【斑斕 · 秘籍】方斯遠 | 法學院入門秘籍導讀（一）

【編者按】上一周，法影斑斕推送了方小樹老師的大作【斑斕 · 秘籍】踏入法學院，光速滿血入門技能點匯總 | 書單&文獻，聊了聊初入法學院該讀什麼書、怎麼讀書。最近幾天，微信後台的留言，除了問簽名版《大法官說了算》是否還有得賣，就是問方老師的書單導讀何時更新，現在一併回答：第一，新書籤名版只售2天，說到做到，過期不售；第二，方老師大作會持續推送，歡迎大家繼續關注這位已在《中國法學》《法律科學》上發表過文章的學術新秀。

作 者 | 方斯遠（暨南大學法學院教師）

法學背景知識部分基礎文獻

1. 黃 卉：《一切意外都源於各就各位——從立法主義到法律適用主義》

作者單位：北京航空航天大學法學院

2. 葛雲松：《法學教育的理想》

作者單位：北京大學法學院

3. 何美歡：《理想的專業法學教育》

作者單位：清華大學法學院

4. 鄧 峰：《走出封閉的體系：求知時代的挑戰》

作者單位：北京大學法學院

5. 湯文平：《民法教義學與法學方法的系統觀》

作者單位：暨南大學法學院

導 讀

當年我初入法學院的時候，有一位老師在課堂上說，法學院不是培養法官的，不是教你如何審理案件這種工匠之學，而是培養思想家。聽完這句話，我感覺自己頓時渾身充滿了洪荒之力，彷彿成為聖賢國師思想家就在明天。

但是在後來的日子裡，我逐漸發現，諸如民主、自由、正義這樣高大上的辭彙，並沒有給自己的思考帶來什麼幫助，面對具體的問題，哪怕是一個非常微小的糾紛，我也不知道該如何入手去分析。有時候被外專業的朋友問起對某個法律問題應該怎麼看，我無言以對，只好拿些正義衡平之類的大詞去搪塞一番，以其昏昏使人昭昭，真是無顏以對。

問題到底出在哪裡呢？如果那位老師的說法是對的，法學院的學生應當著眼於高深學問的思考，終極問題的解決，那法學院有必要存在嗎？讓哲學系、經濟系、社會學系或者中文系的高年級學生選修法律，效果不會更好嗎？如果我們學完之後，滿口大道理，面對真實的案件卻無能為力，難道不會很尷尬嗎？

德國法學家拉德布魯赫曾經說過，「忙於處理本身方法論的學科，是不健康的學科」。而一位我非常尊重的老師也曾經善意提醒我，不要沉溺在所謂的方法論的爭議中，方法本身是為解決問題而存在的，應該將目光著眼於具體問題的分析，在分析問題的過程中，自然而然就能夠體會到方法如何運用，正如在切菜的時候，就會自然發現倚天劍不好用，菜刀才管用。

這兩位前輩說得都非常對，但不得不面臨的一個尷尬局面是，我們這門學科，到現在還在方法論層面有根本的爭議。這樣導致的一個直接結果是，很多同學遇到問題，不願去梳理現行規則，不知如何解釋現行規則，也不去搜集相關的案例，而是直接依據自己的理解去解讀課堂上接觸過的法律條文，最後直接推出「這個問題我國立法沒有規定/規定得不好，應當加強立法」的結論，於是每逢論文季，總能看到無數立法建議。

如果是這樣的話，我們和社交媒體上那些一說到社會問題就呼籲「政府應該加強立法」的普通民眾有啥區別呢？我們的專業性體現在哪裡呢？如果按照這樣的思路，是不是意味著把人民法院的法官們全部編入人大，出一個問題就立一部法，問題就可以解決了？對比域外，不可否認，英美德法等發達國家的法律制度比我們歷史悠久很多，也完善很多，但他們的法律在起點上就是完美的嗎？他們的制度一路發展過來，靠的都是立法嗎？

希望諸位閱讀了本部分節選的五篇文章之後，對這些問題有自己的判斷。

第一篇文章是北航法學院黃卉老師的《一切意外都源於各就各位——從立法主義到法律適用主義》。這篇文章是當年開啟我法學之道的鑰匙。還記得我在書攤上看到這篇文章的時候，立馬被開篇的追問吸引了，「南希猛地越過茶几向我傾過身來，湊到我跟前，慢慢地但重重地說：你們的法已經夠多了，重要的是要認真對待（我還記得「enough」和「 take seriously」）。

