受賄類犯罪的21條裁判規則（三）

目錄

一、僅有投資之名但不承擔風險且在項目獲利後收受本金和收益的，屬於受賄

二、行為人通過上級的職務行為為請託人謀取不正當利益索取或收受財物屬於利用本人職權或者地位形成的便利條件受賄

三、社區衛生服務中心網管員為醫藥銷售代表「拉單」收受財物的行為是否屬於受賄取決於其是否為國家工作人員

四、非特定關係人憑藉國家工作人員的關係「掛名」取酬並將財物分與國家工作人員的構成共同受賄

五、利用職務便利為他人謀取利益並授意他人向第三人「出借」免除還款義務款項的行為屬於受賄

一、僅有投資之名但不承擔風險且在項目獲利後收受本金和收益的，屬於受賄

1.裁判要旨

a.利用職務便利為他人謀取利益後，僅有投資之名但不承擔投資風險，在項目獲得利潤後收受投資本金和收益的，應認定為受賄。

b.以「合作投資」為名實際由他人出資的，受賄數額應為他人給國家工作人員的出資額。

2. 案件名稱

朱永林受賄案

3.案件來源

《刑事審判參考》總第81集【724號】

4.基本案情

被告人朱永林，男，1962年8月13日出生，原系浙江省湖州市吳興區織里鎮政府機關工作人員。自2005年3月起擔任湖州市吳興區環渚鄉副鄉長，分管城建、土管等工作；自2008年起擔任湖州市吳興區織里鎮副鎮長。

2004年10月，湖州市政府決定對位於湖州市環渚鄉西白魚潭地塊進行城建項目開發，開發商為日月置業有限公司（以下簡稱日月公司），環渚鄉政府成立拆遷小組，並由被告人朱永林負責整個拆遷工作，蘇四榮實際所有的融達公司整體廠房也在拆遷範圍內。後蘇四榮因拆遷賠償數額問題與日月公司發生分歧，經朱永林和朱海毛（時任環渚鄉黨委書記，另案處理）多次與日月公司溝通，最後確定賠償總額為人民幣（以下幣種均為人民幣）240萬元。蘇四榮為感謝朱永林和朱海毛在融達公司拆遷補償中的幫助，提出朱永林和朱海毛日後購房時各補貼30萬元，朱永林及朱海毛均未拒絕。

2006年四五月，蘇四榮有意購買日月城小區22號商務樓，請時任環渚鄉副鄉長的朱永林出面與日月公司談價，並最終談定價格為1280萬元，蘇四榮與日月公司口頭約定預付定金100萬元。為感謝朱永林在融達公司拆遷過程中的幫忙和購買商務樓過程中在談定價錢上的幫助，蘇四榮同意朱永林參與購買該房產轉手獲利，並約定每人出資50%。2007年4月28日，蘇四榮向日月公司繳納了第一筆定金60萬元（朱永林未付，而是讓蘇四榮幫其墊付30萬元）。5月初，蘇四榮聯繫了買家邱小根，商定由邱小根在1280萬元的基礎上加價180萬元購買該商務樓。因邱小根暫時無現金支付，而蘇四榮已交納定金60萬元，故由邱小根出具了60萬元的借條。5月10日，朱永林向蘇四榮支付了由蘇四榮墊付的30萬元定金。5月16日，蘇四榮出面與日月公司辦理了認購手續，認購人為蘇四榮和朱永林，朱永林的名字由蘇四榮代簽。根據約定，蘇四榮和朱永林尚有40萬元定金沒有支付。日月公司向蘇四榮催款。7月18日，蘇四榮又向日月公司繳納了40萬元，朱永林仍未支付其中的50%，即20萬元。因朱永林不斷向蘇四榮、邱小根催討本金和溢價款，10月22日、Il月1日蘇四榮分別支付給朱永林20萬元和30萬元。2007年l1月起，邱小根陸續向蘇四榮支付房款和溢價款。至案發時，朱永林實際收到現金共計110萬元。（部分內容略）

5. 裁判結果

浙江省湖州市吳興區人民法院認為，被告人朱永林身為國家工作人員，利用職務上的便利，非法收受他人錢財共計580580元，為他人謀取利益，其行為構成受賄罪。蘇四榮在融達公司拆遷賠償中得到了朱永林的幫助，朱永林還利用職務之便，出面為蘇四榮與日月公司談定了較低的價格，朱永林是在下家邱小根決定加價180萬元購買該商務樓的情況下，才拿出30萬元；之後，又由蘇四榮一人支付了剩餘的定金40萬元，且在蘇四榮未從邱小根處拿到購房款的情況下，由蘇四榮向朱永林支付本金和利潤，其行為符合受賄罪權錢交易的本質。受賄數額以被告人朱永林未實際出資的50萬元認定，其餘款項屬於犯罪所得孳息，應予沒收。（部分內容略）

6.裁判理由

（一）利用職務便利為他人謀取利益後，僅有投資之名但不承擔投資風險，在項目獲得利潤後收受投資本金和收益的，應認定為受賄

被告人朱永林與蘇四榮一起購買日月城小區22號商務樓，然後加價180萬元賣給邱小根，朱永林因此共收受110萬餘元，其中投資50萬元，其餘為投資收益。關於該行為是否構成受賄罪，有兩種意見：第一種意見即公訴機關的指控意見，認為朱永林的行為構成受賄罪；第二種意見即被告人和辯護人的辯護意見，認為朱永林與蘇四榮合作投資商務樓，系正常的投資行為，且朱永林有實際出資，其行為不構成受賄罪。

