非法吸收公眾存款罪 實務解析

目錄：1.法律規定2.法律分析3.關鍵辯護要點歸納4.民刑交叉問題解讀一、法律規定（一）主要法律法規刑法第176條、《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱「解釋」）、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（下稱「意見」）《解釋》第一條：違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件，除刑法另有規定的以外，應認定為刑法第176條規定的「非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款」。《解釋》第二條：非法吸收或變相吸收公眾存款主要有11種形式。（二）立案、量刑標準追究刑事責任量刑個人單位處三年以下有期徒刑或拘役，並處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金。數額20萬以上數額100萬以上對象30人以上對象150人以上直接經濟損失10萬元以上直接經濟損失50萬元以上造成惡劣社會影響或其他嚴重後果數額巨大、其他嚴重情節量刑個人單位三年以上十年以下，並處五萬元以上五十萬元以下罰金。數額100萬以上數額500萬以上對象100人以上對象500人以上直接經濟損失50萬元以上直接經濟損失250萬元以上造成特別惡劣社會影響或其他嚴重後果二、法律分析（一）樣本1，分析案件特點及裁判規則樣本：上海市高院網站上發布的裁判文書，時間跨度為2016年6月至2017年7月。在此期間，上海市一共結案66件，涉及被告人185人、單位9家，涉案金額16.3億元。1、樣本案件特點第一，涉案金額普遍較大。樣本中，個人涉案在100萬以下的僅有15人，佔總體的8%；單位涉案在500萬以下的僅有1家，佔總體的11%。第二，共同犯罪和單位犯罪居多。涉及共同犯罪和單位犯罪的共61件，佔比92%，其中共同犯罪的有58個（包括單位和個人共同犯罪的情形），純單位犯罪的有3個。2、樣本裁判規律第一，適用簡易程序的案件較多。收集的66個案例中，有20個適用了簡易程序，佔到總數的30%。根據《刑訴法》第208條的規定，基層人民法院管轄的案件，同時滿足案件事實清楚、證據充分、被告人承認自己所犯罪行，對指控的犯罪事實沒有異議、被告人對適用簡易程序沒有異議這三個條件的，可以適用簡易程序審判。通過閱讀裁判文書內容發現，此類案件的案發一般來自多個集資參與人的舉報。在此情形下，如果在案的證據充足，辯解的空間不大，一般都選擇認罪以求得到從輕處罰，所以導致簡易程序的大量適用。第二，對主從犯的認定較為嚴格。前文提到的58個共同犯罪的案件中，最終有17個區分了主從犯地位，僅佔總數的29%。第三，量刑上較謹慎。在實踐中，非吸犯罪客觀上往往起到了民間融資的作用，故通常和民間借貸交織在一起。此類犯罪的案發，一般因為承諾的還本付息沒有到位，從而被集資參與人舉報。刑法體系中，非吸犯罪作為非法集資類犯罪的主要罪名，其社會危害程度較小。只要沒造成嚴重的危害後果，在能達到對被告人產生一定懲罰和警示效果的情形下，一般可不予重罰。通過對裁判結果進行統計，具體量刑情況如下圖：三年以下三年以上五年以下緩刑116人（62%）56人（30%）72人（38%）對適用緩刑影響較大的情節統計：情節總人數適用緩刑人數佔比單自首863743%單從犯271348%自首+從犯232086%（二）樣本2，分析犯罪構成要件要素的司法認定及其他情節認定樣本：根據「最高法院裁判文書網」、「無訟案例」，搜索北京市2014年到2016年非吸案共88件，涉案191人。1.「非法吸收存款」行為的認定（1）「非法」的認定非吸的行為首要考察行為的「非法性」。《解釋》第一條規定，本罪的「非法」性體現在「違反國家金融管理法律規定」 。調研中發現，辯護方提出本罪的「非法」僅指的是違反《商業銀行法》相關規定的辯護意見，並據此認為，對於商品回購、股權投資等形式的聚攏資金行為，沒有違反《商業銀行法》的規定，因而不具備非法性。但是無論從法理依據還是司法實踐中，這種意見均未能得到支持。實務中，判決書中一般並未對具體違反何種國家金融管理法律規定展開論述，究其原因就是只要被告人的行為具有「未經有關部門依法批准吸收資金」或者「不具備吸收公眾資金的資質而借用合法的形式吸收資金」兩種行為之一，就可以被認定為其行為具有非法性。因此，在實踐角度去爭論本罪的「國家金融管理法律規定」是廣義的法律還是狹義的法律不具備太大現實意義。（2）「借用合法形式」的認定解釋第二條中列舉了十種變相非吸行為，並設置了兜底條款。司法實踐中，對於「借用合法形式的認定」採用了實質判斷標準，即無論行為人採用何種名目，司法機關會對「非法性、公開性、社會性、利誘性」進行判斷。實務中，採用合法形式進行規避的主要手段如下。①資項目「借款協議」型集資模式採用投資模式常用的手段是向投資人宣稱有相關項目，其中以外貿銷售、互聯網產品為主。這種生產類投資是一種常見而傳統的集資模式，近年來，行為人為規避法律，掩蓋非法集資行為的本質，在簽訂合同時採用了簽訂「借款協議」的方式，即與每名投資者簽訂借款協議，在合同文本中規避投資事項，使合同從形式上看起來是一種民間的借貸關係，而非投資關係【（2016）京01刑終466號】。②投資項目「P2P」型集資模式採用股權、債權投資模式也是傳統的集資手段，有些線下的股權、債權融資模式也開始採取類似於P2P模式進行。此類案件的經營模式是找客戶到公司來辦理抵押投資，這些客戶把固定資產抵押給公司，公司收取客戶高額利息貸款給客戶使用，然後公司再把這些客戶的抵押債權低價轉讓給其他客戶收取錢款，支付給這些債權客戶較低的利息，公司賺取利息差價【（2015）朝刑初字第1119號】。③股權、基金眾籌型集資模式在投資項目的同時，將投資人直接吸收為股東或者設計為「股權投資基金」，使之成為一種股權投資或者債權投資，而後通過「支付股利」或者「基金返利」的名義實現定期返利【（2015）朝刑初字第3283號】。