她長篇大論，但總結起來，好像就是說保證法律正確實施的問題是當前最迫切的問題」。我們的法律夠多了？我們現在沒有認真對待自己制定的法律？這是不是一種不了解我國國情的「友邦驚詫論」？在文章的其他部分，黃卉老師針對「為什麼立法迷信盛行，而法律適用主義在我國得不到推廣」進行了解釋。諸位在閱讀時，請注意黃老師談到的幾個問題，成文法的優點和缺點各自在哪裡？立法之後就可以直接適用到個案了嗎？如果說從抽象的立法到個案的適用之間有一個過程，這個過程應該如何完成？法律概念在這當中扮演什麼角色？面對經濟學、社會學、哲學這些高大上的學科的知識，如何將之併入我們的法律思維？

第二篇文章是北大法學院葛雲松老師的《法學教育的理想》。或許有同學會問，法學教育的問題難道不是應該你們做老師的才關心嗎？為什麼我們這些新鮮人也要關注？實際上，「教」與「學」本身就是一個硬幣的兩個方面，一位資深教授對教育的思考，本身就是立足於多年教學經驗的總結，離不開與學生的互動，學生學習情況的總結以及學生畢業之後的反饋。而也只有基於這樣的雙向思考，才能觀察到法學學習存在的深層次問題。

因此，葛老師這篇文章，主旨談的是法學教育的問題，卻對學習也有極大的助益。在我最初看到這篇文章摘要的時候，內心很震撼，因為葛老師就旗幟鮮明提出我國「應當借鑒德國經驗，將中國法學教育的目標定位在法官能力之培養，即培養學生掌握我國主要實體法、程序法的基本知識，並具備法律解釋與適用的能力」。

一方面，據我的學習經驗，儘管我國自從清末變法以來，就走上了大陸法系的道路，但是旗幟鮮明提出法學教育要走德國路線的，似乎並不多，而從我國法學教育的改革發展來看，似乎也在兩大法系之間搖擺不定，在形式上，我國這種從本科開設法學院並相應設置法學碩士博士的做法與是沿襲大陸法系的，但在法學碩士和博士的招生上卻沒有區分本科專業是否法律，這又接近英美法系的做法，而為非法學本科開設的法律碩士（JM）學位，借鑒的卻是美國法學院的LLM，但從2007年開始新設立的法律碩士（法學）學位，定位於給法學本科出身的學生進行實務性的研究生教學，卻又頗具中國特色。

另一方面，葛老師明確強調法學教育的目標應當定位於法官能力的培養，這也與我之前所聽到的大部分觀點大相徑庭。當時我就覺得，本科以來很多困擾我的問題，或許能在本文中找到答案。

在文章的第一部分，葛老師對法學教育的現狀做了評估，並對其成因進行了分析，儘管研究對象是我國的頂級法學院，但當中提到的問題在現實中普遍存在，如「拿到一個具體案件（哪怕一個非常簡單的案件）時常常手足無措，最常見的就是將自己仍然基於普通人的公平感而獲得的粗淺結論，包裝在似乎從天而降的法律概念而非現實的法律制度之中，卻沒有掌握分析案例的結構、思路。面對一個抽象法條或者一個理論命題時，只能拚命地在記憶中尋找書本知識，如果還幸運地記得，就開始複述。希望其加以進一步解釋時（包括提示了需要解釋的問題時），則茫然無措，或者只能憑感覺談自己的觀點。至於理由，大體上就是感覺本身，或者祭起基本原則的大旗，用公平原則、誠實信用原則來處理問題」。

從第二部分開始，葛老師集中分析了在大學本科有限的時間空間之下，為何法學教育應當以培養法官能力為目標。在閱讀過程中，大家不妨帶著以下問題思考，強調專業教育是否意味著排斥通識教育，兩者之間的關係是什麼？法律從業人員的範圍很廣，為何要以法官能力作為在有限的時空之中重點突破的能力？如果未來想做的是諸如公司併購，IPO這樣的非訴業務，這種法官能力培養的意義在哪裡呢？法官能力包括哪些方面？如果說審判工作主要包括事實認定（如小王是否殺人）和法律適用（如小王是否應當判刑？判多重的刑期）兩方面，在本科學習中是否應當二者並重，抑或有所側重？