我們同意第一種意見：具體理由如下：

1、朱永林利用職務便利，為蘇四榮謀取利益，具備了受賄罪的前提條件

本案中，開發商日月公司對環渚鄉西白魚潭地塊進行城建開發，朱永林身為湖州市吳興區織里鎮政府機關的工作人員，負責拆遷工作。朱永林為蘇四榮廠房的賠償數額問題，利用自身職務便利，與日月公司進行協商，經過多次談判，最終確定賠償數額。在最終的安置補償中，蘇四榮所在的融達公司通過簽訂虛假協議得到了240萬元的賠償。因此，朱永林已經實施了利用職務上的便利為他人謀取利益的行為。

2、朱永林以「合作投資」為名，卻未實際投資，在項目獲得利潤後收受「合作者」蘇四榮的投資本金，屬於非法收受他人財物

對此種情形能否認定為收受賄賂或索取賄賂，2007年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布的《關於辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）明確規定：國家工作人員利用職務上的便利為請託人謀取利益，由請託人出資，「合作」開辦公司或者進行其他「合作」投資的，以受賄論處；國家工作人員利用職務上的便利為請託人謀取利益，以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取「利潤」，沒有實際出資和參與管理、經營的，以受賄論處。

本案中，從表面來看，朱永林曾經付給蘇四榮30萬元，但實質上，其在合作投資房產中並未出資，也未參與管理和經營，更未承擔投資風險，其行為不屬於真正意義上的出資合作投資行為。第一，朱永林未按約出資（交付定金）。第二，朱永林與日月公司談價格的行為不屬於合作投資中的管理、經營行為。第三，朱永林雖然向蘇四榮支付由蘇四榮墊付的30萬元，但是在蘇四榮已找到下家邱小根，並談妥由邱小根加價180萬元購買房產之後支付的。因此，朱永林在合作投資中的出資行為是不承擔投資風險的，其在已經明確可以取得巨額利潤時，才給付蘇四榮「墊付款」。當邱小根因資金短缺，未能及時支付蘇四榮相應的款項時，朱永林又多次向蘇四榮催討並得到「本金」和「利潤」。朱永林的「出資」不符合投資的本質，其從蘇四榮處要回的投資款性質上屬於非法收受他人財物，而其所謂的「利潤」也不是「也資」的合法收入。

3、朱永林主觀上具有受賄的故意

本案中，蘇四榮在日月公司陸續支付240萬元補償款後，為感謝朱永林、朱海毛的幫助，提出對朱永林、朱海毛日後購房時各補貼30萬元，朱永林未予拒絕。之後，蘇四榮看到日月城商務樓比較好，認為如果買得便宜肯定有錢賺，於是想藉機分給朱永林利潤，以感謝朱永林的幫助。通過朱永林與日月公司談價，蘇四榮以較低的價格購得商務樓，從而轉手倒賣獲利。朱永林明知蘇四榮與其「共同投資」、分享利潤，是感謝其曾經利用職務上的便利為蘇四榮謀取利益，仍多次向蘇四榮催要「利潤」款，符合權錢交易的本質特徵。

（二）以「合作投資」為名實際由他人出資的，受賄數額應為他人給國家工作人員的出資額

本案中，對如何認定受賄數額，有三種意見：第一種意見認為，應認定為80萬元。被告人一共拿到110萬元，扣除事先曾拿出的30萬元，所獲的利潤80萬元應認定為受賄數額。第二種意見認為，應認定為50萬元。按照約定，被告人朱永林應出資50萬元，其並未按約實際出資，應以其出資額50萬元認定受賄數額。第三種意見認為，應認定為20萬元。第一筆定金60萬元的50％（即30萬元），由蘇四榮墊付，朱永林事後已返還，故不能認定為受賄數額；朱永林未支付第二筆定金40萬元的50%（即20萬元），應認定為受賄數額。

我們認為，朱永林的受賄數額應認定為50萬元。理由如下：

1、《意見》第三條第一款明確規定，國家工作人員利用職務上的便利為請託人謀取利益，由請託人出資，「合作」開辦公司或者進行其他「合作」投資的，以受賄論處

受賄數額為請託人給國家工作人員的出資額。本案中，朱永林從蘇四榮處共收受110萬元，其中50萬元是蘇四榮為朱永林支付的「合作」資金，其餘60萬元是「投資」所得利潤，故朱永林受賄數額應為50萬元。第一種意見認定受賄數額為80萬元，將犯罪所得收益也作為受賄數額的一部分，與《意見》規定不符。朱永林所得的60萬元利潤作為犯罪所得的收益，應予追繳，並在量刑時酌情考慮，但不能認定為受賄數額。

2、朱永林曾經付給蘇四榮的30萬元不應從受賄總額中扣除，因此，受賄數額不應認定為20萬元

如前所述，朱永林返還給蘇四榮30萬元定金時，蘇四榮與下家邱小根已談妥加價轉賣，邱小根還寫下欠朱永林60萬元的欠條，之後朱永林才拿出30萬元。因此，朱永林是在毫無投資風險的情況下拿出30萬元的。此時朱永林出資的30萬元，不能認定為投資。另外，從行賄方的主觀故意來看，雙方行賄的數額也是以出資額即50萬元為基礎的。

二、行為人通過上級的職務行為為請託人謀取不正當利益索取或收受財物屬於利用本人職權或者地位形成的便利條件受賄

1.裁判要旨

a.行為人通過上級的職務行為，為請託人謀取不正當利益，索取或收受財物，屬於利用本人職權或者地位形成的便利條件受賄。

b.行為人既是國家工作人員，又與被其利用的其他國家工作人員之間具有不正當男女關係，其利用本人職權或者地位形成的便利條件的行為應適用刑法第三百八十八條的規定，而不是第三百八十八條之一的規定。

