陳陣香、陳乃新：ＰＰＰ特許經營協議的法律性質

【內容摘要】ＰＰＰ特許經營協議屬於民事合同、行政合同、商事合同還是經濟法上的合同，一直觀點紛呈。《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》認為特許經營協議是公私合作經營合同，即經濟法上的合同。特許經營協議調整的是公私合作經營關係，確認、設定和保護的是公私雙方的經營權，規範的是公共產品的經營行為。循此路徑可破解ＰＰＰ模式之特許經營中的諸多難題，有利於推進特許經營的順利與健康發展。

【關鍵詞】ＰＰＰ特許經營協議公私合作經營經營權

ＰＰＰ（Ｐｕｂｌｉｃ－ＰｒｉｖａｔｅＰａｒｔｎｅｒｓｈｉｐ）即公私合作模式，是公共基礎設施中的一種項目融資模式。該模式鼓勵私營企業、民營資本與政府進行合作，參與公共基礎設施的建設，讓非公共部門所掌握的資源參與提供公共產品和服務，從而實現合作各方達到比預期單獨行動更為有利的結果。ＰＰＰ通常由政府的公共部門與私人部門以特許經營協議的方式進行全程的合作，共同對項目運行的整個周期及結果負責。２０１５年６月１日起施行的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》從特許經營協議的訂立、特許經營協議履行、特許經營協議變更和終止、監督管理和公共利益保障、爭議解決、法律責任等方面對特許經營作出了專門規定，並認為特許經營協議是公私合作經營合同。

其實，對於特許經營協議的性質認定，學界一直存在爭議，如何認清ＰＰＰ特許經營協議的性質是順利推進ＰＰＰ項目的關鍵，作為公私合作經營合同，如何正確認識「經營」與「經營權」的涵義，是破解特許經營協議法律性質的前提。對此，筆者試作分析，以期促進公私共贏之健康發展。

一、傳統公法私法視野界定特許經營協議法律性質之不足

黨的十八屆三中全會提出，要「允許社會資本通過特許經營等方式，參與城市基礎設施投資和運營」，《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》出台後，特許經營已在各地各部門普遍展開。這種經濟活動的雙方通過協議形式明確各自的權利義務，但是對特許經營協議的法律性質是民事合同、行政合同、商事合同還是經濟法上的合同，學界一直有認識上的分歧，其成為理論研究的一個難點，而突破此難點將有助於該經濟活動更好地、依法有序地開展。具言之，一方面，釐清特許經營協議的法律性質可防範行政權力過度干預經濟和社會資本利用其與政府合作的便利過度追逐利潤，損害其他市場主體的利益和社會公共利益；另一方面，明晰特許經營協議各方的權利義務，可促使政府與私營企業、民營資本的合作產出更好的社會經濟效益，並以此為媒介實現雙方共贏。

目前學界對特許經營協議法律性質的認識主要有如下幾種：一是授權說；[1]二是行政合同說；[2]三是民事合同說；[3]四是公法與私法兼備說；[4]五是信託說；[5]六是經濟合同說（公法與私法融合說）。[6]據此，可以將特許經營協議的性質大體分為三類：第一類是私法說，上述的民事合同說、信託說歸於此類；第二類是公法說，上述的授權說、行政合同說歸於此類；第三類是公法、私法混同說，上述的公法與私法兼備說和經濟合同說（公法與私法融合說）歸於此類。依此分類不難看出，除了「經濟合同說」強調公法與私法融合有可能突破公法與私法視野外，其他幾種實際上都是在公法與私法視野範圍內研究特許經營協議的法律性質的。即便是「經濟合同說」強調公法與私法的融合，看似可能成為超越公法與私法視野的一種觀點，但其仍未能真正弄清特許經營協議法律性質的本質。

１．特許經營協議「私法說」之辨。有學者認為，特許經營協議作為公私合作經營合同，實際上是一種財產關係合同，其法律規定所確認的特許經營權屬於財產權。《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第１條是其法律依據，即辦法規定要「保護特許經營者合法權益」。另據其第５條第３款「特許經營者投資新建或改擴建基礎設施和公用事業並移交政府後，由政府授予其在一定期限內運營」的規定，顯然特許經營者是指與政府一方相對的私營企業。那麼，特許經營者合法權益就應當是指私營企業這一方的合法權益。這種合法權益通常被理解為財產權益。因此，特許經營協議的「私法說」從《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》的這一條款規定來分析，是成立的。