④商品回購、加盟店型集資模式例如，行為人通過發展多家加盟分店，以「體驗式營銷方式」經營產品為名，通過高額返利的方式面向社會公眾非法吸收資金。具體方式為店員每購買一單5500元的產品，以兩個月為期限進行返款，第一個月返還人民幣3000元，第二個月返還人民幣2950元，加盟店店長每吸收一單，獲利人民幣100元，整個資金運轉均通過被告人個人名下的多個賬戶進行，所吸收的資金被用於多種投資經營【（2013）朝刑初字第550號】。有些被告人為規避司法機關對其行為具有「高額返利」性質的認定，將返還的投資款以銷售補貼、辦公費用補貼、等其他名義發放【（2014）三中刑終字第596號】。這種返還雖然以「補貼」名義進行，但是仍然不能擺脫其定期返利的實質，因此司法機關在對其行為性質的認定上仍將其評價為非法集資行為。（3）向不特定社會公眾公開宣傳的認定《意見》規定，規定「在向親友或者單位內部人員吸收資金過程中，明知相關人員向不特定對象吸收資金而予以放任」或者「以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內部人員，並向其吸收資金的」屬於「向社會公眾吸收資金」。對於「明知相關人員向不特定對象吸收資金而予以放任」的認定，主要集中在對於企業或者項目的領導者層面，即：在其下屬實施向公眾吸收資金行為過程中，如果其默許或未提出明確反對意見，將會被認定為放任行為。應對投資人直接與公司簽訂項目合作協議並投資的全部數額負責【2015）海刑初字第2903號】。此外，如何通過證據認定行為人「放任信息擴散」以及「放任向其他不特定人員吸收存款」。在相當案件中，被告人均辯解自己不明知信息已被擴散，或者不明知其下屬吸收了其他人員的資金。在審理階段的案件中均未獲得支持，主要原因在公訴機關提供相關證據對被告人的主觀明知做到有效證明。包括：1.同案犯供述，指證其曾向被告人彙報過或者其主動詢問過相關事項；2.證人證言，投資人證明曾在宣傳會、發布會現場見過被告人；3.書證，相關投資、辦理策劃會、租賃場地等合同中有被告人的簽字；4.電子證據，調取到被告人的電子郵件、微信、簡訊的記錄、通話記錄等。（4）「刑法另有規定的以外」的理解《解釋》第一條規定：違反國家金融管理法律規定，向社會公眾吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為 「非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款」。對於 「除刑法另有規定的以外」，有意見認為：「存款」不等同於「集資」，集資行為不僅包括存款，還包括了發行債券、股票以及非法經營等直接融資行為，故本罪打擊的是單純的存款融資行為，而對於其他直接融資行為應當根據本條但書規定，不構成犯罪。2011年最高法新聞發布會對此明確表態：鑒於實踐中對於非法集資犯罪如何具體適用罪名存在疑問，《解釋》明確非法吸收公眾存款罪是非法集資犯罪的基礎罪名，該規定僅是為解決認定非法集資行為的標準，至於在非法集資行為是否構成集資詐騙或者其他犯罪，應結合具體案情認定。2.追訴範圍的認定在涉案人員中，企業負責人、直接從事吸收公眾存款業務的人員以及培訓師涉案人數最多，比例最高。對於財務主管人員，由於其通常經手主要業務，負責吸收及支出資金的往來，對於整體非法吸收公眾存款的行為具有支配和不可替代的作用，故被納入追訴範圍也是順理成章。對於在公司企業內部對於從事行政管理和基層員工的追訴標準問題。調追究行政主管人員刑事責任的主要有兩類，一類是行政主管，不直接參与吸收存款業務，但是其從事的具體工作仍與吸收存款密切相關，比如招聘人員、承租場地、策劃宣傳等。對於此類人員的追訴範圍，司法機關以其具體從事的業務內容進行比較嚴格的把握判斷，只要不是單純的行政輔助事務，均可以被納入追訴範圍。對於基層普通員工，追訴範圍較之其他幾類人員相對較小，而且根據統計：第一，吸收公眾存款的數額越多，投資人人數越多的案件中，基層普通員工被追訴的概率越高；第二，員工在職時間越長或者「業績」越好的，越容易被納入追訴範圍；第三，越少獲得有效辯護的員工，最終被提起公訴的可能性越大。司法機關採用當事人實行行為的程度作為追訴的標準是基本符合刑法認定標準的。需要注意的是，有些涉案員工，參與集資的時間較短，數額較低，僅因參與的公司或者項目集資數額巨大而被查獲，在被查獲後，也未對此類員工採用逮捕的強制措施，但是由於其多數人未能聘請律師等法律專業人事為其依法爭取合法權利，有些人甚至不知如何退賠損失，只是單純等待司法機關的判決，導致最終其喪失了獲得相對不起訴的機會。3.單位犯罪的認定法院認定單位犯罪的主要依據在於：第一，單位合法註冊；第二，相關項目真實存在；第三，籌措資金目的在於為項目運行，且資金真實用於該項目；第四，行為人未從中謀取個人利益。此時，對被告人按照單位犯罪對直接負責的主管人員進行處罰【（2013）海刑初字第1855號】。4.數額認定（1）吸收公眾存款數額的認定與計算《解釋》第3條規定：「非吸數額，以行為人所吸收的資金全額計算。案發前後已歸還的數額，可以作為量刑情節酌情考慮。」如果僅僅從字面理解，吸收公眾存款的數額認定非常簡單，實踐中卻十分複雜。樣本中對於集資數額發生爭議的有24件，其中被告人、辯護人的意見獲得法院支持或部分支持的有13件，意見採納率高達54%對於吸收公眾存款數額的認定主要集中在以下幾個方面：1.為人所吸收的資金全額應當為實際吸收的資金在實踐中，行為人通常會與投資人簽訂各種名目的協議，在協議中約定相應的投資數額。但是有些情形下，投資人並未向行為人繳足其認購的金額，或者在協議中的返款數額中包含了預期的返利數額。法院認為，以投資人實際交款的數額認定涉案金額【（2015）朝刑初字第3283號】。②投資人反覆投資的數額原則上以投資的全部數額計算實踐中，投資人在獲得全部反本付息款後，再次將資金投入，以期獲得更多的收益。