2. 案件名稱

陸某受賄案

3.案件來源

《刑事審判參考》總第84集【754號】

4.基本案情

2009年年底至2010年5月期間，被告人陸某（劉某情人）利用其擔任某市某區新城管委會辦公室主任及某市某區發展和改革局副局長這一職權、地位形成的便利條件，通過劉某擔任某市某區人民政府副區長、中共某區新城工委書記並全面負責某區新城建設的職務上的行為，使不具備投標資格的某區森林地面工程有限公司，通過掛靠有資質的企業參與某區新城4個建設工程的投標並中標，為該公司謀取不正當利益，先後4次收受該公司法定代表人薛某所送的現金合計70萬元。

2009年年底至2010年5月期間，陸某又利用自己職權形成的便利條件，通過劉某職務上的行為，使某市建設管理諮詢有限公司違規承接了某區新城建設項目編標業務，為該公司謀取不正當利益，先後兩次收受該公司董事長陳某所送的現金合計15萬元。2010年春節前，陸某以同樣的手段，使不具備投標資格的某市市政工程有限公司，通過掛靠有資質的企業參與某區道路及排水工程的投標並中標，為該公司謀取不正當利益，收受該公司董事長薛某所送的現金1萬元。

5. 裁判結果

某區人民法院審理認為，刑法第三百八十八條規定的「利用本人職權或者地位形成的便利條件」，是指行為人對被其利用的國家工作人員之間在職務上沒有制約關係，但是行為人利用了本人職權或者地位產生的影響。本案被告人陸某先後擔任某區城管委會辦公室主任、發展和改革局副局長，與時任某區人民政府副區長、某區新城工委書記的劉某在職務上沒有制約關係，但有工作聯繫，且陸某的職權和地位對劉某職務上的行為能夠產生一定的影響，因此，陸某通過劉某職務上的行為，為請託人謀取不正當利益，並收受請託人財物的，應以受賄論處。 (省略部分內容）

6.裁判理由

（一）行為人通過上級的職務行為，為請託人謀取不正當利益，索取或收受財物，屬於利用本人職權或者地位形成的便利條件受賄

如何理解行為人「利用本人職權或者地位形成的便利條件」，理論界和實踐中主要有以下三種觀點：第一，「制約關係說」，即行為人利用本人職權或者地位形成的對其他國家工作人員的制約關係，包括縱向的制約關係和橫向的制約關係。第二，「制約關係和工作聯繫說」，即指行為人利用自己的職權或地位形成的對其他國家工作人員的制約關係或工作聯繫，如上下級之間的隸屬關係，或單位與單位之間的工作聯繫。第三，「非制約關係說」，即認為刑法第三百八十八條與第三百八十五條一般受賄的區別之一是行為人對被利用的國家工作人員之間不存在職務上的制約關係，而一般受賄則存在職務上的制約關係？

我們認為，在主觀要件上，第三百八十五條一般受賄以「為他人謀取利益」為要件，而第三百八十八條斡旋受賄則必須以「謀取不正當利益」為要件。對於索取型受賄而言，第三百八十五條只要「索取他人財物」即可構成犯罪，不必「為他人謀取利益」；而第三百八十八條斡旋受賄無論是「索取」型還是「收受」型，都必須具備為請託人謀取不正當利益的要件，才能構成犯罪。從立法意圖分析，立法者是為嚴密法網，加大對受賄犯罪的打擊力度，將斡旋受賄列入刑法懲治的範圍。同時，修訂後的刑法為防止不適當地擴大打擊面，又把斡旋受賄的懲處對象限制在謀取不正當利益的範圍之內。按「制約關係說」，只有在行為人的職務對第三人的職務存在制約關係的情況下，收受賄賂的行為才納入斡旋受賄的範疇，其結果必然是減小了對受賄罪的打擊力度，使原本按一般受賄懲處的行為只能按斡旋受賄處理。

通常情況下，職務越高，越不需要具體的部署、審批等行為，只需要指示、原則安排甚至暗示即可。按「制約關係說」，還容易導致對職務越高的領導幹部受賄越難按一般受賄懲處的現象發生。可見，無論是從立法意圖還是從罪刑責任分析，「制約關係說」都不符合司法實踐。「制約關係和工作聯繫說」面臨「制約關係說」同樣的問題。「非制約關係說」更符合立法原意，也更有利於依法打擊受賄犯罪。我們贊同「非制約關係說」的觀點，「利用本人職權或者地位形成的便利條件」應理解為行為人對被其利用的國家工作人員在職務上沒有制約關係，但是行為人利用了本人職權或者地位產生的影響。本案中，劉某是陸某的上級領導，陸某的職務對劉某的職務不具有制約關係，但陸與劉之間存在工作聯繫，陸的職權和地位可以對劉的職務行為產生一定的影響，陸通過劉職務上的行為，為請託人謀取不正當利益，應當屬於利用本人職權或者地位形成的便利條件受賄的情形。

（二）行為人既是國家工作人員，又與被其利用的其他國家工作人員之間具有不正當男女關係，其利用本人職權或者地位形成的便利條件的行為應適用刑法第三百八十八條的規定，而不是第三百八十八條之一的規定