但問題在於，根據《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第１條「保障社會公共利益和公共安全，促進經濟社會持續健康發展」的規定以及第３條特許經營須通過「政府採用競爭方式依法授權」的法定方式的規定，據此法益目的和法定程序，我們又有足夠的理由認為特許經營協議的「私法說」不能成立，因為上述規定無疑在強調特許經營協議的公法屬性。

２．特許經營協議「公法說」之辨。有學者認為，特許經營是政府利用社會資本從事基礎設施和公用事業建設，特許經營者既要服從政府依法授權程序，又要為保障社會公共利益和公共安全，促進經濟社會持續健康發展服務，所以特許經營的法律規制就是要保障該法益目的的實現和法定程序的公平。

但是「公法說」有可能排除與政府進行合作的特許經營者一方在合作經營中的利益，若以盈利為目的的特許經營者在特許經營合作項目中無法獲取其自身利益，那麼公私合作經營公共產品和公共服務就難以順利進行；如果政府以行政權力強制特許經營者，那麼就會違背市場經濟的基本規律，阻礙市場經濟的正常運行。這是因為作為特許經營者的私營企業不是政府的附屬物，也非公益組織，而是享有合法財產權並進行逐利競爭的市場主體。若無利益之驅動，其斷不會作為特許經營者參與特許經營項目的合作。

３．特許經營協議「公法、私法混同說」之辨。據上分析，囿於傳統公法與私法視野來界定特許經營協議的法律性質無法正確理解其所蘊含的內在機理。對「公法、私法混同說」而言，其首先是「公法、私法兼備說」，它把特許經營協議的不同主體（政府與特許經營者）按照公法與私法規定分別規範，對政府用公法進行規制，對特許經營者用私法進行規制。此一觀點迴避了公益與私益該如何兼容的問題，故存在適用上的困難。其次是「公法、私法融合說」，即經濟合同說，此說考慮到了私益與公益的兼容問題，國家實行基礎設施和公用事業特許經營，在「保護特許經營者合法權益」的同時，也「保障社會公共利益和公共安全」，目的就是使私益與公益在有更多經濟利益的前提下相互兼容。

但問題在於，公益與私益兼容一般只是在利益歸屬的意義上使公私利益不相衝突，而據《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第１條之規定，基礎設施和公用事業的特許經營更重在「提高公共服務質量和效率」，也就是說，更關注創造增量利益，並在此基礎上使公私雙方的利益得到兼顧。若非如此，ＰＰＰ模式便無存在之必要。「經濟合同說」之所以被《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》認可，就在於其反映了公私利益的兼容，從利益歸屬上科學地說明了特許經營的立法目的，但遺憾的是，「經濟合同說」卻未能從利益增量的意義上說明特許經營的立法目的。前者是利益均衡的問題，後者是利益多少的問題，而這皆與經營有關。由此推知，《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》不是貫徹「不患寡而患不均」的傳統法律精神的制度，而是體現發展才是硬道理、發展公平的現代法律精神的制度。所以，「經濟合同說」還需在正確解析經營與經營權後，方可真正呈現特許經營協議的法律性質。

二、理清特許經營協議之經營與經營權的思路

特許經營協議作為公私合作經營合同，按照《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第３條的規定，政府與特許經營者應當「通過協議明確權利義務和風險分擔」。顯然，對雙方主體而言都是圍繞著經營來設定權利義務和風險分擔的。《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》以第二章特許經營協議訂立（共計１７條）、第三章特許經營協議履行（共計１１條）、第四章特許經營協議變更和終止（共計４條）對這種公私合作經營合同作了專門的規定。根據這些規定，圍繞公私合作中的經營展開研究，並由此進一步正確認知公私合作中的「經營權」，便可明晰特許經營協議的法律性質。