對於投資人的反覆投資數額，司法實踐中的認定存在一定爭議：有觀點認為，重複投資不應當累計計算，因為非法集資行為的對象只是單筆資金，如果反覆進行計算，將會出現投資者的實際投入與集資數額不符的情況。另一種觀點認為，重複性投資行為所涉及的數額應當重複計算，因為非法吸收公眾存款行為是對國家金融管理秩序的破壞。行為人每重新簽訂一筆投資協議，就是對金融秩序的以此破壞。從司法實踐看，後一種觀點，即：重複投資數額累計計算是主流意見。因為這種計算方式相對比較符合立法本意，且與司法解釋中規定的吸收公眾存款的數額計算方式一致。③認定涉案金額時應將利用利息轉存部分的金額予以扣除被告人吸收的資金數額巨大，吸收資金的周期也較長，因此會出現吸收大量數額的存款後，沉澱下的資金產生了銀行利息等孳息。由此產生的孳息，不屬於被告人所吸收的資金【（2016）京02刑終157號】。④行為人自身投入非法集資項目的資金在司法實踐中可以抵扣。【（2015）二中刑終字第562號】。⑤以回購貴重商品方式吸收公眾資金的數額可以以投資人原購買該貴重商品的價格認定例：朝陽法院案例：被告人雷某某夥同他人採取承諾定期高收益付款進而收購不特定投資人持有的投資型郵幣類藏品的方式，向投資人變相吸收《錯版珍郵》等投資型郵幣藏品，上述投資型郵幣藏品投資人共計花費人民幣3000餘萬元購買。吸收的投資性郵幣藏品已經被其出售。審理中，雷某認為，吸收公眾存款的數額應當以其向投資人購買此類投資型郵幣類藏品的數額認定（400餘萬），而非以投資人原購買價格認定。法院認為：雷某收購的郵幣類藏品，本身系投資人使用資金購買用於投資升值的有價值的資金載體，同時該載體的損失直接導致投資款項返還可能性喪失，向不特定公眾吸收此類有價值的資金載體的行為，可認定為變相非法吸收公眾資金，金額以購買價格確定，【（2014）朝刑初字第2069號】。⑥認定具體的行為人吸收公眾存款數額應當結合相關人員的地位、作用以及參與時間進行綜合評判集資項目的發起者、組織者通常應當對吸收公眾存款的全部數額負責，即使其在之後退出該項目或者僅僅在組織者之間約定終止項目而未向公眾說明的，未採取諸如收回宣傳資料、銷毀空白合同和收據等措施，未能有效防止犯罪行為的繼續進行；其仍應當對離職後或約定終止後的非法吸收公眾存款的數額負責。【（2014）三中刑終字第87號】。銷售團隊負責人通常對其個人以及所帶領的團隊吸收的存款數額負責。同時，系此部分行為的主犯【（2015）朝刑初字第1386號】。一般銷售人員因其在共同犯罪中所起作用相對較小，通常僅應對其參與吸收的犯罪金額承擔刑事責任。對此類人員涉案數額的認定理論上應當較為簡單，但是因為種種原因，在司法實踐中，曾多次出現由於對此類人員參與時間的認定不準確或者實施的具體行為認定不準確而導致涉案數額認定錯誤的情況。【（2015）三中刑終字第00906號】。⑦認定吸收公眾存款數額的相關證據問題第一，注重相關協議、合同、銀行轉賬記錄等書證對涉案數額的證明作用如果僅有投資人、中間人等證言證明涉案金額，沒有相關書證印證的，由於難以證實證言的客觀性，故對該部分數額應當排除。【（2014）一中刑終字第3336號】。第二，雖然書證等證據具備較強的客觀性，但是在有些情形下，此類證據的關聯性會存在問題。在有些情況下，雖然賬目記載資金流入相關當事人賬戶，但這並不意味著當事人參與了集資之後的分紅，資金可能具有其他適用用途。如正常購買行為【（2013）二中刑初字第1146號】。（2）退賠數額及認定方式《解釋》第3條第4款規定：「非法吸收或變相吸收公眾存款，主要用於正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。」需要注意的是行為人的退賠的方式，在實踐中，有些行為人在得知司法機關對其進行調查後，為了避免被採取拘留、逮捕等強制措施，直接將自己的獲利資金通過銀行打回該公司的賬戶中。但是在審判過程中，並未認定其為退賠行為。如：在二中院審理的徐某等人案中，法院認定：徐某將個人非法獲利中的600萬元轉回其公司而非主動上交有權機關依法扣押，導致該筆資金失控，不應認定為主動退贓【（2013）二中刑初字第1146號】。5.被告人在共同犯罪中地位與作用的認定對於被告人在非法集資行為中地位與作用採用的是實質判斷標準，即:以在集資行為中具體實際實施的行為為判斷依據，而非單純以相關的頭銜或者職位認定。【（2014）三中刑終字第596號】。進行實質判斷的依據，就需要證據的支持，特別是對沒有明確職務的人認定主犯，更需要完整的證據體系予以證明。案例：楊某認為自己在公司內沒有職務，僅僅是中間人。法院認為：楊某不僅參與案發公司對項目的前期考察，亦多次接待投資人，介紹項目和借款返利模式，帶領投資人參觀考察，范某還通過楊某賬戶向公司支付投資款等事實，顯見楊某在本起事實中的參與程度和所起作用均已超出中間人的範疇，故其作為主要參與者應與范某就該起事實負同等責任【（2015）三中刑終字第00786號】。6.關於涉案財物的追繳和處置涉案財物追繳和處置是非法集資刑事案件處置工作中的重點和難點。目前，涉案財物追繳和處置的一般程序為：案發地人民政府制定處置方案，組織相關部門開展涉案資產追繳、集資參與人登記核對、涉案財物拍賣變現等工作。集資款應根據清理後剩餘的資金，按照集資參與人集資額比例予以清退。參與非法集資活動受到損失的，由集資參與人自行承擔。根據處置非法集資工作的實際情況和有關規範性文件的規定，《意見》第5條明確了非法集資刑事案件中涉案財物的追繳和處置問題。第一，法律認定第1款明確了涉案財物的追繳範圍：向社會公眾非法吸收的資金屬於違法所得；綜合來說被認定為「違法所得」的財物在辦案實踐中一般會以兩種形式出現，一是實施非法集資行為人員的工資、傭金、及以上人員或涉案單位的賬戶內的餘款，第二種形式則是行為人或涉案單位利用募集的款項對外進行投資或出借所享有的諸如房屋產權、土地使用權、採礦權、股權等財產性權益。集資參與人本金尚未歸還的，所支付的回報可予折抵本金。