陸某除了是劉某的下屬，有工作上的聯繫外，其還與劉某有不正當的男女關係。一方面，其與劉某有工作聯繫，可以利用本人職權形成的便利條件，通過劉某職務上的行為為請託人謀取不正當利益；另一方面，其與劉某有情人關係，不能排除其可通過「枕邊風」影響劉某，進而通過劉某職務上的行為為請託人謀取不正當利益。一種觀點認為，對於此種既有國家工作人員身份，又有情人身份的人實施的「斡旋受賄」行為，究竟認定為受賄罪還是利用影響力受賄罪，應根據其影響其他國家工作人員的職務行為是其公職人員身份還是情人身份。此種觀點不但會帶來證明的困難，而且與立法意圖和政策精神背道而馳。

在現實生活中，除了言詞證據，很難獲得其他能夠界定究竟是以國家工作人員身份還是情人身份來影響其他國家工作人員職務行為的證據。如果行為人主觀上避重就輕，不願如實供述，那麼幾乎所有的此類案件就只能以利用影響力受賄罪論處。立法者當初之所以增設利用影響力受賄罪，就是為了嚴密法網，加大對受賄犯罪的打擊力度；但如果增設罪名的結果卻是使本應適用較重處罰的罪名變得只能適用較輕處罰的罪名，其中不合理性不言自明。

正確區分刑法第三百八十八條規定的受賄與刑法第三百八十八條之一規定的利用影響力受賄的界限，不能忽視立法演變所體現的立法原意。隨著近年來，與國家工作人員有親屬關係、親密關係的人利用國家工作人員職務行為這樣或那樣的影響實施的受賄行為增多，2009年《刑法修正案（七）》增設了利用影響力受賄的情形。這種立法變化反映立法者嚴密法網，不斷加大受賄犯罪懲治力度的立法初衷。在利用影響力受賄過程中，行為人對國家工作人員（或者離職的國家工作人員）是用親屬、友情、同鄉等關係施加影響，並無權力制約關係或者職權或者地位形成的便利條件，社會危害性相對較低，故刑法規定適用相對輕緩的刑罰。因此，具有國家工作人員身份，又具有情人身份的行為人利用第三人的職務行為受賄的定性，往往會面臨刑法第三百八十五條與第三百八十八條，第三百八十八條與第三百八十八條之一的適用爭議。

我們認為，只要國家工作人員同時具備本人的職權或者地位形成的便利條件和其與其他國家工作人員的密切關係，原則上應當依照刑法第三百八十八條的規定，以受賄罪論處；但確有證據證實國家工作人員僅利用了其與被其利用的其他國家工作人員的密切關係的，應當依照刑法第三百八十八條之一的規定，以利用影響力受賄罪論處。

三、社區衛生服務中心網管員為醫藥銷售代表「拉單」收受財物的行為是否屬於受賄取決於其是否為國家工作人員

1.裁判要旨

a.社區衛生服務中心是否為國有事業單位決定了被告人能否構成受賄罪。

b.國家工作人員應當以是否從事公務為依據，若被告人從事的活動具有公務性質，應當認定為國家工作人員。

2. 案件名稱

呂輝受賄案

3.案件來源

《刑事審判參考》總第87集【806號】

4.基本案情

2004年5月被告人呂輝進入新港衛服中心擔任網路管理員，系臨時工，2008年8月成為新港衛服中心的正式職工。2009年12月，新港衛服中心併入嘉興衛服中心，呂輝繼續擔任新合併成立的嘉興衛服中心的網路管理員。上述兩家社區衛生服務中心的性質均繫上海市虹口區衛生局差額撥款的國有事業單位。2006年至2010年，呂輝利用擔任上述兩家單位網路管理員的職務便利，在負責為本單位採購計算機及相關配件的業務過程中，多次收受供貨單位上海廣創科技有限公司銷售員吳麗、上海切爾頓企業管理諮詢有限公司總經理盧中秋、上海紫越網路科技有限公司銷售員郁凱以及UPS供應商王健宏的賄賂，共計人民幣（以下幣種同）14.47萬元。在負責管理本單位醫藥信息的過程中，多次擅自對外提供醫生藥品用量等信息並收受醫藥銷售代表鄧施方、劉文軍的賄賂，共計2.35萬元。2011年4月19日，呂輝主動向所在單位投案，並如實供述了上述受賄犯罪事實。到案後，呂輝又主動向有關部門檢舉揭發了他人犯罪行為，且經查證屬實。呂輝在其家屬的幫助下主動向法院退贓10萬元。

5. 裁判結果

上海市虹口區人民法院認為，被告人呂輝身為在國有事業單位中從事公務的國家工作人員，利用職務上的便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益，其行為構成受賄罪。呂輝具有自首情節和立功表現，可以減輕處罰。呂輝在其家屬的幫助下主動退出部分贓款，可酌情從輕處罰。上海市虹口區人民法院以受賄罪判處被告人呂輝有期徒刑六年，並處沒收財產二萬元，尚未退出的贓款連同已退出的贓款一併予以追繳。

一審宣判後，呂輝提出上訴。上海市第二中級人民法院裁定駁回上訴，維持原判。（部分內容略）

6.裁判理由

近年來，商業賄賂在一些領域和行業滋生蔓延並有愈演愈烈之勢，嚴重危害我國市場經濟的健康發展。為此，最高人民法院、最高人民檢察院2008年11月20日聯合發布了《關於辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）。根據《意見》第四條的規定，醫療機構中的國家工作人員，在藥品、醫療器械、醫用衛生材料等醫藥產品採購活動中，利用職務上的便利，索取銷售方財物，或者非法收受銷售方財物，為銷售方謀取利益，構成犯罪的，以受賄罪定罪處罰。醫療機構中的非國家工作人員，有前款行為，數額較大的，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。醫療機構中的醫務人員，利用開處方的職務便利，以各種名義非法收受藥品、醫療器械、醫用衛生材料等醫藥產品銷售方財物，為醫藥產品銷售方謀取利益，數額較大的，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。本案在審理過程中，對新港衛服中心、嘉興衛服中心的所有制性質以及呂輝身份的定性，控辯雙方爭議很大。我們認為，新港衛服中心和嘉興衛服中心繫國有事業單位，呂輝收受賄賂的行為構成受賄罪：具體理由如下：