但是，要真正廓清公私合作中的「經營」與「經營權」，就需要挑戰傳統公法與私法理論視野，弄清以經濟法為代表的現代法調整增量利益關係的本質，以全新的視角對之展開研究。[7]

（一）特許經營協議之「經營」

關於基礎設施和公用事業特許經營協議之「經營」，按照《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第３條的規定，「是指政府採用競爭方式依法授權中華人民共和國境內外的法人或者其他組織，通過協議明確權利義務和風險分擔，約定其在一定期限和範圍內投資建設運營基礎設施和公用事業並獲得收益，提供公共產品或者公共服務。」據此可知，特許經營協議中的「經營」包含如下幾層意思：一是參與特許經營項目的經營者是政府（通過實施機構）和特許經營者（依法授權中華人民共和國境內外的法人或者其他組織）；二是特許經營項目的經營內容是基礎設施和公用事業；三是特許經營項目的經營目標是提供公共產品或者公共服務並獲得收益。因此，它的特徵是：其一，參與特許經營項目的經營者，是特許經營協議法律關係的主體，雙方主體都應就基礎設施和公用事業進行合作經營，即各盡其能地付出勞動；其二，特許經營項目的經營內容僅指基礎設施和公用事業，具體包括我國境內的能源、交通運輸、水利、環境保護、市政工程等項目，即以勞動創造並實現財富；其三，特許經營主體經營特許經營項目，是為了實現為社會提供公共產品或者公共服務，並獲得收益的目標，該目標應以公私合作的優勢創造與分享較預期單獨行動更多的增量利益，即共享這一合作所創造的更多的增量利益。故特許經營協議之「經營」問題既非傳統私法上的財產歸屬問題，也非公法上的行政管理問題，而是經濟法上公私合作創造與分享增量利益的問題。[8]「經營」之本質在於創造利益增量，而要創造利益增量就須解決所創造增量利益分享的公平問題，於是設定相應的經營權成為必要。

（二）特許經營協議之「經營權」

對於什麼是經營權，多年來學界的研究並無突破性進展。經營權的規定最早出現在《民法通則》中，該法第８２條規定，「全民所有制企業對國家授予它經營管理的財產依法享有經營權，受法律保護」，且被置於《民法通則》第五章「民事權利」的第一節「財產所有權和與財產所有權有關的財產權」中，可見經營權是被歸人財產權範疇的一種權利。１９８８年《全民所有制工業企業法》第２條第２款規定：「企業的財產屬於全民所有，國家依照所有權和經營權分離的原則授予企業經營管理。企業對國家授予其經營管理的財產享有佔有、使用和依法處分的權利。」學界多據此把「經營權」解釋為對國家所有財產的「佔有、使用和依法處分的權利」。後來的《物權法》在「用益物權」編中規定了用益物權是「用益物權人對他人所有的不動產或者動產，依法享有的佔有、使用和收益的權利」（第１１７條），同時該編的第１１章又規定了土地承包經營權是「土地承包經營權人依法對其承包經營的耕地、林地、草地等享有佔有、使用和收益的權利，有權從事種植業、林業、畜牧業等農業生產」（第１２５條）。由此可見，《全民所有制工業企業法》中所規定的經營權與《物權法》中所規定的用益物權並不同義，前者規定的經營權的權能是對國家財產享有「佔有、使用和依法處分」的權利，後者規定的用益物權則是對他人所有的不動產或者動產依法享有的「佔有、使用和收益」的權利。而且，《物權法》中「土地承包經營權人依法對其承包經營的耕地、林地、草地等享有佔有、使用和收益的權利」之規定，顯然是對土地承包經營權人的用益物權的規定；而後半句「有權從事種植業、林業、畜牧業等農業生產」規定中的「有權」，應當是指土地承包經營權人作為用益物權人可享有從事農業生產的經營權。此處所指的從事農業生產的經營權，顯然就是農戶運用自身的勞動力，在已經取得用益物權的土地上創造農產品，並獲得相應收益的權利。這種權利的行使並不改變土地的歸屬權，即土地的所有權仍屬於集體，農戶對集體土地的用益物權也沒有改變，同時，在取得集體土地用益物權的基礎上，農戶付出勞動所創造的全部增量利益都歸屬於他。依此分析，筆者認為經營權實際上並不屬於財產權，而是屬於勞動力權。