從第三部分開始，葛老師討論的是法學本科課程設置的問題，這似乎與同學們關係不大，但這裡可能需要告訴大家的一個背景知識是當前我國法學教育課程設置的一個特點，即由十六門必修主幹課程和若干選修課程組成，前者是有關部門規定的，後者則由各法學院自行安排。課程設置本身的科學性，我們沒必要太關心（說了沒用），但葛老師對課程設置的理想狀態的探討卻可以對大學四年的自我學習規劃有所幫助，在本部分，大家可以關注的問題是，為什麼說基礎知識比前沿理論更重要？尤其是近些年來，法律實務中出現了相當多的新問題，法律市場也產生了很多新的業務，法院也需要處理很多新類型糾紛，但隨之而來的是對於法學基礎理論、基礎知識的質疑，不止一次有人表達過，在學校學習的法律知識用處不大，如刑法上的犯罪構成要件、民法上的意思表示理論、公司法上的企業理論，在實踐中解決不了問題，不如直接在大學多開設實務課程。真的如此嗎？不妨留意葛老師如何用企業法務的例子來說明。

從第四部分開始，葛老師討論的是案例教學的改革，在這裡大家不妨看看例子里的「王先生洗車案」，先用自己的常識去判斷一下結果，再看看葛老師用的規範分析，由於諸位還沒有進入專業學習，因此對解題思路不太了解是很正常的（實際上絕大部分學過專業知識的，也未必能掌握這個解題思路），或許有同學會疑惑，用常識可以輕易判斷的問題，幹嘛要那麼大費周章啊？這個問題在第三部分許德風老師的一篇文章裡面會有分析，此處按下不表，但大家可以仔細讀一下葛老師所提的案例教學的七個意義，這些意義轉化一下，難道不是對我們學習的要求嗎？

在第五部分，葛老師勾畫了他心中理想的法學教育完整路徑，或許，這能成為我們學習與自學的一張地圖？

第三篇文章是清華法學院何美歡老師的《理想的專業法學教育》。實際上，本文寫作於葛老師的文章之前，而葛老師也在文章多處有與本文觀點的呼應或商榷。我將本文編在後面，是考慮到何老師接受的是英美法系的教育背景，在文中更多強調了一種以精英律師養成為導向的教學理念（何老師在本文中將廣義的精英律師界定為精英法律人，把政策制定者、法官都涵蓋在內，但文中主要探討的還是狹義上的精英律師），但目前我國整體接受的是更接近大陸法系的學制和課程設置，而在畢業的去向上並不限於律師業，因此葛文相對來說更具普適性一些。

但何文同樣處處閃爍著真知灼見，在一定程度上，對同學提出了更高的要求和標準，而且，有相當多的地方儘管是在討論教育問題，但如果細心考察，本身就可以構成一個學習的操作手冊，希望大家認真閱讀。在文中，我覺得有以下幾點值得各位格外留意。

首先，何老師歸納了英美業界執業律師所應當掌握的技能，對於初入法學院的新鮮人來說，這些或許有些遙遠，但卻可以作為未來學習中檢驗自己的目標。

其次，何老師運用了布盧母分類學，生動地描述了學習認知過程的六個部分，這個歸納，有助於我們在學習中「知其然而知其所以然」，尤其是對於新鮮人來說，總會把高中的學習方式沿襲下來，但根據何老師的歸納，這樣最多也就是到達了「知識以及某種程度的理解」，卻沒有高層次的了解，最後可能的結果就是「高分低能」，在學習中，大家可以有意識地參照這六個部分檢驗自己對知識的掌握程度。

第三，何老師專門強調了學習能力的培養，這裡要注意的一是終身學習的理念，法學本身就與社會變遷緊密結合，一招鮮吃遍天是不會再有了，二是對基礎知識的強調，據我所知，很多同學在畢業之後都會埋怨讀書無用，在實踐中學校學的基礎理論一點都用不上，但何老師在此給出了最完整的答覆，

「一方面, 同學們忽視紮實根基的重要性。他們 ( 甚至一些沒有執業經驗的教授們) 往往追求最新的, 最前沿的知識 , 而不屑學習基礎知識。例如, 沒有學 習好公司法、合同法、財產法, 沒有學習過證券法的同學卻選讀證券期貨法。他只可能從這個課程學習到一堆術語 , 一堆期貨的名稱, 現有簡單的期貨內容 , 但精英律師執業所需的改造、創造新期貨的技能 , 肯定與他無緣。為什麼會出現這種現象呢 ? 除了對知識的非理性渴求外, 這種行為可能是建立在對知識、其運用及其價值的誤解上。當同學發現在現實生活里 , 他很難直接原裝使用在法學院學到的法律概念 , 同時又發現現實生活里有很多在法學院里沒有接觸 過的新事物的時候 , 他可能會得出法律知識不重要, 或者法學院應該教授最新 知識的結論。其實, 法律知識是很少有原裝、直接使用的。如果問題這樣簡單, 它根本就不會出現在律師面前, 出現在他面前的問題需要運用不同的法律單元的組合來解決 , 而解決問題的能力就是找出並組合適用不同的單元。有一肚子的法條但找不到適用的是學習( 教學 ) 不到家的現象 , 而不是知識無用的例子。關於新問題, 以為新問題需要新知識來解決的想法 , 其前提仍然是認為知識可以直接套人並解決問題的誤解」。