（一）經過客觀、全面地分析證據，應當認定新港衛服中心和嘉興衛服中心繫國有事業單位

刑法第九十三條規定：「本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和周家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。」呂輝並非受委派，也非依照法律擔任網路管理員，因此對其是否能以國家工作人員論處，首先要確認其所在的新港衛服中心和嘉興衛服中心的性質。

控方認為新港衛服中心和嘉興衛服中心的性質系國有事業單位依據的證據主要有兩家單位的《事業單位法人證書》、《組織機構代碼證》、《醫療機構執業許可證》、上海市虹口區編製委員會出具的《關於事業單位依法登記情況的說明》、上海市虹口區衛生局出具的《關於社區衛生服務中心相關事宜情況》以及新港衛服中心、嘉興衛服中心主任許祖芳的證言等。而辯護人認為，其提供的證據系通過政府信息公開渠道得到的上海市衛生局出具的《「嘉興衛服中心」醫療機構執業登記信息》（以下簡稱《信息》）。《信息》顯示嘉興衛服中心的所有制形式系集體所有制，因此，一審判決認定嘉興衛服中心和新港衛服中心繫國有事業單位的證據不足。

我們認為，對上述控辯雙方提供的證據的審查、判斷應當從以下兩個方面人手：一是審查證據的證據能力，這是解決證據適格性的問題，即證據必須合法取得才具有證據資格，才能作為案件事實的認定依據；二是判斷證據的證明力，即證據對案件事實有無證明作用以及證明程度如何。在同一案件的適格證據中，既有對被告人有利的證據，也有對被告人不利的證據。本案即屬於此種情形。在此種情況下，審判人員應當客觀、全面地分析證據的證明力。如果只簡單採信對被告人不利或者有利的證據，都可能偏離客觀事實。

基於上述認識，上海第二中級人民法院專門發函至上海市衛生局，請該局告知《信息》的來源及依據。上海市衛生局復函稱，該局所提供的信息來源於「醫療機構註冊聯網管理系統（管理版）」的查詢結果，他們提供的是以一定形式記錄、保存的信息，即不對信息作加工處理，該信息錄入所涉醫療機構的主管部門是虹口區衛生局，相關情況的確認由虹口區衛生局負責。然而，虹口區衛生局出具的《關於社區衛生服務中心相關事宜情況》證實，2000年為落實市政府關於城區地段醫院全部向社區衛生服務中心轉化的實事工程要求，地段醫院全部轉變體制，成立社區衛生服務中心。新港衛服中心和嘉興衛服中心的開辦資金由原前身地段醫院（自收自支、自負盈虧的集體所有制單位）變更為社區衛生服務中心所有，兩家社區衛生服務中心均系差額撥款的事業單位，資產屬於國有資產。鑒於虹口區衛生局出具的情況說明與《「嘉興衛服中心」醫療機構執業登記信息》反映的內容截然相反，故審判人員找到虹口區衛生局的相關管理人員，讓其作出解答。

該管理人員的證言證實，2000年之後，全民事業單位和集體事業單位已不再作區分，已沒有集體事業單位的概念。新港衛服中心和嘉興衛服中心系差額撥款的事業單位，資產性質屬於國有資產。由於上海市機構編製委員會辦公室沒有下發正式文件要求對所有制形式進行規範，故虹口區對登記的相關信息未作變更。此外，原新港衛服中心主任、嘉興衛服中心主任許祖芳的證言證實，其於2003午擔任新港衛服中心主任，2009年新港衛服中心與嘉興衛服中心合併後其擔任嘉興衛服中心主任。上述兩家社區衛生服務中心職工的工資全部按照上海市和國家的規定統一分配，由單位填審批表，並由區衛生局核定後發放。職工的工資收入和福利待遇沒有全民和集體的區別，只有職級的區別。

我們認為，通過政府信息公開渠道取得的證據具有證據能力，按理上海市衛生局作為虹口區衛生局的上級行政機關，其出具的證據的證明力應當高於虹口區衛生局出具的情況說明的證明力，但是上海市衛生局只是客觀地提供「醫療機構註冊聯網管理系統（管理版）」中已存在的信息，對系統中反映的嘉興衛服中心所有制形式是否正確不作評判，新港衛服中心和嘉興衛服中心的相關情況由其主管部門上海市虹口區衛生局進行確認。

1998年10月25日國務院令第252號發布的《事業單位登記管理暫行條例》第二條規定：「事業單位是指國家為了社會公益目的，由國家機關舉辦或者其他組織利用國有資產舉辦的，從事教育、科技、文化、衛生等活動的社會服務組織。」上海市虹口區機構編製委員會出具的《關於事業單位依法登記情況的說明》證實，全區所有登記在冊的事業單位，包括上述兩家社區衛生服務中心，這兩家單位從2001年開始即按照國務院第252號令《事業單位登記管理暫行條例》的規定進行管理。

綜合上海市虹口區衛生局出具的情況說明和相關證人證言以及《事業單位登記管理暫行條例》的規定，在對全案證據進行客觀、全面分析之後，2006年至2010年呂輝收受賄賂期間，新港衛服中心和嘉興衛服中心系事業單位，資產性質為國有資產。