將經營權歸屬於勞動力權是基於如下理由：第一，經營權是指對財產經營的權利，它並非對財產本身的權利。當然，主體要經營財產必先取得財產權，未擁有對財產的權利，也就談不上經營財產。這就是說，要麼主體對財產享有自物權（所有權），那麼主體對屬於他所有的財產當然享有經營權；要麼主體對財產享有他物權（包括取得用益物權和擔保物權），主體才能對他人所有的不動產或者動產行使經營權。第二，主體對財產享有經營權，其在經營中可能會改變財產的物質形態，但不改變財產的歸屬關係。這種經營權的權能主要有三項：（１）主體運用自己的勞動力進行勞動以對財產進行物質變換的權利。（２）將經過物質變換的產品在交易競爭和競爭交易中實現其價值的權利。（３）獲得其實現的價值扣除所投人財產價值的剩餘（增量利益）的權利。這是一種在生產中付出、在競爭中實現並在消費中再生的權利，屬於勞動力權的範疇。[9]

但是，對於經營權屬於勞動力權的屬性，迄今學界尚難達成共識。首先，從法學原因上說，主要是因為學界仍然囿於傳統公法和私法視野，不了解公法私法還可以作傳統法與現代法之劃分，即既有傳統的公法私法，又有現代的私法公法，已有的民法和行政法等屬於傳統的私法公法，其主要調整既得利益關係，保護既得利益，維護社會穩定；而近現代才出現的經濟法與社會法則屬於現代的私法公法，其主要調整增量利益關係，保護髮展利益，促進經濟社會持續健康發展。而特許經營的法律屬於調整增量利益關係的現代法。其次，從經濟學基礎的原因上說，是因為人們對民法中財產的理解過於寬泛，實際上，民法所指的財產是狹義的。應當認為，人類進行物質財富的生產需要三大物質性要素：一是民法所稱的財產（它主要是指作為主體的人之外存在的、主體可控的、對主體有用的物質要素）；二是勞動力（它主要是指作為主體的人之內存在的、主體可控的、對主體有用的物質要素，包括個人的智力和體力，以及集體的智力和體力）；三是作為主體的人不可排他性控制的自然資源與環境。中外學者對財產權利的研究較多，近年來就主體對不可排他性控制的自然資源與環境的權利的研究也日漸深入，惟獨缺失對主體勞動力權利的研究。增量利益的兩個來源，一是天然孽息，二是勞動力孳息（人工孳息），[10]對主體勞動力權利的保護關係到勞動力孳息這種增量利益或發展利益來源的重視，而主體勞動力權利研究之欠缺，不利於推動經濟法等現代法之完善，最終影響到經濟社會的持續與健康發展。因此，我們在研究特許經營協議法律性質的時侯，應當更多地從勞動力權的意義上來認知「經營權」。

三、特許經營協議法律規制的系統分析

理清了特許經營協議中的經營與經營權問題，就可對特許經營協議的法律規製作出系統分析了。這裡，首先需要提及的是，除了《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第３條專門對「經營」作出了規定外，並沒有對「經營權」作出明確的規定。一方面，在「通過協議明確權利義務和風險分擔」的規定中，其中的權利顯然是包含了經營權的；另一方面，在《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》的規定中還用了特許經營者的權益，以及經營權益等範疇，如第１條「保護特許經營者合法權益」、第２７條「依法保護特許經營者合法權益」的規定，以及在第１９條中還出現了「經營權益」的範疇。權益是主體依法正確行使權利得到相應利益的簡稱，因此無論是經營者權益還是經營權益，都包含經營權。不過，由於經營者權益中的權利是以主體來定位的權利，所以它還包括經營權之外的其他權利，如財產權等。

