易延友：非法證據排除規則的立法表述與意義空間

非法證據排除規則的立法表述與意義空間

易延友

【中文關鍵詞】 非法證據排除；法教義學；立法表述；意義空間；毒樹之果

【摘要】 認真對待《刑事訴訟法》的方法就是努力把《刑事訴訟法》解釋好，而不是一味地批評它，或修改它。對《刑事訴訟法》有關非法證據排除規則的立法表述與意義空間進行分析與闡述，才能使規則更加明確和具體，從而具有可操作性。基於法教義學的方法對我國《刑事訴訟法》第54條進行分析，不難發現，該條規定中的「等非法方法」，應當是指侵犯了公民基本權利的方法，而不僅僅是「凍、餓、曬、烤、疲勞審訊」等與刑訊逼供在形式上完全類似、性質上同出一轍的方法。同樣地，對於物證、書證等實物證據的排除，傳統的裁量排除思維模式並不符合《刑事訴訟法》的立法本意；相反，對於實質性程序瑕疵，立法實際上採取了強制排除的立場。所謂「實質性程序瑕疵」，就是指侵犯了犯罪嫌疑人、被告人基本權利的程序瑕疵，具體包括反對強迫自我歸罪的權利、獲得律師幫助的權利、住宅不受任意侵犯的權利等。除此以外，根據《刑事訴訟法》第54條的表述，間接淵源於違法行為的證據，也應當予以排除。換句話說，「毒樹之果」原理在我國刑事訴訟中同樣適用。同時，結合《刑事訴訟法》第57條的規定，第54條關於非法證據排除的規則並不適用於辯護方提供的證據。但是，紀委收集的證據卻顯然受第54條的約束。

【全文】

引言

《刑事訴訟法》54條第1款規定：「採用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。」該規定系2012年《刑事訴訟法》修改過程中增加的條款，是關於非法證據排除規則適用範圍的集中表達，也是我國《刑事訴訟法》以立法形式第一次正式確立非法證據排除規則的標誌。然而，無論是在理論上，還是實踐中，對於上述規定的理解都存在重大分歧，也遠未觸及立法原意。如何理解「刑訊逼供等非法方法」和「暴力、威脅等非法方法」中的「等」？非法實物證據是否一律裁量排除？什麼是「可能嚴重影響司法公正？」什麼是「補正或者作出合理解釋」？間接淵源於違法行為的證據是否要排除？辯方證據是否也在非法證據排除之列？對這些問題的回答，直接關係到非法證據排除規則的立法旨意能否實現，也關係到非法證據排除規則的具體實踐。

應當說，自1998年司法解釋關於以非法方法獲得的言詞證據應當予以排除的規定算起，我國非法證據排除規則已經確立十餘年。理論界關於非法證據排除規則的介紹性、翻譯性、評論性、批判性討論也早已汗牛充棟，其中不乏可圈可點之處。但在2012年《刑事訴訟法》正式規定了非法證據排除規則之後，理論上對於非法證據排除規則立法的闡述和討論卻幾乎毫無新意，有些觀點完全與《刑事訴訟法》確立非法證據排除規則的目的背道而馳。更為不幸的是，這些錯誤理解如今卻大行其道，甚而有逐漸成為主流觀點之趨勢。還有一些觀點看上去很正確，但是提出觀點的人卻完全無視《刑事訴訟法》文本的存在。有些觀點理論，不知道作者是在探討美國法，還是對我國《刑事訴訟法》提出的立法建議。對本國《刑事訴訟法》文本的意義探求，仍屬蜻蜓點水，淺嘗輒止。

拉倫茨認為，法學就是以某個特定的、在歷史中逐漸形成的法秩序為基礎及界限，探求法律問題之答案的學問，其主要目的是探討規範的意義。[1]拉倫茨這裡說的「法學」，就是法解釋學，又稱「法教義學」。[2]法律規範都是有解釋空間的，在這個解釋空間內，可以賦予同一法律規範不同的含義，而在解釋的時候只能從中選擇一種作為對該法律規範的解釋。[3]之所以要對法律進行解釋，是因為所有的法律語言都具有多樣的說明可能性；正是由於這種多樣的說明可能性，才使得語言具有豐富的表達力及配合各種情勢的適應力。拉倫茨指出：那種認為只有在法律文字特別模糊、不明確或相互矛盾時才需要解釋的觀點完全是一種誤解，因為「全部的法律文字原則上都可以，並且也需要解釋」。[4]

刑事訴訟法學按其本意，應當屬於法解釋學，或法教義學。然而，刑事訴訟法解釋學雖起步於20世紀80年代，卻止步於90年代。在《刑事訴訟法》剛剛頒布生效的年代，多數法律學人都還是認真對待《刑事訴訟法》的，因此比較認真地探討了《刑事訴訟法》條文的含義，著書立說也無不以《刑事訴訟法》的文本為依據。但自90年代以來，法解釋學反被譏諷為「注釋法學」，成為人們爭相批判的對象；人人以批評現行立法、呼籲修改立法、參與修改立法為榮。這導致法解釋學不昌，「法修改學」甚囂塵上。本文認為，只有學者們自己認真對待《刑事訴訟法》了，實務部門才可能認真對待《刑事訴訟法》。只有大家都來探求《刑事訴訟法》的文本意義了，《刑事訴訟法》才可能得到充分的解釋，這樣提出的立法建議也才具有針對性。因此，本文嘗試對前述《刑事訴訟法》之規定的意義空間作一探索，以求正確理解《刑事訴訟法》的立法意圖、非法證據排除規則的內在價值，並勾勒出具有實效意義的非法證據排除規則。

一、非法言詞證據：從形式解釋到實質解釋

(一)形式解釋與實質解釋：「等非法方法」的兩種解釋方向

《刑事訴訟法》對非法證據排除的規範以言詞證據為起點，本文也從非法言詞證據的界定開始。《刑事訴訟法》54條將言詞證據排除的條件限定為「刑訊逼供等非法方法」以及「暴力、威脅等非法方法」。這裡說的「刑訊逼供等非法方法」，「暴力威脅等非法方法」，是否僅包括與刑訊逼供或暴力威脅在行為方式上類似的方法？目前理論和司法解釋都拘泥於「刑訊逼供」、「暴力、威脅」等文字，從而對「等非法方法」作出了意義十分限定的解釋。例如，最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(2013年1月1日發布，以下簡稱「《最高法解釋》」)第95條將「刑訊逼供等非法方法」解釋為：使用肉刑或者變相肉刑，或者採用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意願供述的，應當認定為《刑事訴訟法》五十四條規定的「刑訊逼供等非法方法」。

很顯然，最高人民法院認為，刑訊逼供等非法方法，就是指肉刑或者變相肉刑，或者其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法。在這裡，刑訊逼供等非法方法中的「等」，是指在形式上與刑訊逼供相同或類似的方法，它與刑訊逼供的共同點在於：它們都必然使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦，從而迫使其違背意願作出供述。換句話說，凡是不會使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，都不屬於「等」所包含的方法，本文稱這種解釋為形式解釋。

但是，對於此處的「等非法方法」，完全還可以做實質化的解釋。那就是，對於毫無證據基礎的非法拘禁、完全沒有合法根據地限制或者剝奪犯罪嫌疑人獲得律師幫助的權利等行為，由於侵犯了犯罪嫌疑人的基本權利，也屬於「等非法方法」的範疇；以這些方式獲得的犯罪嫌疑人、被告人供述，也應當予以排除。理由是，刑訊逼供的本質，是侵犯犯罪嫌疑人、被告人的反對強迫自證有罪的特免權；刑訊逼供獲得的供述必須予以排除，最根本的原因不是因為這種行為給犯罪嫌疑人、被告人帶來了生理上或精神上的疼痛或痛苦，而是因為它侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的基本權利。刑訊逼供等非法方法，就是指侵犯被告人強迫自我歸罪等權利的方法。法律排除刑訊逼供獲得的供述，本質上是排除以侵犯基本權利的方法獲得的供述。犯罪嫌疑人、被告人除了反對強迫自我歸罪的權利，還有其他一些基本權利，如人身自由不受任意侵犯、獲得律師幫助等，侵犯了這些權利獲得的供述，也應當予以排除，這就是實質解釋。它注重的是刑訊逼供這種侵犯基本權利行為的本質，揭示的是非法證據排除規則保障基本權利的實質，而並不僅僅是注重刑訊逼供造成個人身體或者精神痛苦的形式內容。

