上訴權），但人身性質的權利不能代理；可違背被代理人意志

（2）訴訟代理人：在委託人授權範圍內行使權利，不得違背被代理人的意志

三大訴訟法關鍵點比較之9【專家輔助人】

【專家輔助人】之行政訴訟法

1.專業人員參加訴訟的方式：

（1）對被訴具體行政行為涉及的專門性問題，當事人可以向法庭申請由專業人員出庭進行說明；

（2）法庭可以通知專業人員出庭說明。

（3）必要時，法庭可以組織專業人員進行對質。

2.當事人對出庭的專業人員是否具備相應專業知識、學歷、資歷等專業資格等有異議的，可以進行詢問。由法庭決定其是否可以作為專業人員出庭。

3.專業人員可以對鑒定人進行詢問。

4.注意：行政訴訟中的專家輔助人不是重要考點。一般了解即可。但是執法人員出庭作證的考點需要認真把握：

（1）執法人員出庭作證的方式，由原告或第三人向法庭提出要求。

（2）適用情形：①原告或第三人對現場筆錄的合法性或真實性有異議。②對扣押財產的品種或者數量有異議。③對檢驗的物品或保管有異議。④對執法人員的身份的合法性有異議。

【專家輔助人】之民事訴訟法

1、專家輔助人在法庭上就專業問題提出的意見，視為當事人的陳述

2、能夠成為專家輔助人的條件是具備專門知識，而不要求具有鑒定人資質

3、專家輔助人參與訴訟的方式是依當事人申請，相關費用由提出申請的當事人負擔

4、專家輔助人的功能：幫助當事人對鑒定意見進行質證 對專業問題提出意見

5、法院可以詢問出庭的專家輔助人。經法庭准許，當事人可以對出庭的具有專門知識的人進行詢問，當事人各自申請的具有專門知識的人可以就案件中的有關問題進行對質。

注意：專家輔助人不適用迴避

【比較】專家輔助人VS鑒定人VS證人

作證方式和對象；是否需要具備專業資質；是否適用迴避；費用負擔方式

【專家輔助人】之刑事訴訟法

刑訴之專家輔助人（有專門知識的人）

要特別注意專家輔助人與鑒定人、證人的區別。

1、參加訴訟的方式：公訴人、當事人及其辯護人、訴訟代理人申請法庭通知有專門知識的人出庭

2、作用：就鑒定意見提出意見，應當說明理由

3、法院的處理：

對於申請有專門知識的人出庭，法庭應做出是否同意的決定。法庭認為有必要的，應當通知有專門知識的人出庭。

4、人數：

申請有專門知識的人出庭，不得超過二人。有多種類鑒定意見的，可以相應增加人數。

5、出庭規則：

（1）有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關規定。

（2）有專門知識的人可以對鑒定人發問。

（3）有專門知識的人不得旁聽對本案的審理。

三大訴訟法關鍵點比較之10【二審的全面審查】

【二審的全面審查】之行政訴訟法

法院審理上訴案件，應當對原審判決、裁定和被訴行政行為進行全面審查。經審理需要改變原審判決的，應當同時對被訴行政行為作出判決。

【二審的全面審查】之民事訴訟法

1.第二審法院對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查。

例外：一審判決違反法律禁止性規定，或者損害「三宜」時，不受上訴審理範圍的限制。

2.被上訴人在答辯狀中提出的請求，可以不予審查。

3.二審中的禁反言：當事人在第一審程序中實施的訴訟行為，在第二審程序中對該當事人仍具有拘束力。當事人推翻其在第一審程序中實施的訴訟行為時，法院應當責令其說明理由。理由不成立的，不予支持。

【二審的全面審查】之刑事訴訟法

刑事訴訟中的二審審查範圍

1.刑事訴訟中，二審應遵循全面審查原則。具體而言：

（1）既要審查上訴或者抗訴的部分，又要審查沒有上訴或者抗訴的部分。

（2）既要審查一審判決認定的事實是否正確，證據是否確實、充分，又要審查一審判決適用法律有無錯誤。

（3）既要審查刑事訴訟部分，又要審查附帶民事訴訟部分。

（4）既要審查實體問題，又要審查程序問題。

2.共同犯罪二審中的全面審查

①共同犯罪案件，只有部分被告人提出上訴，或者自訴人只對部分被告人的判決提出上訴，或者檢察院只對部分被告人的判決提出抗訴的，第二審法院應當對全案進行審查，一併處理。

②共同犯罪案件，上訴的被告人死亡，其他被告人未上訴的，第二審法院仍應對全案進行審查。經審查，死亡的被告人不構成犯罪的，應當宣告無罪；構成犯罪的，應當終止審理。對其他同案被告人仍應作出判決、裁定。