（一）規制特許經營協議法律的調整對象

如前所述，規制特許經營協議的法律，不屬於民事合同法，其調整的對象不是民事財產流轉關係，而是增量利益關係，即財富的創造、實現與分享關係；其也不屬於行政合同法，因為行政合同法調整的行政合同關係是服從關係，而特許經營協議（公私合作經營合同）的法律調整的是合作經營關係。合作經營關係的調整與經營和經營權的保護相關，而行政合同關係的調整，則與行政和行政權的規制相關；前者指向增量利益和在增量利益基礎上私益和公益的兼顧；後者指向的是公益和行政優益。

（二）規制特許經營協議法律的制度體系

一是主體制度。在規制特許經營協議（公私合作經營合同）的法律中，雙方當事人的其中一方是政府，另一方是依法授權的中華人民共和國境內外的法人或者其他組織。雙方皆為特許經營協議（公私合作經營合同）法律關係的主體。政府的主體資格依有關法律直接取得，而另一方當事人的主體資格則須通過政府依法授權確定。政府這一方的主體，通常由項目提出部門和實施機構來代表。根據《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第９條之規定，項目提出部門是指縣級以上人民政府有關行業主管部門或政府授權部門；第１４條則規定實施機構是指縣級以上人民政府授權的有關部門或單位。項目提出部門按照有關規定取得代表權（代表政府），或者通過政府授權取得代表權；實施機構須通過縣級以上人民政府授權取得代表權，行使實施機構代表權的可以是有關部門，也可以是有關單位（非政府組織）。

政府與項目提出部門、實施機構之間的法律關係屬於行政關係，由行政法調整，而不是由特許經營協議（公私合作經營合同）的法律調整。同理，另一方當事人即依法授權的中華人民共和國境內外的法人或者其他組織，作為特許經營者從事公私合作經營活動而與其他主體形成的關係，如項目提出部門與展開特許經營評估的第三方機構的關係，以及特許經營項目完成後的移交和投資的收回關係等，都屬於民事流轉關係，亦不由特許經營協議（公私合作經營合同）的法律調整，而由相關的民商事法律調整。因此，這些主體都不是特許經營協議（公私合作經營合同）法律關係的主體。

二是行為制度。法律是通過確認和設定主體的權利義務來構建行為制度的。按照《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第二章、第三章、第四章的規定，特許經營協議（公私合作經營合同）法律關係主體的權利義務，是根據第４條[11]所確定的四項原則來配置的。根據這四項原則，其一，特許經營協議（公私合作經營合同）法律關係的主體即雙方當事人，都有義務提高公共服務的質量和效率，即提高社會整體效益。否則，ＰＰＰ模式就失去了存在的意義；其二，政府一方當事人有與社會資本（實際上是指社會資本的擁有者）協商合作的義務；其三，政府一方當事人有保護社會資本（實際上是指社會資本的擁有者）合法權益的義務。此外，政府一方當事人還有保證能帶來更高社會整體效益的特許經營持續穩定進行的義務；其四，雙方當事人既有通過特許經營項目獲取經營利益的權利，又負有維護公共利益的義務。對於特許經營活動，國家實行行政監管與社會監管並重的監管體制，其中，行政監管包括審計監督在內，如此方可保障社會公共利益的實現。

三是行為後果制度。特許經營協議（公私合作經營合同）法律關係的主體即雙方當事人正確行使經營權利、切實履行經營義務的，國家保護其應得利益。未正確行使經營權利和未切實履行義務的，應當承擔補償等違反公私合作經營合同的法律責任，同時還應當繼續承擔保障公共產品或公共服務的正常提供的責任。除此之外，雙方當事人如有違反行政法的行為，需依法承擔行政責任；如違反刑法構成犯罪的，需依法承擔刑事責任。

（三）規制特許經營協議法律的價值目標

規制特許經營協議（公私合作經營合同）的法律有其獨特的價值目標，與規制民事合同（包括在民法與商法合一下的商事合同）和規制行政合同的法律有所不同。民事合同法調整的是財產流轉關係，其價值目標是保障契約自由，實行等價有償原則，維護當事人合法的私權益；行政合同法調整的是行政管理關係，其價值目標是實行行政優益原則，維護公共利益。而規制特許經營協議法律的價值目標，既要維護特許經營者合法的私益，也要維護政府所代表的公益，並且不僅僅只是兼顧公私利益，而是要在特許經營能夠創造出更多增量利益的基礎上，兼顧公私利益，或者說其所遵循的是合作共贏原則，體現的是增量利益或發展利益的公平，以及發展的自由。故此，規制特許經營協議的法律正是一種促進共贏、防範共輸的經濟法上的合同法。