(二)形式解釋不符合文義解釋的基本規則

本文贊成對「等非法方法」做實質解釋，第一個理由是，形式解釋不符合文義解釋的基本法則。因為，形式解釋只包含了刑訊逼供的方法，卻沒有包含「等非法方法」。《布萊克法律詞典》將「刑訊逼供(torture)」解釋為「為了實施懲罰、逼取供述或其他信息，或者獲得施虐產生的快感而施加於肉體或精神上的強烈痛苦」。[5]聯合國《禁止酷刑公約》也將「刑訊逼供、酷刑(torture)」界定為「蓄意造成一個人肉體或精神上的劇烈疼痛或痛苦」的行為。[6]可見，刑訊逼供、酷刑都是指造成肉體上或精神上劇烈痛苦的行為方法。我國最高人民法院關於刑訊逼供的司法解釋，其文字表述的源頭應當就是聯合國《禁止酷刑公約》關於酷刑(刑訊逼供)的定義。按照這個定義，凡是造成肉體上或精神上強烈痛苦的方法，都屬於刑訊逼供。最高人民法院《關於建立健全防範刑事冤假錯案工作機制的意見》(2013年10月9日)將「凍、餓、曬、烤、疲勞審訊」等方法獲得的供述均作為非法證據排除的對象，仍然沒有超出刑訊逼供的意義範圍，它們都只是刑訊逼供的具體表現形式，不是刑訊逼供之外的其他方法，不屬於「等非法方法」。

從漢語語法規則來看，「刑訊逼供等非法方法」一定包括了刑訊逼供之外的其他方法。「等」在列舉方法上既可以表示列舉未盡，也可以表示列舉後煞尾。因此，有時候僅從語法上並不能確定「等」究竟是表示列舉未盡，還是列舉煞尾。但是，根據習慣，當文本表述中只列舉了一個名詞時，應當而且只能理解為列舉未盡。因為，如果理解為列舉煞尾，這個「等」就完全沒有必要。《刑事訴訟法》將供述限定為「刑訊逼供等非法方法」，就說明除了刑訊逼供的方法之外，一定還有其他方法也在該條文所禁止的方法之列。此處的「等」，只能理解為列舉未盡，而不能理解為列舉煞尾。

語法解釋就是按照一個語言共同體的語言習慣以及立法者的語言規則對法律用語賦予特定的意義。[7]因此，最高人民法院對刑訊逼供「等非法方法」的解釋，將其限定為造成劇烈疼痛或痛苦的方法，實際上是將「等非法方法」都限定為刑訊逼供的方法，屬於將此處的「等」理解為列舉煞尾，不符合漢語的語法習慣，當然不符合文義解釋的基本規則。

(三)從文字表述推測立法意圖，也應當贊成實質解釋

刑訊逼供只是侵犯基本權利的眾多方法中的一種，所以法律使用了「等」字，表示列舉未盡，防止基本權利受到其他形式的侵犯。只有如此解釋，才符合《刑事訴訟法》54條的立法目的。如果對「等非法方法」做形式解釋，就是忽略了該條文的立法旨意，故意限縮了第54條保護的權利範圍，等同於削減了第54條對權利的保護，自然不符合立法本意。既然「刑訊逼供等非法方法」應當包括刑訊逼供以外的非法方法，那麼，此處的「等非法方法」也就只有解釋為包括刑訊逼供以外的非法方法時，才是符合立法者意圖的。立法應當力求精鍊，法律文本應當力求簡潔，其所傳遞的意思應當力求明確，至少不應當引起誤解。如果立法者在第54條只想將刑訊逼供方法包括在內，就不會使用「等」字來分散注意力，引起誤解；更不會以增加一個無用的漢字的方法來破壞法律的簡潔和精鍊的特徵。

(四)有些學理解釋和司法解釋也支持或接近實質解釋

其實，對於言詞證據，最高人民檢察院頒布的《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》也接近於實質解釋，而並不單純是形式解釋，其指出：刑訊逼供是指使用肉刑或者變相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行為。其他非法方法是指違法程度和對犯罪嫌疑人的強迫程度與刑訊逼供或者暴力、威脅相當而迫使其違背意願供述的方法。在上述司法解釋中，就沒有將「在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦」作為「等非法方法」的前提條件。與最高人民法院關於「等非法方法」的解釋有明顯的區別。

值得一提的是，在一部主要由立法部門相關人員編寫的《刑事訴訟法》釋義著作中，作者對「等非法方法」也是解釋為「違法程度和對當事人的強迫程度達到與刑訊逼供或者暴力、威脅相當，使其不得不違背自己意願陳述的方法」。[8]這裡的「違法程度」或者「強迫程度」與刑訊逼供或者暴力、威脅「相當」的方法，實際上就包含了除刑訊逼供以外的其他侵犯公民基本權利的方法。尤其是其中的「違法程度」「相當」這一說法，基本上接近於說，只要是侵犯到公民基本權利的方法，就是刑訊逼供等非法方法。只不過，《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》和立法部門工作人員的解釋，仍然不夠明確。它們雖然接近於本文所贊成的解釋，但是與本文的實質解釋仍然有一定的距離，仍然存在模糊之處，對於「違法程度」「相當」仍然需要進一步解釋。只有把「違法程度」「相當」解釋為「侵犯公民基本權利的行為」，才算是最終完成了解釋的任務。

綜上所述，《刑事訴訟法》之所以排除刑訊逼供取得的供述，是因為刑訊逼供侵犯了該法50條規定的「不得強迫任何人證實自己有罪」這一權利，這才是刑訊逼供的實質所在。申言之，刑訊逼供獲得的供述之所以必須排除，是因為這一手段侵犯了犯罪嫌疑人的基本權利。犯罪嫌疑人的基本權利除了不被強迫自證其罪，從而不受刑訊逼供以外，還有其他一系列的權利。所以，《刑事訴訟法》在此處用了「等」這個詞，其目的就是表明：除了不受刑訊逼供的權利以外，犯罪嫌疑人的其他基本權利也要予以尊重，因此，凡是以侵犯基本權利的方式獲得的供述，都必須予以排除。

二、非法實物證據：從裁量排除到強制排除

齊佩利烏斯認為：「解釋法律意味著對法律用詞的涵義進行探究，也就是說，探究該法律用詞所表達的事實、價值和應然觀念」。[9]對於非法證據排除規則而言，最具爭議性的問題莫過於對實物證據排除規則的應然模式的理解，以及由此發生的對現行法條的闡釋。本部分試對此提出本文的見解。

(一)「可補正的排除」及其理論缺陷

2010年6月，最高人民法院等五機關聯合發布的《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》(以下簡稱「《非法證據排除規定》」)第14條規定：「物證、書證的取得明顯違反法律規定，可能影響公正審判的，應當予以補正或者作出合理解釋，否則，該物證、書證不能作為定案的根據。」對於上述規定，理論界有的稱之為「可補正的排除規則」，有的稱之為「瑕疵證據補正規則」，並就這些規則展開了論述。[10]2012年，修正後的《刑事訴訟法》54條規定：「收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。」對此規定，多數學者均秉持了對2010年《非法證據排除規定》的解釋立場，也就是認為該規定仍然應當理解為「可補正的排除」，也就是裁量排除。

根據這一立場，對於物證、書證等證據，當作為非法證據予以排除時，必須具備以下幾個條件：(1)收集的物證、書證不符合法定程序；(2)可能嚴重影響司法公正；(3)不能補正或作出合理解釋。根據這一解釋，《刑事訴訟法》對於非法實物證據實際上採取了裁量排除優先、迫不得已才要求必須排除的政策。換句話說，對於收集物證、書證不符合法定程序、從而可能嚴重影響司法公正的，首先必須允許偵查機關補正，在無法補正的情況下，應當允許偵查機關作出合理解釋；只有在既不能補正，也不能作出合理解釋的情況下，才予以排除。

例如，在一本主要由立法機關工作人員參與的關於2012年《刑事訴訟法》解釋的著作中，對於《刑事訴訟法》54條第二句話是這樣解讀的：違法收集物證、書證的情況比較複雜，物證、書證本身是客觀證據，取證程序的違法一般不影響證據的可信度。而且許多物證、書證具有唯一性，一旦被排除就不可能再次取得。大部分國家的法律對於違法取得的實物證據，都沒有規定絕對予以排除，而是區分情況作不同的處理。本條統籌考慮懲治犯罪和保障人權的要求，規定對於收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據才應當予以排除。[11]