主要考慮：一是非法集資行為涉嫌非法吸收公眾存款、集資詐騙等犯罪，行為人向社會公眾非法吸收的資金是其因實施犯罪行為而取得的財物，根據《刑法》第64條的規定屬於違法所得，應當予以追繳。二是行為人以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報，以及向幫助吸收資金人員支付的代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，因其屬於行為人對違法所得的處分，不屬於集資參與人和幫助吸收資金人員的合法收入，也應當予以追繳。三是出於實踐可操作性和避免激化矛盾的考慮，明確集資參與人本金尚未歸還的，所支付的回報可予折抵本金。因為非法集資刑事案件發生後能夠追繳的財物往往不足以全額返還集資參與人，很難要求本金尚未得到返還的集資參與人先將利息、分紅退出後再按比例統一償付。第二，案件投資人以外人員要求共享涉案財產的問題在實踐中，當非法集資類犯罪案件犯罪分子的財產被司法機關查封、扣押、凍結後，其在民事法律關係中的債權人提出就被查封、扣押、凍結的財物實現債權的申請。那麼此時，非法集資類犯罪之外的普通民事債權人能否和基於犯罪行為遭受損失後享有集資款返還請求權的集資參與人一同參與在案查扣財物的分配和受償呢？根據《新刑事訴訟法解釋》第366、369條規定，查封、扣押、凍結的財物，確屬違法所得或者依法應當追繳的其他涉案財物的，應當判決返還投資人或者沒收上繳國庫，判決返還投資人但其沒有認領的財物應上繳國庫；屬於被告人合法所有的，應當在賠償被害人損失，執行財產刑後及時返還被告人。也就是說，當被查封、扣押、凍結的財物屬於違法所得時，非法集資案件的被害人對財物享有絕對的受償權，即使被害人沒有認領或者受償後仍有剩餘，也是要上繳國庫，而不會發還被告人，因此也不可能作為被告人的合法財產由其民事債權人分配和受償。第三，違法所得的追繳和退賠範圍在非法集資類共同犯罪案件中，司法機關對某一名被告人查封、扣押、凍結的財物價值有時會超過其通過犯罪行為實際獲取的違法所得數額，在全案查扣財產不足以全部返還被害人投資款的情況下，對該名被告人超出實際所得部分的財產能否予以收繳，在實踐中存在爭議。有人認為，共同犯罪懲罰的原則就是「部分行為全部責任」，因此共同犯罪中每一名被告人都應當對所有被告人全部違法所得承擔責任，所以其被查扣的財產即使超過了實際獲得的違法所得，也應當在全部違法所得追繳不足的範圍內被追繳。雖然該意見充分考慮了非法集資被害人的利益保護，但是卻可能損害部分被告人的利益，造成實質不公平。共同犯罪的被告人被追繳的違法所得應當僅限於其實際獲得的數額。理由如下：第一，「部分行為全部責任」理論中的「全部責任」側重表明共同犯罪中各個行為人對各自行為共同導致的危害後果承擔刑事責任的整體性，但並沒有否認每個行為人應當根據各自的行為在共同犯罪中的作用和危害後果劃分責任的輕重，因此被告人被追繳或退賠的財物價值以實際獲得的違法所得為限並不違反「部分行為全部責任」理論。第二，追繳和責令退賠的對象是違法所得，而一個案件中違法所得的總額是確定的。如果對共同犯罪中部分被告人追繳或責令退賠財物價值超出其實際獲得的違法所得數額，那麼在之後追訴了其他的被告人或者發現了其他的違法所得，是否要繼續追繳，對追繳的財物如何處理，是否要對超額退賠的被告人進行彌補，司法機關將陷入困境。第三，追繳和責令退賠與賠償損失不同，被害人因犯罪行為致人身損害、財物毀損造成的損失，可以通過民事訴訟的途徑向被告人要求賠償，此時共同犯罪的被告人在侵權賠償中承擔的是連帶責任，即每一個被告人都有義務對被害人的損失進行賠償，但是對於超出自己應當承擔的部分可以依法向其他被告人行使追償權。而共同犯罪的被告人被追繳或責令退賠範圍即使超出其實際所得，也沒有任何法律依據向其他被告人進行追償，這樣對該被告人顯失公平。三、關鍵辯護要點歸納（一）無罪辯護1.客觀方面不構成：辯點1，行為人借款數額雖然較大，但是僅僅向幾人借款，且與借款對象都有一定的社交關係基礎，行為人的借款方式是一對一通過電話或當面的民間借貸典型模式，因此行為人不構成非法吸收公眾存款罪。例：（2005）東刑初字第376號判決書（2015）沭刑初字第0487號；（2009）攸法刑初字第24號；（2015）溫文刑初字第158號；（2014）秀刑再初字第1號；（2013）黃浦刑初字第1008號辯點2，被告人借款對象範圍相對固定且人數較少，並非以散布吸儲的方式吸引他人，一對一的借款，不構成非法吸收公眾存款罪。例：（2014）秀刑再初字第1號（2013）黃浦刑初字第1008號2.主體方面不構成：辯點1，涉案組織不具有法人主體資格（如不具有法人資格的個人獨資企業或其他非法人團體），不屬於刑法規定的犯罪主體。例：（2015）邯市刑終字第191號裁判理由：本院認為，原審被告單位武安市大正洗煤有限公司、武安市大正教育經貿有限公司非法吸收公眾存款，擾亂金融秩序，數額巨大，均已構成非法吸收公眾存款罪。根據卷內武安市大正教育運輸服務站的營業執照及組織機構代碼證的記載，武安市大正教育運輸服務站不具有法人資格，不屬於我國刑法規定的單位犯罪的主體，故原判認定原審被告單位武安市大正教育運輸服務站構成非法吸收公眾存款罪，並處以罰金不當，應予糾正。原審被告單位武安市大正教育運輸服務站無罪。例：（2013）豐刑初字第430號（2016）黔0222刑初237號辯點2，相關涉案款項沒有進入單位賬戶，資金也不由單位支配、使用，自然人的行為不能代表單位的整體意志，單位不構成犯罪。例：（2016）桂03刑終114號裁判理由：被告人蔣仕君、廖新艷在借條上蓋有灌陽誠某某公司的印章，但二人所借的款項並沒有入灌陽誠某某公司賬戶，亦沒有證據證明該資金為灌陽誠某某公司支配、使用，二人的行為不能代表單位的整體意志，其行為純屬個人行為，故對被告單位灌陽誠某某公司不以犯罪論處，指控罪名不能成立。例：（2016）冀0183刑初第157號（2014）靈刑初字第149號辯點3，實踐中，指控機關往往忽略單位犯罪而只指控個人，這會涉及到追訴立案標準的變化引發無罪。