我想告訴諸位的是，每每遇到質疑基礎知識，感嘆學習無用的朋友，我都會把這段話給他們看一下，而他們往往會恍然大悟，特別是一些畢業後從事高端業務，其實務工作的理論研究要求並不亞於學術界的朋友，基本都深表贊同，其實這個道理，他們在工作中或多或少都感受到，但何老師的論斷卻是完整地解開了他們心中的疑惑。希望諸位也能藉由這篇文章，在日後的學習中「活得明白」。

第四篇文章是北大法學院鄧峰老師的《走出封閉的體系：求知時代的挑戰》。實際上，大家可以看到，葛文與何文都強調了法學院的學生必須要有多學科的知識，並不能固守傳統教條，而鄧老師的文章，則進一步強調了這個求知時代應當如何自處。現在科技發達，各類社交媒體上可謂眾聲喧囂，任何一件事情，都能引來大段大段的討論，但，人們的認知水平真的經由討論而提高了嗎？

在文中，鄧老師不無憂慮地表示，「這種缺乏真正的反思和學習能力的問題在當下中國已經成為一種通病，價值上的衝突，立場的選擇，壓倒了對解決細緻、具體和複雜問題的關心。知識、學問、思想的交流、辯論和討論，變成了主張的宣示、重申和強調。」大家不妨對照看一下社交媒體上的言論，想必會深表贊同。價值觀、世界觀乃至政治立場的選擇，更多屬於個人的事務，但是個人的選擇是否應當建築在正確的認知上呢？如果接受了系統的大學教育，但在思考問題的時候還是「定體問」、「中必輸」，難道不是一件挺悲哀的事情嗎？那我們應當如何避免淪落於此呢？鄧老師告誡大家，不要把任何現象的分析和評價都簡化為標籤式的立場分析，而要多思考何種法學，何種法律，何種解決方式，何為合理或正確，如何實現，如何做這些更為具體、深刻而棘手的問題。

在此鄧老師以「司法獨立」舉的例子，大家可以多關注。在我求學的那個年代，司法獨立四個字彷彿帶有魔咒一般鼓舞人心，在不少課堂、講座與文獻中，以絕對真理的形象出現，並給人一種印象，彷彿中國司法所有的問題都來源於司法不夠獨立，但問題真的是這樣嗎？在後來的學習中，我逐漸發現，即便是對這個名詞的定義，似乎也是含混不清的（一位美國教授曾經以「司法獨立？引用的多，理解得少Judicialindependence: often cited, rarely understood」為題撰文，表達了這種困惑），而如果打開這個概念，它到底指代了什麼樣的制度呢？是單一的制度還是多種制度的結合？是全球通行的標準還是在各國有不同的表現（制度組合）？

在法學中，其實這類披著天然正確性外衣的概念或理念比比皆是，但正如鄧老師所言，總是「缺乏理論研究的基礎，以至徒然成為純粹的意識形態之爭」。希望大家在閱讀本文之後，在未來的學習中有所注意。（斯考特·杜羅描寫哈佛大學法學院一年級生活的經典之作《哈佛新鮮人》中描述了哈佛法學院一年級合同法課堂的一個場景，挺生動形象地展現了這種問題，「一天課堂上，佩里尼問了個基本問題：為什麼交易與立約權是所有成年公民都享有的，而不是只留給特定的對象？有位同學以耳熟能詳的金科玉律回答：人人生而平等。「哦，是嗎？」佩里尼問：「維亞先生，人是你創造的嗎？還是，你做過問卷調查？」「這是我堅定不移的信念。」維亞回答。「好一個冠冕堂皇的理由。」佩里尼繼續問道：「你要怎麼證明呢，維亞先生？」事事要求檢驗與佐證，並不容易。許多內心深處的本能信念，根本是分析不來的，有些甚至是相互衝突的。比如說，我相信財富應該要廣泛分配給大眾才合理，但是我也同時相信，私有財產權是神聖不可侵犯的基本權力；從個案的討論當中，卻常發現這兩個原則糾葛不清，難以平衡。」）