薩維尼認為，法律解釋的任務，就是將自己在觀念上置於立法者的立場，人為地重複他的活動，也就是重構法律中固有的觀念。[12]若將我們在觀念上置於立法者的立場，將不難發現上述解釋並不符合《刑事訴訟法》立法原意。因為，在有些場合下，「補正」除了浪費司法資源以外，沒有任何意義。例如，法律規定搜查應當有搜查證，緊急情況下的逮捕、拘留附帶的搜查可以沒有搜查證。假定兩名警察在並非執行逮捕、拘留的場合，在沒有搜查證的情況下實施了搜查，在此情況下，如果我們按前述思路來解決這一違法搜查問題，則首選的方案是補正，其次是作出合理解釋，最後才是排除(也還可以裁量不排除)。但是，在前述假設案例的情況下，如果對無證搜查的行為進行補正，就是補一個搜查證而已，這在現行體制下毫無障礙，公安機關重新簽發一個搜查證就行了。最多再補充偵查，把已經經過非法搜查獲得的物證、書證放回原處，在補發搜查證之後重新搜查一遍——如果這就是立法原意，豈不是自欺欺人？法律不會要求執法官員做沒有意義或者只有負面意義的事情。因此，補發搜查證，或者補充搜查證之後將已經獲得的物證、書證放回原處，再重新偵查一次，以「補正」原非法搜查存在的程序性瑕疵，絕非《刑事訴訟法》的立法本意。

再說「作出合理解釋」。警察在明知沒有搜查證且明知搜查應當有搜查證的情況下，卻實施了搜查，除了用「故意」來解釋，或者用「明知且明智地違反法律」來解釋以外，哪裡還能有別的「合理解釋」呢？當然，我們還可以通過另一途徑正當化無證搜查的行為，那就是：在緊急情況下，出於打擊犯罪的需要的，可以進行無證搜查。但是，得出這一結論的前提是法律為搜查證的要求設置了緊急情況的例外。但是現行《刑事訴訟法》並沒有設置這一例外。如果在非執行逮捕、拘留的情況下遇有緊急情況也可以不另用搜查證進行搜查，立法者就會在第136條第2款明文加以規定，而不會在第54條隱晦地進行暗示。可見，以緊急情況為由來解釋無證搜查，很難在現行《刑事訴訟法》的框架下獲得正當化，這樣的解釋不屬於《刑事訴訟法》所說的「合理解釋」。

綜上所述，「可補正的排除」規則顯然不符合立法原意。因此對《刑事訴訟法》54條關於物證、書證排除的解釋，必須另闢蹊徑。

(二)強制排除乃應有之義

本文認為，對於非執行逮捕、拘留情境中的無證搜查，偵查人員實際上無法提供《刑事訴訟法》能夠認可的「補正或合理解釋」。也就是說，並不是對於所有的違法搜查、扣押物證、書證的行為都能夠補正或提供合理解釋。對於有些違法搜查、扣押的行為所獲得的證據，其實並沒有「補正或者作出合理解釋」這個選擇項。相反，在某些情形下，對違法搜查、扣押獲得的物證、書證，唯一的選項就是排除。

應當承認，從語義上看，傳統解釋並不違反字面含義。按照漢語習慣，完全可以將54條的規定理解為「所有存在程序性瑕疵的物證、書證都應當予以補正或者作出合理解釋；只有不能補正或作出合理解釋的才應當予以排除。」但是，這一解釋並不是唯一解釋。因為該規定也可以理解為：「……(能夠予以補正或作出合理解釋的，就)應當予以補正或作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據就予以排除。」把括弧內的話加上去，就意味著立法者想要表達的意思實際上是：在能補正或作出合理解釋的情形下，就補正或作出合理解釋；不能補正或作出合理解釋的情形下，就直接加以排除。有些情形是能夠補正或作出合理解釋的，因此補正、作出合理解釋、排除都是選擇項，但有些情形無法補正或作出合理解釋，排除就是唯一的選擇項。

需要強調指出的是，本文並不認為《刑事訴訟法》54條關於物證、書證的排除規則一律都是強制排除。本文主張的解釋方案與傳統觀點主張的解釋方案的區別在於：傳統觀點認為，對於所有的物證、書證，都是裁量排除規則；本文則認為，只有部分情形下，對物證和書證才是裁量排除規則，在另一部分情形下，對物證和書證實際上是強制排除規則。從《刑事訴訟法》54條關於實物證據排除的表述來看，這句話中間用了一個分號。分號的意思就是分號前後的選擇都屬於語義的範圍。「予以補正或者作出合理解釋」與「應當予以排除」乃是並列關係，不是遞進關係。因此，對該規定的含義也可以解釋為：能夠補正或者作出合理解釋的，就補正或者作出合理解釋；不能補正或作出合理解釋的，就予以排除。可見，排除與補正和作出合理解釋之間不一定是遞進關係。

也許有人會提出質疑，第54條明明是遞進關係，怎麼能隨意把自己的話加進去作為立法者的話呢？本文認為，把括弧中的話放在第54條的文本中，從上下文來看，並不違反語法邏輯，也不見得違反立法本意，其很可能就是立法者在表述時為了語言精練而省略的話。可見，遞進關係並不是第54條關於實物證據排除的唯一解釋。既然不是唯一解釋，就要看哪一種解釋更符合立法原意，更符合邏輯和經驗。要看哪一種解釋更符合立法原意和經驗邏輯，就要看是不是所有存在程序性瑕疵的物證、書證都可以補正或作出合理解釋。如果所有具有程序性瑕疵的物證、書證的程序性瑕疵都可以補正或者作出合理解釋，那麼，這種解釋也許就是正確的。如果並非所有的程序性瑕疵都可以補正或者作出合理解釋，這種立場就一定是不正確的。

那麼，是否存在既不能補正也不能作出合理解釋的情形呢？如前所述，這一情形是存在的。對於那些不屬於執行逮捕、拘留情形下的無證搜查，沒有辦法進行補正，補正屬於自欺欺人，也不能作出合理解釋，唯一合理的解釋就是藐視法律。換句話說，對於有些程序性瑕疵，一旦發生，就無法彌補，只能通過排除證據來進行救濟。

其實，從《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》中也能找出類似的解釋，其66條第3款規定：「本條第一款中的可能嚴重影響司法公正是指收集物證、書證不符合法定程序的行為明顯違法或者情節嚴重，可能對司法機關辦理案件的公正性造成嚴重損害；補正是指對取證程序上的非實質性瑕疵進行補救；合理解釋是指對取證程序的瑕疵作出符合常理及邏輯的解釋。」根據上述規定，「補正」是指對「取證程序上的非實質性瑕疵進行補救」。換句話說，補正的對象僅限於「非實質性瑕疵」；對於存在「實質性瑕疵」的物證、書證，實際上是不適用補正的。這一規定說明，「瑕疵——補正——作出合理解釋——排除」這一公式並不適用於所有非法獲得的物證、書證。傳統解釋均認為，按照《刑事訴訟法》54條之規定，對於有程序性瑕疵之物證、書證的排除，均適用「補正——作出合理解釋——排除」這一公式，也就是補正在先，作出合理解釋可選擇使用，只有兩者均無法適用時，才選擇排除。這一立場的前提條件就是：所有的程序性瑕疵均要麼可以補正，要麼可以作出合理解釋；不存在既不能補正，又不能作出合理解釋的程序性瑕疵。但恰恰是這一前提條件本身存在重大瑕疵。事實上，並非所有的程序性瑕疵均可以補正或者作出合理解釋；相反，有一些重大瑕疵既不能補正，亦不能作出合理解釋。在此情形下，排除證據是唯一的選擇，而不是排在第二順序的選擇。《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》66條第3款的意義，就是確認了這一情形的存在。這一情形的存在反過來又確證了本文的立場實際上是對《刑事訴訟法》54條的文義解釋，至少是文義解釋與目的解釋的結合，而不是對第54條文義的擴張、限縮或者逾越。

基於以上理解，《刑事訴訟法》關於物證、書證的排除，實際上只有一部分情形是裁量排除(裁量不排除)，在一些特定的情形下，是不允許裁量排除的，法律規定的選擇項只有排除。在這些特定的情形下，對於非法獲得的物證、書證，實際上應當是強制排除。所以，對於實物證據，《刑事訴訟法》採取的乃是裁量排除與強制排除並存的做法，而不是像學者們所簡單地認為的那樣，一律是裁量排除。

三、「實質性瑕疵」的類型化

(一)究竟強制排除還是裁量排除要依所違反的規範性質而定

既然在發生「實質性瑕疵」的場合，對物證、書證的補救既不能是補正，也不能是作出合理解釋，而是只能排除，那麼，究竟什麼樣的程序性瑕疵屬於「實質性的」，什麼樣的程序性瑕疵屬於「非實質性的」呢？