（二）國家工作人員應當以是否從事公務為依據，被告人呂輝從事的活動具有公務性質，應當認定為國家工作人員

根據刑法第九十三條的規定以及《全國人民代表大會常務委員會關於〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》的相關規定，雖未列入國家機關人員編製但在國家機關中從事公務的人員，在代表國家機關行使職權時，有瀆職行為，構成犯罪的，依照刑法關於瀆職罪的規定追究刑事責任。可見，國家工作人員的本質特徵是從事公務，認定是否是國家工作人員也應當以是否從事公務為依據。

本案中，對被告人呂輝能否認定為國家工作人員並不取決於其「身份」（是臨時工還是正式工）．而取決於其職責，應當結合呂輝是否從事公務來判斷其是否屬於國家工作人員。本案的審理過程中，對呂輝負責採購計算機及其設備系從事公務沒有爭議，但對於呂輝對社區衛生服務中心的信息進行維護是否屬於從事公務爭議較大。經查，呂輝對社區衛生服務中心的網路信息予以維護的範圍包括對醫生的工作量、業務總金額、看病人次、人均費用、藥品所佔業務總金額的比例等進行統計、匯總，監控醫生超量或者異常用藥情況，及時向院辦公室彙報，並確保統計數據的真實性、安全性和保密性。可見，呂輝在事業單位中履行了對國有資產的管理及對公共事務的監督職責，從事的活動具有公務性質，應當將其認定為國家工作人員。

值得注意的是，應當將呂輝利用網路管理員的職務便利，收受供貨單位相關人員以及醫藥銷售代表給予的財物，並在採購計算機及配件和提供醫生藥品用量信息等方面為他們謀取利益的行為與醫生利用開處方的職務便利，收受藥品、醫療器械、醫用衛生材料等醫藥產品銷售方財物的行為，以及醫生收受紅包的行為相區分。醫生開處方的行為屬於不具備職權內容的勞務活動、技術服務工作，應當以非國家工作人員論：當其利用處方權收受醫藥產品銷售方給予的回扣時，由於其處方權具有對醫藥購銷的實質性影響，能夠被賄賂所左右，可以構成非國家工作人員受賄罪；而當其利用自身的專業技能為患者進行診療時，此時的醫生與患者是一種平等的醫療服務關係，醫生需要遵循專業知識和工作規則為患者服務，不存在受到賄賂影響的職務行為，故醫生收受患者紅包的行為屬於行業不正之風，不能以犯罪論處，可對其進行批評教育或者紀律處分。本案中，呂輝基於其具有公務性質的職務行為獲取了不正當的報酬，依法構成受賄罪。

四、非特定關係人憑藉國家工作人員的關係「掛名」取酬並將財物分與國家工作人員的構成共同受賄

1.裁判要旨

非特定關係人憑藉國家工作人員的關係「掛名」取酬並將財物分與國家工作人員構成共同受賄。

2. 案件名稱

周龍苗等受賄案

3.案件來源

《刑事審判參考》總第93集【884號】

4.基本案情

2007年3月19日，舟山綠城公司與臨城新區公司簽訂了宕渣、種植類土方工程協議，約定由臨城新區公司負責將開山過程中的宕渣和種植類土方運至長峙島內指定的地點。經招投標，臨城新區公司將該項作業連同整體爆破炮台山的工程轉承包給舟山市大昌爆破有限公司（以下簡稱大昌公司）。2008年7月，大昌公司開始對炮台山實施整體爆破。按照合同約定，由臨城新區公司指定將宕渣運送至長峙島綠城地塊進行填平工作的分包單位。根據新城管委會的相關政策，宕渣運輸填平工程屬於四項基礎工程（石渣填埋、土方挖運、臨時圍牆砌築、機械租賃）之一，應當優先考慮臨城當地人承接，具體協調工作由臨城新區公司綜合開發處負責，故一些臨城當地人都向時任綜合開發處處長的周龍苗要求承接宕渣運輸工程。周龍苗妻子的舅舅被告人虞平安聽到消息後也向周龍苗提出要求承包工程。周龍苗告知虞平安不是臨城當地人且無資質很難承接到工程，但表示會儘力幫忙爭取與他人合作。

隨後，建新公司朱登偉也向周龍苗提出要求承接該填渣工程，周龍苗要求朱登偉與虞平安合作，朱登偉表示如讓虞平安參與該工程其利潤就會損失，周龍苗明確表示其會向大昌公司提出，讓大昌公司減少管理費。朱登偉因考慮到周龍苗系臨城新區公司綜合開發處處長，具體負責該項工程，如不同意跟虞平安合作，其很難承接到該工程，遂答應了周龍苗的要求。周龍苗、虞平安與朱登偉及其下屬車隊的兩位負責人一起商量合作承接工程事宜。周龍苗提出建新公司有資質且車隊是現成的，承接工程具體由建新公司出面，虞平安無須參與該工程的具體管理及付出勞務、費用等，工程結束後分一部分利潤給虞平安，虞平安、朱登偉均表示同意。之後，虞平安與朱登偉也談妥了利潤如何分配。後經周龍苗的協調幫助，建新公司順利承接到了該宕渣運輸工程，大昌公司也收取了低於當時當地管理費行業標準的管理費。2008年8月該工程結束，建新公司分三次將工程利潤的一半共計50萬元給了虞平安。虞平安為感謝周龍苗在承接工程上的幫忙，送給周龍苗妻子5萬元，周妻收受後告知了周龍苗。（部分內容省略）

5. 裁判結果

舟山市中級人民法院認為，被告人周龍苗身為國有公司中從事公務的人員，利用職務便利，為他人謀取利益，夥同被告人虞平安共同收受他人50萬元，其中周龍苗分得5萬元，虞平安分得45萬元，周龍苗還單獨收受他人財物共計價值2.98萬元，二被告人的行為均構成受賄罪。（部分內容省略）