例：（2017）晉11刑終32號裁判理由：公訴機關關於被告人郭某甲的行為構成非法吸收公眾存款罪的指控，因被告人郭某甲吸收公眾存款的行為，不僅有其本人簽名，還蓋有文水縣恆通達超市、文水縣恆通達商貿有限公司印章，且公司賬冊中也有記錄，該行為應為單位行為，但非法吸收公眾存款單位犯罪的立案標準應為100萬元，本案吸收存款數額為36萬元，故被告人郭某甲的行為不構成非法吸收公眾存款罪。3主觀方面不構成：辯點1，沒有擾亂金融秩序的主觀故意，將資金用於生產經營而非資本經營，沒有向社會不特定對象吸收資金，不夠成非法吸收公眾存款罪。例：張勇、周賢山被判非法吸收公眾存款罪一案，（2016）蘇刑再10號辯點2，無證據證明被告人有參與非法吸儲的主觀故意，被告人僅僅是受僱傭履行職責，沒有決定、批准、縱容、指揮非法吸收公眾存款犯罪的資格、職責、行為，不是直接負責的主管人員，因此被告人不構成非法吸收公眾存款罪。例：（2013）青刑初字第514號（2015）阿刑初字第138號實務中，在證明犯罪嫌疑人的主觀故意時，可以收集運用犯罪嫌疑人的任職情況、職業經歷、專業背景、培訓經歷、此前任職單位或者其本人因從事同類行為受到處罰情況等證據，證明犯罪嫌疑人提出的「不知道相關行為被法律所禁止，故不具有非法吸收公眾存款的主觀故意」等辯解不能成立。對於無相關職業經歷、專業背景，且從業時間短暫，在單位犯罪中層級較低，純屬執行單位領導指令的犯罪嫌疑人提出辯解的，如確實無其他證據證明其具有主觀故意的，可以不作為犯罪處理。辯點3盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，依照刑法有關自然人犯罪的規定定罪處罰，單位不構成犯罪。例：（2016）桂03刑終114號、（2016）冀0183刑初第157號、（2013）沭刑初字第1253號（二）免於處罰的辯護辯點1：資金主要用於正常生產經營，能夠及時清退所吸收的資金。法律依據：《解釋》非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用於正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。依據本條，如果企業或個人客觀上的行為雖然構成非法吸收公眾存款罪，但其所吸收的存款確實用於正常的生產經營活動，如果企業或個人有意願、有能力退還借款時，應當建議法院免予刑事處罰。而如果企業或個人有意願退還借款，但暫時還沒有能力，辯護律師可以通過要求犯罪嫌疑人（被告人）退還部分集資款或與集資人簽定在一定期限內保證退還集資人全部集資款的「還款協議」來說服大多數集資人不再上訪告狀，從而與集資人在形式上達成和解協議後，再申請辦案機關對嫌疑人辦理取保候審或在審判階段對行為人減輕罪責，進行辯訴交易，從而達到有效辯護的目的。辯點2：《意見》第4條明確：「為他人非提供幫助，從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，構成共同犯罪的。。。」主要考慮是：非法集資案件中，一些單位和個人受利益驅動幫助非法集資犯罪行為人非法吸收資金，從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用。這些單位和個人被俗稱為「集資代理人」、「集資中間人」。其社會危害性主要體現在：一是為非法集資推波助瀾。他們根據非法集資犯罪行為人的授意，廣泛散布非法集資信息，引誘社會公眾投入資金，使非法集資活動迅速蔓延、擴散。二是佔有大量非法集資款。他們在幫助非法吸收資金的過程中，按照吸收資金比例收取高額費用，有的比例高達三至四成，社會公眾投入的大量資金被他們非法佔有。三是干擾案件正常處理。部分「集資代理人」、「集資中間人」在案發後散布謠言，阻止集資參與人報案或者煽動聚眾上訪、衝擊國家機關，企圖以此轉移視線，逃避打擊，維護自身的非法獲利。鑒於「集資代理人」、「集資中間人」行為的社會危害性，有必要予以刑事打擊，對其違法所得必須予以追繳。（三）罪輕辯護辯點1.涉案金額（前文已分析，補充以下幾點:）1.避免涉案金額重複計算。本罪通常涉及共同犯罪，吸存的過程也較為複雜，經常出現被告人因業績需要，將他人實際吸存的金額計入其名下。除此之外，某些處於領導地位的被告人，常因頻繁的崗位調動等原因，致使統計出的其應負責的金額與實際不符，導致涉案金額重複計算，以上數額應當提請扣除。同時，記錄在犯罪嫌疑人名下，但其未實際參與吸收且未從中收取任何形式好處的資金不應計入。2.特定對象的集資款不應計入犯罪數額。對於非通過公開宣傳吸收到的集資款，因沒有影響到國家金融管理秩序，不能作為犯罪金額。此部分可以提請法院不計入犯罪金額中。參考案例：（2016滬0109刑初561號）。實踐中，當犯罪嫌疑人對親友或者單位內部人員進行非法集資過程中，放任其向不特定對象進行吸收資金時，應將特定對象擬製為社會公眾，此時「親友或者單位內部人員」自然成了非法集資案中的犯罪對象，如福建高院（（2016）閩刑終112號），二審法院的意見：「蘇德金在向小部分親友籌集資金的同時，亦通過親友以口口相傳的形式向外傳播，由此，向社會吸納巨額資金，前後行為系蘇德金實施非法集資不可分割的組成部分。故蘇德金向親友集資的該部分數額不應從全案認定的犯罪數額中扣除。此部分訴、辯意見不能成立，不予採納。」又如：連雲港市中院（2014）連刑二終字第00092號、湖州市中級院（2014）浙湖刑終字第10號、重慶市第三中院（2015）渝三中法刑終字第00072號等。3.對預扣的利息是否計入犯罪數額的認定非法吸收公眾存款後，案發前支付的利息是否要從犯罪數額中扣除，要根據利息支付的時間具體決定：第一種情況，如果行為人在收到投資人本金的同時即已經將利息事先予以扣除的，甚至在收到本金之前即已經預先支付了利息的，則利息應當從犯罪數額中扣除。例如：乙作為投資人與甲約定向乙借款10萬元，借款期限3個月，利息0.5萬元。