對這個問題的答案，本來可以從「嚴重影響司法公正」的含義中尋找。對此問題，相關司法解釋均採取了比較寬泛的立場，也就是將「嚴重影響司法公正」解釋為既可能包含侵犯公民憲法權利的行為，也可能包含其他種類的違法行為。例如，《最高法解釋》第95條第2款規定：「認定《刑事訴訟法》54條規定的『可能嚴重影響司法公正』，應當綜合考慮收集物證、書證違反法定程序以及所造成後果的嚴重程度等情況。」換句話說，任何違反法定程序的行為，都可能被認定為「可能嚴重影響司法公正」的行為。

前引立法機關工作人員編寫的有關《刑事訴訟法》解釋的著作也持此觀點：「『可能嚴重影響司法公正』是排除非法證據的前提，是指收集物證、書證不符合法定程序的行為明顯違法或者情節嚴重，可能對司法機關辦理案件的公正性、權威性以及司法的公信力產生嚴重的損害」。[13]該書中還對「補正」例舉了「缺少偵查人員簽名的勘驗、檢查筆錄」等情形，對「作出合理解釋」例舉了「對書證副本複製時間作出解釋」的情形。在該書作者看來，勘驗、檢查筆錄缺乏偵查人員的簽名，書證副本的複製時間存有疑問等，均屬於「可能嚴重影響司法公正」的情形。毫無疑問，這些情形所涉及的程序性違法，完全不涉及公民憲法權利的保護問題。可見，對「可能嚴重影響司法公正」的寬泛理解，為「補正或作出合理解釋」以及「應當予以排除」之間屬於並列關係的解釋提供了前提和空間。也就是說，既然「嚴重影響司法公正」的行為包括的範圍比較寬泛，那麼，根據不同情形採取不同的補救也就成為題中之義。對於情節比較輕微的，「可能嚴重影響司法公正」的行為，補正或作出合理解釋都是可以的；但對於情節比較嚴重的，「可能嚴重影響司法公正」的行為，就只能採取排除的措施。

實際上，我國《刑事訴訟法》上一直存在著四種不同的規範：一類是保障犯罪嫌疑人、被告人基本權利的規範；一類是保障犯罪嫌疑人、被告人非基本權利的規範；還有一類是保障其他訴訟參與人權利的規範；最後是規定國家機關如何開展工作的提示性規範。本文認為，只有在違反了第一類規範的情況下，才需要排除非法證據。在違反第二類、第三類、第四類規範的情況下，不需要將證據當做非法證據來排除，把它們界定為瑕疵證據是比較恰當的。瑕疵證據就是其來源、其真實性等方面存有疑問，其對於發現真實有影響的證據。非法證據排除規則的目的和發現真實沒有關係，它唯一的、最高的目標是保障人權，也就是保障基本權利。瑕疵證據通常只涉及真實性問題，最多也只是涉及非基本權利，不涉及人權保障問題，因此不需要排除；當然，控辯雙方可以對瑕疵證據的證明力問題發表質證意見，但最終如何認定應由法官斟酌判斷。

(二)「非實質性瑕疵」概念的澄清

本文認為，正是基於這一理解，《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》才會將有關物證、書證的程序性瑕疵區分為「非實質性瑕疵」和「實質性瑕疵」，規則本身雖然沒有提到「實質性瑕疵」這一概念，但是「非實質性瑕疵」概念的使用，已經表明了最高人民檢察院實際上是承認了實質性瑕疵和非實質性瑕疵的區分。但是，其並沒有明確什麼是「非實質性瑕疵」或「實質性瑕疵」。前引立法機關工作人員撰寫的關於《刑事訴訟法》條文釋義的著作所例舉的那些關於以非法程序收集的物證、書證可以補正或作出合理解釋的情形，如果用來界定「非實質性瑕疵」，倒是比較貼切。可以補正或作出合理解釋的情形，一般是缺乏偵查人員簽名的勘驗、檢查筆錄，以及複製時間存有疑問的書證副本等。這些情形，不正是2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、國家安全部聯合發布的《關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》(以下簡稱「《死刑案件審查判斷證據規定》」)中規定的情形么？

仔細觀察，《死刑案件審查判斷證據規定》的內容與《非法證據排除規定》的內容存在一定的交叉與重合：《死刑案件審查判斷證據規定》重複了《非法證據排除規定》中有關非法證據排除範圍的規定，但沒有包括《非法證據排除規定》中有關非法證據排除程序的規定；同時，《死刑案件審查判斷證據規定》中也規定了《非法證據排除規定》中沒有規定的內容，那就是吸收和改造了英美傳統上認為是基於發現真實而設置的有關可采性的證據規則。《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》中的「非實質性瑕疵」，實際上就是指違反了我國《刑事訴訟法》和相關司法解釋中規定的、基於發現真實目的設置的一些技術性規則，例如搜查程序要求必須有見證人在場、見證人應當簽名、偵查人員應當簽名或蓋章等規則，主要目的是為了保證法庭發現真實。這一概念所對應的「實質性瑕疵」，則是指違反了《憲法》和《刑事訴訟法》基於保障人權目的設置的規則，例如《刑事訴訟法》規定，搜查應當有搜查證，勘驗、檢查應當持有公安機關、人民檢察院的證明文件，技術偵查應當經過嚴格的審批手續，等等。本文認為，對於這些規定的違反，既無法補正，也無法作出合理解釋。這是因為，從公民憲法權利的角度來看，一旦侵犯了這些權利，權利受到侵犯就已經成為事實，這一事實不因補正而改變，也無法提供合理解釋；對於這些受侵犯的權利而言，唯一合理和有效的救濟方式就是將違法證據予以排除。

(三)實質性瑕疵的具體內容

既然「實質性瑕疵」是指侵犯公民憲法權利或者《刑事訴訟法》規定的犯罪嫌疑人、被告人享有的基本權利形成的程序性瑕疵，那麼，公民憲法權利和《刑事訴訟法》規定的犯罪嫌疑人、被告人享有的基本權利又包含哪些內容呢？本文認為，非法證據的本質是對公民重大基本權利的侵犯。在美國，非法證據就是指以違反《憲法》的方式取得的證據，其之所以應當排除，就是因為它侵犯了公民的基本權利。我國《憲法》與美國憲法存在重大區別，我國《憲法》規定的程序性權利比較少，也比較模糊，我們不能像美國那樣，將非法證據界定為違反《憲法》的證據，但在保護基本權利不受任意侵犯方面，我國非法證據排除規則和美國非法證據排除規則的功能應當是一樣的。因此應將我國《刑事訴訟法》規定的非法證據界定為以侵犯公民(犯罪嫌疑人和被告人)基本權利的違法方式所取得的證據。本文認為這些權利主要包括公民的住宅、財物等不被任意搜查、扣押的權利，人身自由不被任意侵犯的權利，不被強迫自證其罪的權利，以及獲得律師幫助的權利等。

四、間接淵源於違法行為的證據：「毒樹之果」的中國語境

以上對非法實物證據和非法言詞證據的排除規則做了一個初步的探討。實際上，從基本權利保護的角度而言，區分言詞證據與實物證據並無實質性意義。因為，根據言詞證據固然可以獲得實物證據，根據實物證據也可以強迫嫌疑人供出言詞證據。問題的關鍵是，依據非法取得的證據獲得的其他證據具有可采性嗎？這個問題在《刑事訴訟法》上並沒有明確的答案。本部分試圖為這一問題提供一個教義學上的答案。

(一)毒樹之果原理：起源、涵義與意義

「毒樹之果」的說法本來是一個比喻，它是將違法行為都比喻為毒樹，將根據違法行為獲得的證據比喻為毒樹上結出的果實，簡稱為毒樹之果。它最初要解決的問題，是間接淵源於違法行為的證據是否需要排除。在1920年的塞夫索恩訴美國一案中，美國聯邦最高法院首次就間接淵源於違法行為的證據是否需要排除的問題作出了決定。該案執法官員在未獲授權的情況下搜查了塞夫索恩公司的辦公室，獲得了一些書籍、紙張和文件。檢察官發現錯誤後指出應當在大陪審團面前扣押這些證據，並在這些證據上用顏色做了標記。執法人員對這些書籍、紙張和文件進行了拍照和複製，並在這些物證照片和書證複印件的基礎上重新製作了一份起訴書。法庭命令返還這些物品，但扣押了照片和複製件。政府認為，非法扣押是錯誤的，但是通過扣押了解到這些物品的知識則是有效的。該案上訴至聯邦最高法院後，以霍姆斯為首的聯邦最高法院判定政府行為違法，根據違法行為直接獲得的證據必須排除，而且根據這些證據獲得的有關案件信息也不得作為展開進一步偵查的根據：「法律禁止以某種特定方法獲取證據的規定，其本質並不僅僅在於以如此方法獲得的證據不能在法庭上使用，而在於這樣的證據根本完全不能使用。」[14]