6.裁判理由

我們認為：周龍苗利用職務上的便利，為朱登偉謀取利益，授意朱登偉以與虞平安合作承接工程的方式，讓虞平安獲取利潤，應當以受賄論處。虞平安作為周龍苗的特定關係人，對此是明知的，系與周龍苗有通謀，應當以受賄罪的共犯論處。

具體理由如下：

（一）周龍苗、虞平安的行為不屬於「由特定關係人收受賄賂」的情形

根據最高人民法院、最高人民檢察院2007年7月8日聯合印發的《關於辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）的規定，特定關係人是指與國家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關係的人。被告人虞平安是周龍苗妻子的舅舅，不屬於近親屬，因此，認定虞平安是否屬於周龍苗的特定關係人，要看虞平安是否與周龍苗有共同利益關係。綜合案情看，在虞平安找周龍苗幫忙承接工程之前，虞平安與周龍苗家以及周龍苗岳父母家之間沒有任何人情往來，可以基本斷定二人之間無共同財產關係，也無其他經濟利益關係，故二被告人之間不具有共同利益關係，虞平安不屬於周龍苗的特定關係人。

（二）周龍苗、虞平安的行為符合共同受賄的特徵

從現有證據分析，周龍苗在幫忙虞平安承接工程之初沒有通過虞平安收取朱登偉錢財而與虞平安共同佔有的主觀預謀，其幫助虞平安主要是念及其和虞平安的親戚關係，而不是從中謀取其個人利益。不過，虞平安後來給了周龍苗5萬元，客觀上造成了共同佔有請託人所送財物的事實。這種情形下，周龍苗、虞平安的行為是否構成共同受賄，要藉助對《意見》第七條的準確理解。

《意見》第七條規定了三種受賄情形，其中第三種情形是指特定關係人以外的其他人與國家工作人員通謀，由國家工作人員利用職務上的便利為請託人謀取利益，收受請託人財物後雙方共同佔有的，以受賄罪的共犯論處。根據該規定，結合上述事實，判斷周龍苗和虞平安是否構成共同受賄，必須明確以下兩點：第一，二被告人是否具有通謀；第二，二被告人是否共同佔有請託人所送的財物。

關於第一點，如果虞平安與建新公司朱登偉的合作是正常合作，即雙方都參與投資、管理，且經營利潤按照投資比例分配，即使周龍苗為虞平安參與合作打過招呼，朱登偉是基於周龍苗的職權和地位影響才讓虞平安參與合作，也不應將虞平安基於周龍苗的行為獲取的所得認定為受賄。然而，本案中，虞平安與朱登偉的合作顯然是非正常的。朱登偉首先提出如讓虞平安參與合作，工程利潤就會遭受損失，周龍苗當即明確表示其會向大昌公司提出讓大昌公司減少管理費，儘可能保證工程利潤。在此情況下，朱登偉遂答應了周龍苗的要求。

再者，由建新公司出面承接工程，虞平安不參與實際投資、管理，僅分取利潤，也是周龍苗提出的，只是具體利潤分多少是由虞平安和朱登偉兩人商談的。可見，周龍苗、虞平安、朱登偉三人均明知本案的這種合作模式是基於周龍苗系臨城新區公司綜合開發處處長這一職務的影響，三人均對權錢交易主觀上明知，二被告人事前具有通謀這一點也是明確的。

關於第二點，雖然表面上看周龍苗本人沒有直接獲得財物，但朱登偉送給虞平安「利潤」完全是基於周龍苗的授意，而虞平安之所以獲利，完全是源於周龍苗與朱登偉之間的權錢交易和周龍苗對交易對象的處分。虞平安在未實際參與投資、管理的情況下分取利潤是周龍苗提出的，雖然其對虞平安具體分取多少利潤未必明知，但周龍苗向朱登偉提出虞平安分配利潤時，並未提出數額限制，即不管虞平安具體分多少，都不違背周龍苗的意志。

事後，虞平安在收取50萬元利潤款後將其中的5萬元交給周龍苗的妻子，周龍苗在獲知後，既未對虞平安的分配數額提出限制，也未向虞平安要求將分配利潤返還朱登偉。因此，周龍苗應當對虞平安收受的50萬元承擔刑事責任。虞平安將5萬元交給周龍苗的妻子，只是贓物處理的一個具體環節。換言之，即便周龍苗不收取虞平安的5萬元，周龍苗利用職務便利為朱登偉謀取利益，朱登偉則將利潤交給由周龍苗指定的虞平安，也完全符合權錢交易的本質特徵。最高人民法院2003年印發的《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》明確指出，國家工作人員利用職務上的便利為他人謀取利益，並指定他人將財物送給其他人，構成犯罪的，應當以受賄罪定罪處罰。

綜上，周龍苗利用職務便利為朱登偉謀取利益，而由周龍苗指定虞平安在既不出資，也不參與管理經營的情況下，收取50萬元，事後其又收取虞平安給的5萬元，其行為構成受賄罪，虞平安成立受賄罪的共犯，共同受賄數額應當認定為50萬元。