在乙向甲方給付10萬元的投資款時，直接將應付的利息0.5元扣下，實際向甲方給付投資款9.5元，但甲出據的借據上的金額是10萬元。此種情況下預扣的利息如何認定？應從以下幾點分析：首先，結合非法吸收公眾存款罪的犯罪構成要件分析，本罪的犯罪對象是公眾存款。所謂存款應狹義的解釋為以貨幣表現，用來進行周轉，有價值的貨幣資金或有價證券。而對於經投資人在給付借款當時虛增出的這部分金額，行為人並沒有以資金的方式予以吸收，則不應當計算到本罪的犯罪數額中；其次，根據《解釋》的規定，非法吸收或者變相吸收公眾存款的數額，以行為人所吸收的資金全額計算。所謂「全額」計算，是指對行為人所吸收的資金全額計算。據此，預先扣除的利息不得計入借款數額，因此在認定行為人的犯罪數額時也應當扣除預先支付的利息，以實際收到的錢款數額來認定；另外，從該情形的實際情況看，被告人從投資者那裡實際籌集到的資金就只是本金，從該行為造成的社會危害性的量分析，也是本金，而不是加上利息。在許多案件中，投資人在交錢時行為人當場支付利息的，也應當認定為預扣的利息，因該部分款項並沒有交入被告人手中，如果交入被告人手中再支付，則屬對款項的處分。但該部分款項沒有交給被告人，就應認定為預扣的利息，不應計入本案的犯罪數額。第二種情況，如果行為人先收取本金，在經過一段時間後再依照約定支付利息。在此情況下，支付的利息可以不從犯罪數額中扣除。因從犯罪構成要件角度分析，此時支付的利息符合非法吸收公眾存款中「四個特徵」中的有償性的特徵；另外，非法吸收公眾存款罪是行為犯，只要是行為人實施了吸收公眾存款的行為，其對國家金融管理秩序的破壞已經形成，就應認定為犯罪數額。故該已支付的利息的數額不應扣除，但已支付的利息的數額應在量刑時考慮酌情從輕處罰。4.對於複利的數額是否應計入犯罪數額的認定複利是指利息產生利息，行為人在借款到期後，與借款人約定暫不支付利息，而將利息計入本金，重新簽訂協議。本金與約定的利息重新計算，再形成新的數額。例如：乙向甲支付投資款10萬元，借款期限3個月，借款到期後甲向乙支付利息0.5萬元。但借款到期後，甲與乙商定繼續借款，雙方續簽借款協議，並將甲應支付的利息0.5萬元計入新的借款數額，即借款總金額10.5萬元。借款期限仍然是3個月，利息0.75萬元。借款期限屆滿後，甲仍需繼續借款，重新出具借據11.25萬元。此種情況下，該種複利的數額是否應當計入犯罪數額，應分兩種情況：第一種情況，合同到期後行為人與出借人沒有簽訂新的借款合同，此時的犯罪數額應當只是本金而不包括利息。因從非法吸收公眾存款罪的犯罪對象來看，非法吸收公眾存款罪的犯罪對象應當是指投資人實際支付的錢款，而不是其應當得到的回報。因利息是被告人支付的，而不是投資人支付的。而且該罪的社會危害性也是體現在對投資人實際擁有的錢款的「吸收」上。另從其他犯罪的處理也可以作為借鑒。如信用卡詐騙罪的犯罪數額只計算犯罪的本金而不計算犯罪的利息，其他詐騙類犯罪也是如此。因為其危害性主要體現在本金上，因此，複利的數額不應計入犯罪數額。第二種情況，合同到期後行為人與出借人重新簽訂借款合同的計算。那麼針對這部分是兩次行為，兩次金額不得累計計算，而是應該分別計算。以上兩種情況的計算在非法吸收公眾存款罪中有不同的處理方式，因按非法吸收公眾存款罪的犯罪構成要件，利息都不應作為犯罪金額。5.關於存在續借行為的數額認定續借，即行為人在借款到期後支付約定利息，本金繼續借用的情況。此種情況下，又應分兩種情形：第一種情況，在沒有重新簽訂合同的二種情形：其一，如果只是默認繼續原約定的時間支付利息，那麼應當認定為原來犯罪行為的延續，在涉案金額上應以原來金額為標準；其二，是本金不變原來歸還利息時間上有新變化，那麼是否認定新的犯罪行為，筆者認為視為簽訂新的合同，犯罪金額不能累積計算。筆者認為對於存在續借行為的借款，只能認定初次的借款數額。其主要理由是：被告人向同一被害人反覆實施吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的行為時，被害人僅用原來的本金反覆投資，這種行為造成的危害後果沒有變化，在這種情況下應不累計計算犯罪數額。因為被告人儘管續簽了合同，但是，其犯罪的對象還是同一個數額，犯罪數額並沒有增加，只是犯罪時間延長而已，這和被告人針對這一數額簽訂兩年、三年，甚至更長期限的借款協議沒有本質區別。所以，對於均存在續借行為借款事實，只能認定初次的借款數額。6.案發前後已歸還數額的認定依據《解釋》第3條，有觀點認為案發前後已歸還的數額僅是指案發後行為人的退還被害人的退贓金額，這種觀點有待商榷，原因在於案發前後已歸還的金額既可以是案發後行為人積極退還被害人受害金額，更重要的是非吸犯罪的特徵還在於行為人為順利吸收資金，必然會承諾以貨幣、實物、股權等方式進行還本付息或者按期限給付一定的回報。這部分資金數額也往往較多，而行為人以貨幣、實物、股權等方式進行的還本付息或者給付的回報即使發生在案發前，也同樣亦應認定為案發前後已歸還的數額。辯點2，是否為單位犯罪如何區分是單位犯罪還是個人犯罪前文已分析，同時，可結合以下規定。2001年1月最高法《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》規定：「以單位名義實施犯罪，違法所得歸單位所有的，是單位犯罪。」由此可以看出，雖然以單位名義實施的並不一定構成單位犯罪，但不是以單位名義實施而是以個人名義實施的，則不可能構成單位犯罪。1999年最高法《關於審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》規定：「盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，依照刑法有關自然人犯罪的規定定罪處罰」。所以，為個人謀取利益的不法行為，當然不能認定為單位犯罪。辯點3.主從犯認定根據前文，本罪對主從犯的區分比較嚴格。