從該案語境來看，人們將間接淵源於違法行為的證據必須加以禁止的做法比喻為「毒樹之果」，並不是說只有間接淵源於違法行為的證據才是毒樹之果，而是說直接淵源於違法行為的證據屬於毒樹之果是毋庸置疑的，而間接淵源於違法行為的證據是否屬於毒樹之果則是需要討論的；在塞夫索恩這個案件中，討論的結論是：間接淵源於違法行為的證據也屬於毒樹之果，因此也必須予以排除。也就是說，毒樹之果既包括直接淵源於違法行為的證據，也包括間接淵源於違法行為的證據，但其強調的重點，則是間接淵源於違法行為的證據。因此，當人們說毒樹之果也要予以排除時，一般是指間接淵源於違法行為的證據也要予以排除。本文以下如無特別說明，也是在這個意義上使用「毒樹之果」這一概念。

毒樹之果原理是非法證據排除規則的一個基本原理。根據毒樹之果原理，只要是淵源於違法行為取得的證據，無論是直接淵源還是間接淵源，都屬於毒樹之果，都必須予以排除。在美國，毒樹之果之所以必須予以排除，主要是基於兩點理由。首先，警察不能從自己的違法行為中獲利。這在塞夫索恩一案霍姆斯的表述中體現的比較充分。按照霍姆斯的觀點，如果只排除警察直接根據違法搜查獲得的證據，而容許警察根據這些證據記載的信息進一步搜集其他證據，就意味著警察從之前的違法行為獲得了利益。這與任何人不得因違法行為獲益這一基本法治原則相違背。其次，與之相關的原理是，如果容許警察從違法行為中獲利，就賦予了警察違法執法的動機，從而會在一定程度上鼓勵警察實施違法行為，不利於公民憲法權利的保護。[15]

(二)我國非法證據排除規則同樣適用毒樹之果原理

如前所述，美國刑事訴訟中的毒樹之果原理是為了保證非法證據排除規則所追求的震懾效果不打折扣。既然如此，那麼，我國《刑事訴訟法》規定的非法證據排除規則是否也包含、或者說應當包含毒樹之果原則的應用呢？本文認為，從我國《刑事訴訟法》關於非法證據排除規則的文字表述來看，應當認為間接淵源於違法行為的證據也要予以排除。也就是說，毒樹之果原理在我國刑事訴訟中同樣適用。

理由是：毒樹之果原理強調違法行為和取得證據之間的因果關係。只要存在因果關係，則無論是直接淵源於違法行為還是間接淵源於違法行為，所取得的證據都應當予以排除。[16]從我國《刑事訴訟法》54條的規定來看，恰恰是強調違法行為和取得的證據之間的因果關係。《刑事訴訟法》54條對於非法證據排除範圍的表述是：「採用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除」。根據上述規定，對於言詞證據，只要是刑訊逼供、暴力、威脅等方法取得的，就應當予以排除。換句話說，只要取得證據和刑訊逼供等非法手段之間存在因果關係，就應當予以排除。對於物證、書證，只要是收集的程序不符合法律規定，並同時滿足該條文規定的其他條件，也應當予以排除。[17]可見，無論是犯罪嫌疑人、被告人供述、證人證言、被害人陳述，還是物證、書證，法律都只關注違法程序和證據取得之間的因果聯繫，而並未區分這種因果聯繫究竟是直接的因果聯繫還是間接的因果聯繫。

值得指出的是，法律在這裡實際上設置了一個推定：只要取證程序違法，違法程序和依照該程序取得的證據之間就存在因果關係。在美國，聯邦最高法院在認可「毒樹之果原理」的同時，又確認了「稀釋的例外」規則，也就是說，如果證據和違法行為之間的因果聯繫過於遙遠，則該證據可以不排除；但是控方對於爭議證據與違法行為之間沒有因果關係的事實承擔舉證責任。[18]這說明，在美國法律上，當違法行為存在時，所獲得的證據推定為與違法事實之間存在因果聯繫。當然，證據法上的推定只是一種法律上的事實推定，是在具備一定已知的事實基礎時，法律對未知事實所做的推斷。這種推斷具有法律效力，但是該推斷仍然可以被反對方證否。因此，推定事實雖然具有法律效力，卻並不意味著該事實在自然事實的層面必然存在。實際上不排除存在這種情況：犯罪嫌疑人一開始是不準備招供的，但在偵查人員刑訊逼供的過程中，犯罪嫌疑人其實已經拿定主意立即招供，不過不是由於偵查人員的刑訊逼供，而是由於其他一些策略上的考慮，但是由於偵查人員刑訊逼供正在興頭上，反而延遲了犯罪嫌疑人招供的時間。在這種情況下，是否可以認定犯罪嫌疑人的供述基於自願而無須予以排除？本文認為，如果公訴機關能夠排除合理懷疑地證明犯罪嫌疑人的供述和刑訊逼供無關，該供述自然是可以得到容許的。但根據常理，公訴機關通常不可能證明這一點。因為，對於此種特殊情況的出現，往往只有被告人自己坦白承認方可明了，但既然被告方申請排除供述，就表明被告人對於該供述系刑訊逼供的自然結果是予以認可的，對於偵訊過程中其內心變化的過程自然不可能開誠布公，公訴方想要證明這一點也就無從談起。

由此可見，只要取得證據和違法行為之間有因果關係，該證據就應當予以排除。《刑事訴訟法》條文本身就已經包含了，只要是通過違法行為取得的證據，不論是直接取得的，還是間接取得的，只要是被非法行為污染的，都要予以排除。

(三)成本、制裁理論支持毒樹之果原理

從法律實施的效果來看，只有將間接淵源於違法行為的證據也予以排除，才能起到《刑事訴訟法》設置非法證據排除規則的立法效果。這是因為：如果不排除間接淵源於違法行為的證據，警察就可能將非法證據排除的後果當做偵查犯罪過程中付出的一個成本或代價(price)，而不是當成對其違法行為的一種制裁(sanction)。在這種心理機制的作用下，非法證據排除規則將很難發揮真正的作用。

「成本與制裁理論(price and sanction theory)」認為，儘管所有的懲戒機制都尋求嚇阻某種特定的損害行為，它們作用的方式卻很不一樣。有些懲罰內化為施害行為的成本，有些懲罰則作為對施害行為的外部制裁而存在。成本性懲罰，也就是作為施害行為之成本的懲罰允許行為人選擇造成損害，只是需要將其決定給他人造成損害的行為遭致的懲罰內化為其施害行為的成本。[19]

根據這一定義，成本型懲罰機制在道德上是中性的，它強迫行為人為自己給他人造成的損害支付成本，但是卻允許它們實施此種損害行為而不對其加以道德判斷。從而，懲罰成本化了的行為在道德上就成為可以接受的。儘管成本化的懲罰也保證受損者能得到一定的補償，它們卻只能嚇阻不效率的施害行為，也就是行為人的收益小於成本的施害行為。

與之形成對照的是制裁型懲罰。制裁型懲罰是社會認為在道德上不正當因而特別需要加以預防的行為。[20]與道德中立的成本型懲罰機制完全不同，制裁型懲罰對那些社會認為錯誤的行為施以道德上的譴責乃至更多。它們通過威脅潛在的違規行為人要施加社會性的譴責以警戒行為人理性地行為，選擇服從而不是不服從，選擇小心翼翼地行為而不是粗心大意，以此嚇阻這些社會所不希望發生的行為。從而，與成本型懲罰僅僅尋求嚇阻不效率的危害行為不一樣，制裁型懲罰試圖嚇阻所有的不當行為，而無論其是有效率的危害行為還是無效率的危害行為。

戴維斯指出，只有當懲罰機制被設計為允許警察在將可能遭致的懲罰內化為其行為的成本，並做出決定實施此類行為的人不會因此遭受恥辱時，對警察違憲行為的懲罰才應當稱作成本型懲罰；與之相對，如果排除違法證據的目的是告訴警察，如此的違法取證是不能容忍的，則這種懲罰機制可以稱作制裁型懲罰。[21]根據戴維斯的界定，排除毒樹之果的規則更有可能屬於制裁型的非法證據排除規則，而不排除毒樹之果的規則顯而易見只能屬於成本型的非法證據排除規則，這一理解具有關鍵意義。