四、結語

ＰＰＰ特許經營協議既非民事合同，也非行政合同。根據《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》對特許經營協議的規定，作為一種公私合作經營合同，其旨在提高社會經濟效益，以為社會提供更多良好的公共產品、最終實現公私合作共贏為目標，因此，兼顧公私利益，並注重增量利益中的公私利益是其本質所在，也是界定其法律性質的關鍵。基於此，ＰＰＰ特許經營協議應該是關於勞動力孳息同創共享的經濟合同。循此思路來實施有關法律，不僅可以推動要素驅動和投資驅動向創新驅動的轉移，而且可以更好地發揮公私雙方的能力，為經濟社會的持續健康發展服務。

【注釋】

[1]參見虞青松：《公私合作契約的賦權類型及司法救濟—以公用事業的收費權為視角》，《上海交通大學學報（哲學社會科學版）》２０１３年第５期。

[2]參見邢鴻飛：《政府特許經營協議的行政性》，《中國法學》２００４年第７期。

[3]參見辛柏春：《ＢＯＴ項目協議的法律性質》，《行政與法》２００５年第５期。

[4]參見鄧敏貞：《公用事業公私合作合同的法律屬性與規制路徑＇—基於經濟法視野的考察》，《現代法學》２０１２年第３期。

[5]參見趙意奮：《公用事業特許經營協議性質之辨考》，《經濟體制改革》２０１０年第６期。

[6]參見史際春、宵竹：《公用事業民營化及相關法律問題研究》，《北京大學學報（哲學社會科學版）》２00４年第４期。

[7]參見陳乃新：《論勞動力權是經濟法的基本權利範疇》，《上海財經大學學報（哲學社會科學版）》２00８年第４期。關於法域的理論，古羅馬法學家烏爾比安提出了公法與私法的二分法理論。但隨著社會的發展，法也可作傳統法與現代法之區分。其中，傳統法是指在過去以個體生產為基礎的自然經濟社會已有的法（包括傳統的私法和公法），它主要調整既得利益關係；現代法是指近代以來，在以社會化生產為基礎的市場經濟社會才出現和發展起來的法（包括現代的私法和公法），主要調整發展（增量）利益關係。

[8]參見楊紫烜：《國家協調論》，北京大學出版社２００９年版，第３６１？３６２頁。楊紫烜教授提出，經濟法的基本原則之一是「經濟法主體的依法作為和不作為對於經濟社會的發展做出了貢獻，就依法獲得相應的利益，即在增量利益的總和之中佔有一個相對合理的比例，以實現經濟法主體之間利益關係的配合適宜，而並不要求經濟法主體之間利益的相等、均等或大致均等」，並且這裡的經濟法主體包括進行市場監管和宏觀調控等從事國民經濟管理的政府這一主體在內。

[9]參見陳乃新：《勞動能力權導論—科學發展與和諧社會的經濟法保障》，湘潭大學出版社２０１０年版，第３５-１１９頁。

[10]參見馬克思：《資本論》第１卷、第２卷、第３卷，人民出版社１９７５年版。馬克思認為，人的勞動力不但能生產出勞動力商品的價值，還能生產出剩餘價值。我們把人的勞動力能生產出剩餘價值理解為勞動力孳息。

[11]《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第４條規定：「基礎設施和公用事業特許經營應當堅持公開、公平、公正，保護各方信賴利益，並遵循以下原則：（一）發揮社會資本融資、專業、技術和管理優勢，提高公共服務的質量效率；（二）轉變政府職能，強化政府與社會資本協商合作；（三）保護社會資本合法權益，保證特許經營持續性和穩定性；（四）兼顧經營性和公益性平衡，維護公共利益。」

【作者單位】澳門科技大學法學院、湘潭大學法學院

備註：原文載於《法學》2015年第11期