第五篇文章是我們院湯文平老師的《民法教義學與法學方法的系統觀》。其實，通過閱讀前幾篇文章，諸位或多或少應該看到我國法學方法爭議的冰山一角，也就是法解釋學（法教義學）與社科法學的PK。

對於這個問題，諸位目前無須過多關注，但如果細心閱讀前面幾篇文章，不難發現，無論是哪一方的觀點，都認為法學院學生的知識面不應當局限於法學的專業知識，畢竟法律解釋本身並非一個純粹的文字解讀作業，而是一個相當複雜的認知過程（從葛文的王先生洗車案，諸位應該可以略有感悟），事實上，無人否認法律人需要一定的社會科學知識（甚至自然科學知識），關鍵在於如何將之有效地整合入自己的知識體系，導入自己的法律思維體系，避免思維漫無邊際，尤其在這個信息爆炸的時代，獲取信息和知識並不難，但是養成專業的思維方式很難。

在這篇文章中，湯老師對這一問題做了解答。考慮到本文以學界為主要受眾，諸位在閱讀時覺得困難是很正常的，在具備一定專業知識之後再讀，想必會有新的感悟。在此僅希望諸位新鮮人關注幾點，在第一部分，湯老師把法律問題的判斷先簡化為「合法vs非法」（這二者之間其實有一定的模糊地帶，但在此暫時不必過多關注），而提出了一個「規範上封閉，而認知上開放」的解題思路。

湯老師在此舉了民法上請求權基礎的例子，由於諸位還沒學過民法知識，可能看不大懂，簡單來說，假如有一天，劉表過來起訴劉備租賃了他的荊州樓，但租期屆滿之後賴著不走，請求法官判決劉備搬離荊州，並賠償損失一萬元，而劉備則辯稱，雖然租期到了，但自己目前資金鏈斷裂，沒錢租住其他地方，而且時值寒冬，如被迫搬離，怕是全家會在街頭饑寒交迫而亡，對這個問題應當怎樣分析呢？劉表的主張能在法律上成立嗎？如果成立，依據應當是哪一個條文呢？請求賠償的一萬元合理嗎？劉備的理由在法律上能構成有效的抗辯嗎？

如果劉備所言真實，那麼法官在作出裁判的時候需要考慮這種可能會發生的嚴重後果嗎？對此，「規範上封閉」就意味著，針對當事人的主張，法官要在有效的現行法之中找到相應的法律規範（這就是請求權基礎），從這點來說，「規範上封閉」本身就是「依法裁判」的要求；但需要注意的是，「封閉」並不意味著法官只能死扣條文，僵化適用法律，沒有在立法中明確規定的就不能在審判中考慮，如果說制定法是一種形式性的依據，那麼對諸如行業習慣、社會主流價值判斷這樣的實質性判斷依據仍然需要保持「認知上的開放性」（諸位可以對比黃卉老師的文章中這段話「成文法的基本特徵和最值得稱道的地方，是它對千姿百態的人、事、物關係進行了高度概括，為了覆蓋儘可能大的適用範圍，此謂成文法的高度抽象性。但是，那些被生硬削剪掉的事件細節——它們是生活的褶皺，是空氣——往往對法律裁判更為重要，狠下心棄之不顧，實在是成文法的先天不足。於是，法律適用需要一冊詳細的、活頁形式的使用說明書，幫助讀者還原被抽象法條隱去的具體，同時不斷添加使用者的新發現以節省後來者的使用成本」），仍然應當在現行法之中找到像誠實信用、公序良俗原則這樣的支撐點，否則不但依法裁判無從談起，最嚴重的是司法會淪為法官的任性。

在本部分，湯老師還討論了法教義學溝通立法、司法與法學的功能，初入法門的諸位不知對這三者的關係是什麼看法呢？原則上，立法者制定法律，司法者適用法律，法學家發展法律，似乎是一派和諧的景象。但諸位將來在實習和工作中，很有可能會發現現實是一副三國殺的場景，司法者埋怨立法不可操作，法學家批評司法僵化裁判，司法者批評學者脫離實際，不一而足，這到底是基於什麼原因，大家目前不必關注，需要留意的是，為什麼說法解釋學是溝通這三者的最佳方案，試想，假如我們「少談些主義，多研究問題」，能夠學會用這個方法貫通三者，那將來的就業豈不是更方便了嗎？

（未完待續）

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