以成本與制裁理論來分析我國刑事訴訟中的非法證據排除規則，將不難發現，不排除毒樹之果的規則將會在多個層面上對規則本身的目的造成損害。首先，它們會賦予執法官員違法的動機。因為違法行為只會導致直接淵源於該行為的證據被排除，警察卻可以從這些被排除的證據中獲得其他線索或者信息，對於這些線索或信息則可以放心使用，這就會給執法官員以通過違法行為獲得這些線索或信息的強烈刺激。其次，這一制度安排不僅賦予執法官員違法的動機，而且還使他們心安理得地違法而沒有任何道德上的負罪感。如前所述，成本型的懲戒機制屬於道德中立型的懲戒機制，它賦予了行為人為或不為某種施害行為的自由選擇權，而不會對其加以道德上的譴責。因此，成本型非法證據排除規則給予違法人員一種精神上的慰藉，有可能鼓勵甚至縱容違法人員的違法行為，這顯然不符合《刑事訴訟法》的立法本意。

不僅如此。不排除間接淵源於違法行為的證據還可能導致違法的情節更加惡劣，從而不僅使非法證據排除規則的效力降低，甚至有可能走向該規則所追求的法律效果的反面。以刑事拘留為例。按照《刑事訴訟法》的規定，拘留後應當在24小時之內將被拘留的人送到看守所羈押。如果偵查人員違法，沒有在24小時以內送到看守所，一直在看守所外進行訊問，這樣的訊問自然違法，其取得的供述也應當予以排除。如果只有在看守所之外訊問所獲得的非法證據要予以排除，送到看守所以後再進行訊問獲得的供述則不排除，就容易縱容甚至鼓勵偵查人員把犯罪嫌疑人關到再也不敢翻供為止。那麼，這樣是鼓勵違法取證、震懾違法取證，還是嚇阻了違法取證呢？如果這麼執行非法證據排除規則，那麼《刑事訴訟法》的規定就毫無價值了。

再以刑訊逼供為例。如果將非法證據排除規則理解為成本型規則，則刑訊逼供獲取的證據要予以排除，停止刑訊逼供之後所獲得的證據一律不予以排除，從偵查人員的角度來看，就有可能採取一上來就將犯罪嫌疑人暴打一頓的策略，打到他一見到這個偵查人員就兩腿發抖，再也不敢翻供。如果是這樣的話，我們的非法證據排除規則還不如沒有。在沒有非法證據排除規則的情況下，犯罪嫌疑人還可能不會遭受如此殘酷的刑訊逼供。有了這個非法證據排除規則，反而促使偵查人員一次性使用暴力，打到極致，讓犯罪嫌疑人再也不敢翻供。

對於非法證據排除規則的這一作用，可以用歷史上的一個故事來加以說明。秦朝丞相李斯被趙高誣衊謀反下獄。李斯遭到殘酷的刑訊逼供之後最終無奈承認謀反，心裡想著等到哪天皇上親自審訊時再翻供解釋。趙高早料到這一點，就派人假裝皇帝密使到獄中提審李斯。李斯果然翻供，之後遭受更加恐怖的毒打。如此反覆幾次，李斯再也不敢翻供。最後皇帝真的派了密使提審李斯，李斯不辨真假，「自誣服」。[22]

楊仁壽認為：「當某一法律命題可導出數種不同之法律見解時，究應以何者為是，首須視法律見解與法律命題間有無抵觸？可否調和？與之圓通而無矛盾者，始為正確的法律見解。」[23]由以上分析可見，否認毒樹之果應當排除的觀點，既不符合文本的涵義，也與非法證據排除規則設置的基本目的相違背，從而與該制度的基本命題相抵觸。而主張毒樹之果應當排除的觀點，則與《刑事訴訟法》設置該制度的法律命題圓通而融洽。因此，通過非法行為間接取得的證據也要予以排除。

五、辯方證據是否排除

(一)控方有無資格申請非法證據排除：一個看似荒謬的問題

《非法證據排除規定》第13條規定：「庭審中，檢察人員、被告人及其辯護人提出未到庭證人的書面證言、未到庭被害人的書面陳述是非法取得的，舉證方應當對其取證的合法性予以證明。」根據上述規定，首先，控辯雙方都可以對對方舉出的證據的合法性提出質疑。其次，一旦證據的合法性受到質疑，控辯雙方均有責任對自己提出的證據的合法性舉證加以證明，因為「舉證方應當對其取證的合法性予以證明」。對於控方而言，這一規則當然沒有問題，因為控方天然地應當對自己舉出的證據的合法性加以證明。但是，辯方為什麼也要對自己舉出的證據的合法性加以證明？控方為何有資格對辯方舉出的證據的合法性提出質疑？

之所以提出這個問題，是因為2012年《刑事訴訟法》並未完全採用2010年《非法證據排除規定》關於證明責任的表述。《刑事訴訟法》第57條第1款規定：「在對證據收集的合法性進行調查的過程中，人民檢察院應當對證據收集的合法性加以證明。」根據這一規定，只有人民檢察院才需要對證據收集的合法性加以證明。換句話說，只有被告方可以對控方出示的證據的合法性提出質疑。因為，如果人民檢察院可以對被告方出示的證據提出質疑，則被告方當然要對自己出示的證據的合法性加以證明；檢察機關不可能對被告方出示的證據合法性提出質疑之後又對其加以證明。法貴簡明，《刑事訴訟法》尤其如此。如果《刑事訴訟法》意圖賦予檢察人員申請排除以非法方法收集的證據權利，那麼，當然意味著被告方要對自己出示的證據的合法性加以證明。如果立法者認為被告方舉出的證據的合法性也可以由控方提出質疑，則法律規定就會表述為「在對證據收集的合法性進行調查的過程中，舉證方應當對證據收集的合法性加以證明。」以「舉證方」來替代「人民檢察院」，既可以節省兩個字，還可以完整地包容控辯雙方均可就證據合法性提出質疑的涵義，何樂而不為？既然不為，說明立法者就是無意賦予檢察人員對被告方出示的證據的合法性申請啟動排除程序的權利。因此，該規定說明，《刑事訴訟法》完全否定了檢察人員可以申請啟動非法證據排除程序的做法。

另外，《刑事訴訟法》56條第1款、第2款分別規定：「法庭審理過程中，審判人員認為可能存在本法第54條規定的以非法方法收集證據情形的，應當對證據收集的合法性進行調查。」「當事人及其辯護人、訴訟代理人有權申請人民法院對以非法方法收集的證據依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據的，應當提供相關線索或者材料。」該規定第1款實際上包含兩層含義：一是人民法院啟動非法證據排除程序的條件是認為可能存在《刑事訴訟法》54條規定的情形；二是人民法院自己在審理案件過程中如果對證據收集的合法性存有疑問可以主動依職權對證據的合法性展開調查。第2款則是有關申請啟動非法證據排除程序的主體的限定，以及申請人應當承擔的舉證責任。根據第2款的規定，只有當事人及其辯護人、訴訟代理人有權申請排除非法證據；人民檢察院因不屬於當事人，也不屬於辯護人、訴訟代理人，並不享有申請排除非法證據的權利。

當然，我們也可以爭辯說，《刑事訴訟法》雖然沒有規定人民檢察院可以申請排除以非法方法收集的證據，卻也沒有禁止人民檢察院申請排除以非法方法收集的證據，因此仍然可以提出相應的申請。但是，這顯然不符合基本的法理。因為，第一，我國《刑事訴訟法》對於國家機關在刑事訴訟中的各項權力和權利均採取逐項列舉的方式；如果一項權利沒有明確賦予控訴一方，則通常意味著控方不享有相應的權利。例如，在迴避問題上，《刑事訴訟法》規定有權申請迴避的主體為當事人及其法定代理人(29條)以及辯護人和訴訟代理人(第31條)。對於《刑事訴訟法》的這一規定，無論理論上還是實務中，對於檢察人員無權申請迴避的結論當屬毫無疑問。可見，從《刑事訴訟法》的立法習慣來看，如果立法者有意賦予檢察人員申請排除非法證據的權利，就應當在相關條文中明確加以規定。既然沒有規定，就說明立法者無意賦予檢察人員這樣的權利。第二，在《非法證據排除規定》中，已經明確賦予了檢察人員對被告方擬出示的證據的合法性申請排除的權利，這說明在立法者當中有相當一部分人已經認識到檢察人員可能需要行使這一權力。在這一前提下，《刑事訴訟法》卻沒有將檢察人員納入56條第2款的規定當中，就說明立法者實際上不贊成賦予檢察人員申請排除非法證據的權利。