五、利用職務便利為他人謀取利益並授意他人向第三人「出借」免除還款義務款項的行為屬於受賄

1.裁判要旨

利用職務便利為他人謀取利益，授意他人向第三人出借款項，還款義務最終被免除的，屬於受賄。

2. 案件名稱

雷政富受賄案

3.案件來源

《刑事審判參考》總第93集【885號】

4.基本案情

2007年7月至2008年12月，被告人雷政富利用職務之便，為重慶勇智實業開發有限公司（以下簡稱勇智公司）承接工程項目等提供幫助。2008年1月，重慶華倫達服飾有限公司（以下簡稱華倫達公司）法定代表人肖燁（另案處理）等人為謀取非法利益，安排趙某（另案處理）偷拍趙某與雷政富的性愛視頻。同年2月14日，雷政富與趙某在金源大飯店再次開房時被肖燁安排的人當場「捉姦」，假扮趙某男友的張進、扮私家偵探的嚴鵬（另案處理）對雷政富播放了雷與趙某的性愛視頻，雙方為此發生糾紛。肖燁接趙某的電話通知來到飯店後假意協調解決，讓雷政富離開。

2008年2月16日，肖燁以張進要鬧事為由，以借為名向雷政富提出「借款」人民幣（以下未標明幣種的均為人民幣）300萬元，雷政富擔心不雅視頻曝光，在明知其被肖燁設局敲詐的情況下，要求勇智公司法定代表人明勇智「借款」300萬元給肖燁的公司。同年2月18日，肖燁向勇智公司出具借條。次日，勇智公司向華倫達公司轉賬300萬元。同年8月18日，該「借款」期滿後，肖燁個人及其重慶永煌實業（集團）有限公司（以下簡稱永煌公司）的賬上均有足額資金，但未歸還。雷政富得知肖燁未歸還後向明勇智表示由其本人歸還，明勇智提出不用雷歸還，雷予以認可。2010年11月，雷政富害怕事情敗露，經與肖燁共謀後，為掩飾該事實，於2010年11月16日，以「還款」的名義，由永煌公司轉賬100萬元到勇智公司賬上。

5. 裁判結果

重慶市第一中級人民法院認為，被告人雷政宮身為國家工作人員，利用職務之便，為他人謀取利益，非法收受他人財物共計316萬餘元，其行為構成受賄罪。一審宣判後，被告人雷政富不服，向重慶市高級人民法院提起上訴，重慶市高級人民法院裁定駁回上訴維持原判。（部分內容省略）

6.裁判理由

我們認為：肖燁等人拍攝雷政富的不雅視頻，設計「捉姦」，以此相要挾，要求雷政富提供資金，雷政富在明知被敲詐的情形下，我到自己曾利用職權為之謀利的勇智公司法定代表人明勇智，要求明勇智「借款」給肖燁。明勇智基於雷政富的職權影響而答應「借款」，且「還款」到期肖燁拒絕還款後，雷政富主動積極將該債務攬為自己承擔，明勇智亦基於之前得到雷政富的職權關照並想繼續得到雷政富的關照，提出免除該債務，雷政富予以認可，即明勇智與雷政富達成了無需還款的合意，二人此時達成了行受賄的合意。此款名為公司之間的借貸，實為一種權錢交易行為，是明勇智為雷政富被肖燁敲詐300萬元買單的行賄款。

利用職務便利為他人謀取利益，授意他人向第三人出借款項，還款義務最終被免除的，屬於受賄。本案的爭議焦點是明勇智按照雷政富的要求將300萬元出借給肖燁，肖燁拒絕還款後，雷政富自攬債務責任，明勇智表示免除債務責任，能否認定為雷政富受賄。爭議的原因在於此案的特殊性：一是雷政富並沒有直接收到明勇智的300萬元；二是明勇智免除的並非是雷政富本人的債務。

免除第三人債務能否成為受賄罪的對象。本案中，被告人雷政富利用職務便利為明勇智謀取利益，授意明勇智向肖燁出借款項，還款義務被免除的，構成受賄罪。具體分析如下：

(1)雷政富利用職務之便為明勇智謀取了利益。

(2)明勇智「出借」給肖燁的錢款是基於雷政富的要求及其所需實際等同於「出借」給雷政富，免除肖燁的債務實際等同於免除雷政富的債務，更何況明勇智是在雷政富自攬還款責任後免除，即實質上免除的是雷政富本人的還款義務。

(3)明勇智出借300萬元以及後來免除該債務都是基於雷政富的職務影響。雷政富之所以在受到肖燁要挾時聯繫明勇智「借款」，原因在於勇智公司此前在承接工程等事項上得到雷的幫助，並希望繼續得到關照，為此明勇智還向雷政富許諾會表示感謝。

(4)明勇智表示免除債務時雙方即達成行受賄合意。肖燁提出「借款」300萬元時，是以「借款」的名義行敲詐之實。雷政富雖然明知肖燁敲詐，授意明某支付巨額資金給肖燁，但其主觀上是希望肖燁歸還的，之後還為肖燁介紹工程，為肖燁還款提供條件。明勇智此時是基於雷政富的職務影響才出借300萬元，但雙方尚未達成行受賄的合意。在「借款」到期後，明勇智多次向肖燁催收，肖燁以資金緊張為由予以搪塞。明勇智告知雷政富後，雷政富主動表明由自己承擔還款義務，明勇智遂提出無須歸還，即對肖燁的債務予以免除，雷政富也予以認可。

綜上，300萬元「借款」實際上是明勇智通過出藉資金的方式，為肖燁敲詐雷政富的款項買單，本案表面上看雷政富本人沒有獲得財物，但請託人的行賄指向是明確的，最後免除第三人肖燁的債務，完全是基於國家工作人員雷政富的意思，而第三人之所以獲利，完全源於雷政富與明勇智之間的權錢交易和雷政富最終對該財產的處分意思。該筆款項名為肖燁公司與明勇智公司的民間借貸款，實為明勇智與雷政富之間的權錢交易款，屬於賄賂款的性質。

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