但是，若被告人在吸收存款的過程中，沒有直接參与到吸存行為中，對吸收存款的活動僅起到幫助和輔助作用。或僅是受上層領導的指派，也未在吸存中獲得非法利益的，均可以主張認定為從犯。辯點4.退出違法所得或賠償集資參與人損失本罪並非嚴重危害社會的犯罪，所以，對悔罪態度較好的被告人，一般均予以較大幅度的從輕或者減輕處罰。同時，作為經濟犯罪的一種，對集資參與人積極賠償或者退出違法所得，也是悔罪態度的體現，在量刑時均可以得到考慮。若為上訴案件，被告人在二審審理期間的退賠行為，也可以作為二審量刑的參考。（參考案例：2017滬01刑終285號）辯點5.社會效果實踐中，非吸犯罪涉及的人員眾多，若處理不得當，很容易引發群體性事件，影響社會穩定。非吸犯罪的被告人，又多是當地企業的負責人，若對這些被告人判處較重的刑罰，會嚴重影響企業的生產經營，阻礙當地經濟發展。也容易導致吸存資金鏈的斷裂，使吸收到的資金難以退賠。所以，從達到較好的社會效果出發，可以懇請法院對符合以上條件的被告人從輕處罰，讓他們儘早回歸企業的生產經營當中，最大限度挽回集資參與人的損失，以達到法律效果和社會效果的統一。四、民刑交叉問題解讀（一）問題的由來案例：張某某用前期集資款購買的房產作為抵押物向盧某某借款人民幣1400萬元用於公司經營活動，盧某某同時辦理了他項權證。公安機關對張某某立案偵查後，盧某某以自己借款的抵押物是「善意取得」為由要求人民法院對其該筆借款認定為民間借貸，享受優先受償。如張某某以集資款購得的房產作為抵押物向銀行抵押借款1400萬元，銀行辦理了抵押物的他項權證。案發後，銀行向法院提出對該房產進行保全，並要求優先受償是否能獲得支持？對此，很多問題就出現了：（二）涉嫌非法集資犯罪後，民事借貸合同是否有效？最高法《關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（下稱「民間借貸規定」）第十三條：借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經生效的判決認定構成犯罪，當事人提起民事訴訟的，民間借貸合同並不當然無效。人民法院應當根據合同法第五十二條、本規定者出借人的借貸行為涉嫌犯罪或者已經生效的判決認定構成犯罪為由，主張不承擔民事責任的，人民法院應當依據民間借貸合同與擔保合同的效力、當事人的過錯程度，依法確定擔保人的民事責任。第十四條：具有下列情形之一，人民法院應當認定民間借貸合同無效:1. 套取金融機構信貸資金又高利轉貸給借款人，且借款人事先知道或者應當知道的；2.以向其他企業借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應當知道的；3.出借人事先知道或者應當知道借款人借款用於違法犯罪活動仍然提供借款的；4.違背社會公序良俗的；5.其他違反法律、行政法規效力性強制性規定的。（三）借款合同無效後，擔保人是否會承擔責任《民間借貸規定》（2015年）第八條：借款人涉嫌犯罪或者生效判決認定其有罪，出借人起訴請求擔保人承擔民事責任的，人民法院應予受理。《擔保法》第五條規定，擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。擔保合同被確認無效後，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。江蘇省高院【2013年】1號審判委員會會議紀要第五條第(三)款規定，借款人的借款行為已經被人民法院生效判決認定構成集資詐騙或非法吸收公眾存款等犯罪行為，出借人起訴保證人要求承擔保證責任的，人民法院應認定該保證合同無效，並依據《中華人民共和國擔保法》第五條的規定確定保證人的民事責任。具體說，分幾種情況：1.共同犯罪。為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，構成非法集資共同犯罪的，應當依法追究刑事責任。司法實踐中，集資公司的關聯公司提供擔保，給集資參與人以能保本付息的假象，構成非法集資的共犯，依法應承擔刑事責任和民事賠償責任。2．專業擔保機構或個人。專業的擔保公司收取了擔保費，應更有審查借款情況的優勢，按照公平原則，應承擔賠償責任3．不是專業擔保機構或個人。這一類沒有或僅收取少量的擔保費，應認定對借款合同的無效沒有過錯，不承擔賠償責任。（四）民刑交叉下，民事程序與刑事程序可以並行不悖嗎？1、先刑後民是基本原則學界通說認為無論是從實體上還是程序上，刑事法都應保持其謙抑性和司法最後一道防線的作用，應在窮盡一切可能性手段之後才使用刑事法調整，因此，在處理糾紛的程序上也應遵循此原則。但是司法實踐中並非如此，司法實踐中，基於同一法律事實，民事程序與刑事程序發生衝突的情況下，刑事程序應優先進行。在處理刑民交叉案件中，刑事優先原則的法律依據主要有:1985年兩高一部頒布的《關於及時查處在經濟糾紛案件中發現的經濟犯罪的通知》1987年兩高一部頒布的《關於在審理經濟糾紛案件中發現經濟犯罪必須及時移送的通知》2、在「涉眾型」非法集資糾紛中，先刑後民程序原則適用尤其嚴格最新的司法解釋表明，先刑後民程序適用原則在非法集資案件的處理中規定的尤其嚴格。《意見》第七條「關於涉及民事案件的處理問題」規定：對於公安機關、人民檢察院、人民法院正在偵查、起訴、審理的非法集資刑事案件，有關單位或者個人就同一事實向人民法院提起民事訴訟或者申請執行涉案財物的，人民法院應當不予受理，並將有關材料移送公安機關或者檢察機關。人民法院在審理民事案件或者執行過程中，發現有非法集資犯罪嫌疑的，應當裁定駁回起訴或者中止執行，並及時將有關材料移送公安機關或者檢察機關。公安機關、人民檢察院、人民法院在偵查、起訴、審理非法集資刑事案件中，發現與人民法院正在審理的民事案件屬同一事實，或者被申請執行的財物屬於涉案財物的，應當及時通報相關人民法院。人民法院經審查認為確屬涉嫌犯罪的，依照前款規定處理。