(二)回歸震懾原理：非法證據排除規則僅針對控方證據

綜上所述，《刑事訴訟法》並未而且無意賦予檢察人員申請排除非法證據的權利。根據「新法優於舊法」、「上位法優於下位法」的原理，在《刑事訴訟法》於2012年修改之後，檢察人員就無權申請啟動非法證據排除程序。

為何如此？因為非法證據排除規則的目的在於震懾警察或其他偵查人員的違法行為。換句話說，非法證據排除規則僅為約束國家權力而設置，與普通公民的行為無關。對於普通公民，如果以非法方法取證，只要不影響證據的真實性、可靠性，法律應當不予關注。當然，不予關注並不意味著不予審查。只不過，審查之後不能因收集證據的手段違法就加以排除，而是只能對證據的真實性、可靠性做出評價。只有在證據的真實性、可靠性發生疑問時，才不將其作為定案的根據。也就是說，違法性不作為此類證據應當予以排除的法律基礎。

對於普通公民提交的證據的合法性不予審查，這在非法證據排除規則的發源地美國並不稀罕。在科羅拉多訴康納利一案中，被告方曾以被告人的供述是受到上帝「逼迫」為由申請排除其在警察局作出的供述，儘管初審法院和州最高法院都支持了被告方的主張，聯邦最高法院卻將該案裁決予以推翻，容許了被告人在「上帝逼迫」之下作出的供述，並指出：只有當存在警察實施的強制行為時，方能認定容許被告人的供述違反了第十四修正案規定的正當程序條款；原因在於，非法證據排除規則的目的就是震懾警察的違法行為；當一個人因神志不清而認為自己受到上帝的逼迫，從而向當局坦白自己的罪行時，排除這樣的供述並不會使任何警察的行為受到震懾，也不會對憲法的遵守做出任何貢獻。[24]

由上可見，在2010年五機關發布《非法證據排除規定》的時候，相關立法者對於非法證據排除規則的理論基石及其具體操作還處於比較模糊的狀態，所以制定的規則賦予了檢察人員申請排除非法證據的權利。但到2012年的時候，修改後的《刑事訴訟法》規定，公訴方並不享有申請排除以非法方法收集證據的權利。其原因就在於，非法證據排除規則的理論基礎是震懾警察行為，是約束國家權力，而排除被告方以非法方法取得的證據並不會產生這樣的效果，因此法律乾脆選擇了對被告方以非法方法取得的證據不予排除的態度。

但是，以上解釋還存在一個問題：《刑事訴訟法》雖然沒有賦予檢察人員申請排除非法證據的權利，但卻賦予了「訴訟代理人」申請排除非法證據的權利。訴訟代理人既可以是被告方(當其作為附帶民事訴訟的原告時可以委託訴訟代理人)的訴訟代理人，也可以是被害人委託的訴訟代理人。如果被害人的訴訟代理人也可以提出非法證據排除申請，那是不是意味著被告方出示的證據還是可以因手段違法而被排除呢？應當承認，《刑事訴訟法》的確規定了所有當事人及其訴訟代理人均可以申請排除非法證據，從而似乎被害人及其訴訟代理人也可以申請排除非法證據。但是，即便承認被害人及其訴訟代理人均有權申請排除非法證據，其排除的證據也應當僅限於國家偵查機關以非法方法收集的證據，不包括被告方以非法方法收集的證據。從而，對證據合法性的舉證責任，仍然限定於公訴方。

六、排除規則適用的執法主體

(一)紀檢監察機關均受非法證據排除規則約束

非法證據排除規則是否適用於一切執法機關？更明確一點說，是否適用於紀檢監察機關(主要是紀委)收集的證據？這一本來不是問題的問題，在很多實踐案例中卻成為焦點問題。實務中，有些司法機關故意採取了迴避的態度，有些司法機關則立場明確，紀委收集的證據不屬於非法證據排除規則的約束範圍。例如，在2014年的李秀萍受賄一案中，被告人申請排除非法證據的理由之一就是在紀委遭受刑訊逼供和威脅，法院經審查後最終決定不予排除。理由是：第一，紀委不是偵查機關；第二，紀委的活動不屬於刑事訴訟活動；第三，紀委取得的材料未作為證據提交。[25]其實，在這個案件中，既然紀委取得的材料並未作為證據提交，則人民法院只需這一個理由即可駁回有關的非法證據排除申請。但是，該案審判法院顯然並不滿足於此，而是將紀委取得的證據未提交作為第三個理由，並以前兩個理由明確宣布紀委的調查活動不受非法證據排除規則約束。按照這一判決，即使該案紀委調查收集的材料提交了，即使有證據證明這些材料是非法取得的，也不受《刑事訴訟法》54條的約束。

李秀萍案並非個例。在浙江省蒼南縣人民法院審理的胡小忠濫用職權、玩忽職守、受賄案中，對於是否需要排除非法證據的問題，審判法院採取了相同的立場：首先，紀委查處黨員幹部違法違紀問題所實施的「雙規」屬於黨內審查方式，性質上不同於司法強制措施，故不屬司法審查範圍；其次，被告人及其辯護人雖提出紀委違法辦案，但並未提供涉嫌非法取證的相關線索或者材料；第三，公訴機關並未將紀委查辦案件所形成的材料作為指控的證據。基於上述理由，審判法院判定，辯護人要求啟動程序的理由不足，不予採納。[26]在這個案件中，審判法院也將公訴機關未提交紀委查辦案件期間取得的證據作為不排除非法證據的第三個理由，同時也宣告了紀委查處案件的行為不受司法審查。但該案審判法院提供的第二個理由卻是：被告人及其辯護人未提供涉嫌違法取證的相關線索或材料。言下之意似乎是：如果提供了線索或者材料，也還是有可能排除非法證據的，這顯然和第一點理由自相矛盾。

本文認為，紀委收集的證據也要受到非法證據排除規則的約束。理由是：

第一，《刑事訴訟法》只是規定了違法行為和排除證據後果之間的因果關係，並沒有具體指明必須是哪個機關的違法行為。換句話說，《刑事訴訟法》並沒有特別地指明哪些特定的執法機關不受非法證據排除規則約束。沒有任何一個法律條文有這樣的規定，也沒有任何一個司法解釋支持這樣一種看法。因此，從《刑事訴訟法》的法條文本和迄今頒布的司法解釋來看，所有執法機關的行為都是受非法證據排除規則約束的。說紀委的調查行為不受非法證據排除規則的約束，完全是不能成立的。

第二，李秀萍案中提到的紀委不屬於偵查機關，因此其收集的證據不受非法證據排除規則約束的說法，給人的感覺似乎是，必須是偵查機關，甚至必須是「本案偵查機關」(此處「本案偵查機關」是指辦理被告人所被指控的犯罪的案件的偵查機關)收集的證據才受非法證據排除規則約束。但是，這一論斷成立的前提是，只有偵查機關收集的證據才能拿到法庭上作為證據使用。如果並非本案偵查機關收集的證據，例如，本來是檢察機關直接受理偵查的案件範圍，但是公安機關卻進行了偵查，並且收集到一定的證據，在偵查一段時間後才將案件轉交給檢察機關，公安機關前期偵查的證據是否可以拿到法庭上作為指控犯罪的證據？答案是不言而喻的。又如，稅務機關作為行政機關在履行行政職能過程中收集到行政相對人違法犯罪的證據，然後按照法律規定將案件和證據一併移交給公安機關進行偵查，稅務機關收集的證據是否具有證據資格？對此，《刑事訴訟法》52條明文規定，行政機關在查辦案件中所收集的證據可以作為證據使用。可見，其他機關在「本案偵查機關」正式介入以前收集的證據，同樣可以拿到法庭上用作證明指控犯罪的證據。《刑事訴訟法》並未特別規定，能夠拿到法庭上用來指控「本案被告人」犯罪的證據，必須是「本案偵查機關」收集的證據。既然如此，那麼這個機關收集的證據的合法性就當然要受到第54條的約束。

必須指出，此處主張的「本案偵查機關」之外的其他主體收集的證據同樣受非法證據排除規則約束，應當局限於具有執法權力的黨、政、軍等機關。對於被告人、辯護人等私人個體實施的收集證據的行為，本文在前一部分已經得出結論，此處不予置喙。

第三，李秀萍案件還提到一個理由，就是紀委的活動不屬於刑事訴訟活動，因此不受非法證據排除規則約束。在胡小忠案件中，審判法院拒絕排除爭議證據的第二個理由是，紀委實施的雙規屬於黨內審查方式，不同於刑事訴訟中的強制措施，因此不受非法證據排除規則約束。應當說，這兩個理由其實是一個理由的兩個方面。胡小忠案件強調紀委查辦案件採取雙規措施不同於刑事訴訟中的強制措施，李秀萍案件則強調紀委的一切活動都不屬於刑事訴訟活動。本文認為，這兩個理由都不成立。首先，紀委的雙規，雖然不是《刑事訴訟法》明確規定的強制措施，卻比《刑事訴訟法》規定的強制措施都更加嚴厲。《刑事訴訟法》規定非法證據排除規則的目的就是規範一切執法行為，保護公民基本人權。被紀委雙規的那些人也是中華人民共和國公民，也受《憲法》的保護。因此，只要其憲法權利受到了侵犯，就有權得到《刑事訴訟法》規定的非法證據排除規則的救濟。其次，紀委的確沒有刑事偵查的權力，因此其活動嚴格說起來不應當屬於刑事訴訟活動。但是，紀委的確又在行使刑事訴訟中偵查機關的職權，這一點在中國也是常識。一個黨的紀檢機關，本來就不具備刑事偵查的權力，卻行使了刑事偵查的權力。既然行使了刑事偵查的權力，卻又反過來說它不是在進行刑事偵查，不是在進行刑事訴訟活動，所以不受非法證據排除規則約束，這就是要混淆一切邏輯關係。

其實，紀委反腐，人們當然是支持的。因此，本文所主張的紀委的調查行為也要受到非法證據排除規則的約束，並不表明作者不支持紀委反腐。只不過，本文同時強調，無論是誰反腐，都要以符合法律規定的方式進行。這和公安機關保障治安的目的是一樣的，不能因為大家都希望平安，公安機關就可以對犯罪嫌疑人刑訊逼供。同樣地，不能因為大家都支持反腐，都希望政府清正廉潔，就允許紀委刑訊逼供或者實施其他違反《刑事訴訟法》的行為。因此，對於執法機關而言，非法證據排除規則不存在法外之地。一切執法部門，無論其隸屬於政府，還是隸屬於黨或者軍隊，只要是在進行收集證據的工作，並且該證據被用於刑事訴訟，就應當受到《刑事訴訟法》規定的非法證據排除規則的約束。

(二)偵查機關接力紀檢監察機關偵查獲得的證據與紀檢監察機關的違法行為存在因果關係的，適用毒樹之果原理

在紀委通過違法手段獲得一定的證據或者線索之後，正式的司法機關繼續介入，並在紀委違法行為的基礎上間接獲得的證據是否需要排除，是實踐中更加具有普遍性的問題。實際上，紀檢監察機關收集的證據直接用於刑事審判中證明被告人指控的情況並不多見，更常見的情況是，被告人及其辯護人申請排除的證據往往是檢察機關作為偵查機關介入之後收集的證據，但是提出的理由卻與紀檢監察機關的取證行為有關。

眾所周知，在行賄受賄等職務犯罪案件中，控方基本上並不使用紀檢監察機關在調查階段收集的證據，拿到法庭上用來指控被告人犯罪的都是檢察機關正式立案之後作為偵查機關收集的證據。因此，在被告人、辯護人以紀檢監察機關行為違法為由要求排除相關證據時，往往遇到更大的困難：控方往往以辯方申請排除的證據並未用作指控犯罪的證據，用作指控犯罪的證據取證程序並不違法為由，作為抗辯的有力武器。而且，這種抗辯往往都能獲得法庭的支持，被告人、辯護人成功排除非法證據的比例極低。從而，紀委收集的證據是否受非法證據排除規則約束的問題，也就相應轉化為：如果紀檢監察機關確實有違法行為，而且導致犯罪嫌疑人、被告人在接受黨紀、政紀調查期間違心作出了供述，而檢察機關正式介入後仍然堅持了原來的供述，這樣的供述是否就一律不作為非法證據予以排除？

本文認為，這樣的證據仍然應當作為非法證據予以排除。理由是：第一，仍然從《刑事訴訟法》54條規定的文本出發，該規定只強調違法行為和證據取得之間的因果關係，並未要求違法行為的主體和取得證據的結果之間具有必然的關聯。因此，只要違法行為和證據取得之間存在因果關係，就應當將相關證據予以排除。第二，如果對這種證據不予排除，非法證據排除規則的立法目的將再次落空，凡是涉及行賄受賄等職務犯罪的案件，都可以先由紀檢監察機關採取法外方式進行調查，等到將受調查人徹底擊潰之後再由檢察機關正式介入。如此一來，《刑事訴訟法》關於通過非法證據排除規則保障每一個公民基本權利的制度設計就完全被架空，其立法目的也無從實現。第三，不排除此種證據也不符合常識，違背人們關於正義的一般認識。從常識來看，紀檢監察機關取證程序違法，當其所取得的證據交給檢察機關時，不能因為檢察機關取得證據時沒有實施違法行為，就否定其取得行為的違法性。

因此，對於紀檢監察機關實施了違法行為的案件，之後的偵查機關即使沒有採用《刑事訴訟法》禁止的手段，取得的證據也應當受到非法證據排除規則的約束。除非公訴方能夠排除合理懷疑地證明其取得的證據與之前紀檢監察機關的違法行為之間沒有因果關係，即應當推定爭議證據系違法所得，其在法律效果上就是予以排除。

結語

應當說，2012年《刑事訴訟法》規定的非法證據排除規則無疑是中國刑事司法制度的一大進步。顯而易見，在這個過程中，立法者可能的確採取了比較保守的姿態，使得我國的非法實物證據排除規則看上去很像裁量排除規則，而對於毒樹之果原理也似乎無暇顧及。但是，如果不是蜻蜓點水般的淺嘗輒止，而是通過文本分析，力求達到對法律條文的深透理解，則我國《刑事訴訟法》對於非法證據排除的規定也有可圈可點之處。基於對《刑事訴訟法》文本及其法意的分析，本文認為，雖然從當前司法實踐的實際情況來看，也許發現真實才是非法證據排除規則所追求的效果，保障無辜者不被錯誤追究似乎是該規則的至上目標，有罪者僅僅是在無辜者不被錯誤追究的方程式里獲得附帶的保護。但從《刑事訴訟法》相關法條的立法表述來看，非法證據排除規則仍然應當理解為基於人權保障而設置的規則，至於所排除的證據在認識論上是否真實，在所不問。

基於這一認識，本文對非法證據排除規則的適用模式與適用範圍提出了自己的見解。針對言詞證據的形式解釋論，本文提出了實質解釋論立場，認為凡是侵犯到公民基本權利的行為，都屬於「刑訊逼供等非法方法」。對於實物證據，基於對物證、書證等取得程序之「實質性瑕疵」的類型化，本文得出的結論是凡是侵犯到公民基本權利的取證行為，均應當屬於實質性瑕疵。本文認為，在一個以打擊犯罪為基本傳統的司法體系中，對於存在實質性程序瑕疵的實物證據，裁量排除規則顯然並不符合國情，強制排除既為應有之義，也是未來中國司法努力的方向。本文對實物證據排除規則的解釋和對言詞證據排除規則的解釋，在立場上是一脈相承的。另外，毒樹之果原理雖未得到明確確認，但從立法表述來看，要求排除毒樹之果是顯而易見的。從非法證據排除規則的基本原理來看，不排除毒樹之果，也就無法真正發揮非法證據排除規則應有的作用。

本文所做的乃是一種法解釋學的努力，希望從現行文本中解釋出邏輯圓滿的法律結論。但由於眾所周知的原因，立法過程本身充滿了變數，不同的力量在其中角逐爭鬥，最後制定的條文也許和各方的期望都相去甚遠。這一方面為不同的解釋結論提供了空間，另一方面也可能會使得各種解釋結論都與文本相互齟齬。作為解釋者，我們只能使自己的結論儘可能地與文本契合，與立法意圖接近，與我們對法治的期待和諧一致。我們不能奢求每一個結論都八面玲瓏，邏輯圓滿，但至少也不要四面楚歌，破綻百出。本文的努力，不過是法解釋學一個微弱的呼喊。它不像修改立法的呼聲那麼令人振奮，但它至少代表了一個認真的法律人的一種立場。本文的立場和方法也並非毫無爭議，因此也期待著同行的批評與指正。

責任編輯：楊波

【注釋】 *清華大學法學院教授，博士生導師。本文系北京市社會科學基金重點項目「非法證據排除規則實證研究」(項目編號16FXA006)的階段性成果。　

【期刊名稱】《當代法學》【期刊年份】 2017年 【期號】 1 注釋略。