從上述規定，可以看出：人民法院除了對尚未民事立案的，應當不予受理；正在審理的民事案件，應當裁定駁回起訴之外；即使民事審理程序完結，民事判決生效後，進入強制執行程序的，也應當裁定中止執行，並及時將有關材料移送公安機關或者檢察機關納入刑事程序處理。3、民事程序已完全終結的情況下，還會推翻民事程序納入刑事程序嗎？實踐中，有些非法集資行為跨度時間長，在公安機關尚未刑事立案前，某些集資參與人先行通過人民法院的民事程序，獲得生效判決並已履行完畢或執行終結的；從尊重事實、維護法律秩序角度，不應再納入刑事程序處理。（五）刑事程序會確認借貸合同的效力問題嗎？刑民交叉糾紛處理上，雖然刑事程序優先於民事程序，但刑事程序不能代替包辦民事程序的職能。1、合同效力審查的一般程序原則民事合同效力的確認問題應由民事訴訟程序解決，並且當事人對訴訟請求的內容有選擇權，其可以請求認定合同有效，可以請求認定合同無效，亦可以請求撤銷、變更合同。在合同效力待定時，如當事人請求撤銷、變更合同的情況下，法院不能依職權直接判定合同無效。2、刑事程序不應確認合同的效力問題刑事審判中，法院無主動審查涉犯罪民事合同效力的職權，集資參與人也無申請法院認定相關合同效力的程序途徑，因此，刑事審判應僅就涉犯罪民事合同的簽訂、履行情況進行查明並在事實認定中作客觀表述，不應就合同效力問題作出認定。但是，刑事判決書中雖不能直接做確認合同無效的表述，但是集資人被判決構成非法集資犯罪的，相應的民事合同的無效性也是暗含其中的。（六）關於涉案財物的追繳和處置問題1、集資參與人已經拿到的利息、分紅等回報是不是拿穩了呢？向社會公眾非法吸收的資金屬於違法所得。因此，以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報，應當依法追繳。但是集資參與人本金尚未歸還的，所收取的利息、分紅等回報可予折抵本金。即使集資參與人是通過民事程序生效判決獲得的利息、分紅等回報，公安機關也有權追繳集資人用集資款向集資參與人支付的利息、分紅等回報。這就如同在公安機關刑事立案前，集資人用集資款歸還集資參與人的本金和回報，公安機關依法雖不能將集資參與人已獲得的本金（按合同無效處理，各自返還財產）追繳納入涉案財物，但有權對集資人用集資款已支付集資參與人的利息、分紅等回報按違法所得予以追繳。2、涉案財產對集資參與人的返還分配是否一視同仁？《意見》五、關於涉案財物的追繳和處置問題規定：查封、扣押、凍結的涉案財物，一般應在訴訟終結後，返還集資參與人。涉案財物不足全部返還的，按照集資參與人的集資額比例返還。該《意見》八、關於跨區域案件的處理問題規定：跨區域非法集資刑事案件，在查清犯罪事實的基礎上，可以由不同地區的公安機關、人民檢察院、人民法院分別處理。對於分別處理的跨區域非法集資刑事案件，應當按照統一制定的方案處置涉案財物。國家機關工作人員違反規定處置涉案財物，構成瀆職等犯罪的，應當依法追究刑事責任。由上述規定可以看出，非法集資刑事案件中辦案機關查封、扣押、凍結的涉案財產對集資參與人的返還分配上是一視同仁的。3、集資參與人可以在非法集資刑事案件結束後，再民事起訴集資人嗎？有些集資參與人覺得自己有集資人的抵押或擔保，為了自己能多收回資金減少損失，故意在非法集資刑事案件辦理期間不報案，而是等刑事判決生效後，甚至辦案機關將扣押、查封、凍結的涉案財物返還分配完畢後，再直接向法院提起民事訴訟，人民法院是否應當受理？《民間借貸規定》（2015年）第八條：借款人涉嫌犯罪或者生效判決認定其有罪，出借人起訴請求擔保人承擔民事責任的，人民法院應予受理。但有如下問題：1）違反一事不再理原則司法實踐中，此類案件會被作為一個整體事項來處理。在公安機關辦案期間，會清理集資人的集資情況，並向社會公告要求集資參與人前來申報，在長達1、2年的辦案期間，正常情況下，集資參與人應當會知曉，並應當向辦案機關申報，從整個非法集資案件已被處理終結的情況來看，再受理單個的集資糾紛，違反一事不再理的原則2）即使法院同意受理，實際效果會好嗎？從實際效果來看，借款合同會被認定為無效合同，集資人名下的財產（包括為某些集資參與人提供擔保的抵押物）會被公安機關依法扣押、凍結、查封，而且集資參與人因沒有報案而不能參與涉案財產的返還分配。因此，從獲得集資款的實際效果來看，建議向公安機關報案維護自己的權益，減少經濟損失。(七)善意取得制度在非法集資刑事案件中同樣適用《意見》規定：將非法吸收的資金及其轉換財物用於清償債務或者轉讓給他人，有下列情形之一的，應當依法追繳：1.他人明知是上述資金及財物而收取的；2.他人無償取得上述資金及財物的；3.他人以明顯低於市場的價格取得上述資金及財物的；4.他人取得上述資金及財物系源於非法債務或者違法犯罪活動的；5.其他依法應當追繳的情形。上述規定就如同最高人民法院《關於審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》規定的：「行為人將詐騙財物已用于歸還個人欠款、貨款或者其他經濟活動的，如果對方明知是詐騙財物而收取，屬惡意取得，應當一律予以追繳；如確屬善意取得，則不再追繳」。由上述規定可以看出，刑事法律制度層面上也可適用善意取得制度，如第三人系善意取得贓物，則不再追繳。另外，本文上期的簡短案例中，還有一個出借人盧某某或銀行是否可以優先受償的問題在此做個簡要回答：該案經過兩級院審理，均確定盧某某的借款應列入集資數額，對抵押物不能優先受償。而該筆銀行借款不列入集資數額，且銀行先行向法院提起的民事訴訟有效，故銀行獲得優先受償權。主要理由是：從維護大多數集資參與人的利益出發，將盧某某的借款列入集資數額，將抵押物列入涉案財物統一分配處理；而銀行作為國家許可設立的金融機構不能成為被集資對象，因此，無法將銀行與其他集資參與人一起納入刑事案件作為一個整體事項處理。來源：冠文刑辯綜合公號「悄悄法律人」、「金牙大狀」、「刑事實務」、「刑辯參考」、「刑事正義」、「冠文刑辯」等
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