德日刑法學中的財產罪保護法益問題之比較

收稿日期：1999—11—01發布日期：2004-07-22

文章來源： 互聯網

　　刑法規定處罰財產罪的目的，歸根到底是保護財產（或財產權），這在各國刑法理論上幾乎已無異議。但是，對財產（或財產權），各國刑法理論和判例的解釋卻有所不同。特別是在德日等大陸法系國家，爭論尤為激烈。

　　在德國，關於財產的概念，是刑法理論界很早就開始議論的話題。概括起來，主要有三種。

　　1.法律的財產說。此說認為，在社會的經濟生活中，人們有各種各樣的經濟利益，形成一定的財產關係。調整財產關係的法律是民事法，財產利益在民事法上集中表現為權利。因此，歸根到底，刑法中的財產就是民事法上的權利，財產罪的本質是侵害民事法上的權利，處罰財產罪所要保護的也正是這種權利。按照此說，不法原因給付物（如嫖客給妓女的預付款、行賄者給受賄者的賄賂物、賭博者支付的賭資等），無效債權，採用盜竊等非法手段取得的物，由於不受民事法律保護，不能成為財產罪保護法益的財產。第三者盜取、詐取、侵佔這類錢物，自然也就不能構成財產罪。[1]（24）

　　2.經濟的財產說。此說認為，凡是有經濟價值（或金錢價值）的利益都是財產，都可以成為財產罪的保護法益。反過來，沒有經濟價值的東西，即使是民事法律所保護的權利，也不成其為財產，對這種權利的侵害，不可能構成財產罪。至於經濟利益是合法還是非法取得的，佔有者是否有民法上的權利，則在所不問。例如，嫖客交給賣淫婦女的預付款，這雖然是一種無效債權，不受民事法律保護，但由於它事實上具有經濟價值，應認為是財產，非法騙取者同樣構成詐欺罪。又如，盜竊犯偷來的贓物，因為有金錢價值，自然也是財產，不僅第三者採用非法手段從盜竊犯手中奪取，構成財產罪，而且權利人（如所有者）不通過法律程序直接私下取回，也可能構成盜竊罪。[1]（42—44）

　　3.法律的、經濟的財產說。此說是法律的財產說與經濟的財產說的折衷說。認為除違法的利益外，由法秩序保護的整體上有經濟價值的利益是財產。財產罪的保護法益既有民事法上的權利的一面，又有經濟利益的一面，要把兩方面結合起來考慮。法律的財產說與經濟的財產說都只是強調了其中的一面，忽視了另一面，因而容易走向極端，並導致不合理的結論。實際上，由於刑法的目的是通過保護法益來維護社會秩序，所以，只有法秩序承認的利益，或者說只有民事法上應該保護的利益，才能成為財產罪的保護法益。但是，刑法上的法益也可以是民事法上無權利的利益，只不過不能是民法上不被保護的違法的利益。[1]（153）

　　在德國的刑法學說史上，法律的財產說是以往的傳統學說，法院的判例也曾長期採用此說。1910年後法院的判例開始採用經濟的財產說。受判例的影響，30年代後，接受經濟的財產說的學者也越來越多。現在，經濟的財產說既是理論上的通說，也是判例所採取的基本主張。[1 ]（42）

　　一般認為，法律的財產說是以刑法的從屬性思想為理論基礎的。所謂刑法的從屬性，是指刑法是其他法秩序的一種輔助手段，刑事制裁是在其他法律制裁手段之後最後使用的，因而具有從屬於其他法律的性質。正因為如此，作為財產罪保護法益的財產，自然要按調整財產關係的民事法來作解釋，不受民事法律保護、甚至是違法的利益，也就不可能成為財產罪的保護法益。與此相反，經濟的財產說則是以刑法的獨立性思想作為理論基礎，認為刑法不具有從屬於其他法律的性質，它比民事法律的效力更優越，對財產完全可以作不同於民事法的解釋，因此，民事法上不被保護的、違法的利益，也可能成為刑法上的保護法益。法律的、經濟的財產說則強調堅持法秩序的統一性原則，認為刑法與民事法雖然各具有其獨立性，不能說刑法從屬於民事法，但是，刑法最重要的任務是保護法益，而法益必須是被法律承認的利益，如果是被法秩序所否認的利益，即便從純粹經濟的觀點看是有價值的，那也不應受刑法的保護。那種認為民事法上違法的利益也可以成為刑法上財產罪的保護法益的觀點，顯然是與法秩序的統一性原則相抵觸的。[1]（123、125、149）

　　日本學者對財產罪的保護法益的理解與德國有所不同，最早出現的是關於盜竊罪的保護法益是所有權還是佔有（持有）權，即所謂本權說與佔有說的對立，後來這種爭論逐漸擴大到強盜、詐欺、背信、恐嚇等財產罪，成為所有財產罪保護法益的學說之爭。

　　1.本權說。又稱所有權說，認為財產罪的保護法益是所有權及其他本權。其形式根據是，日本現行刑法第235條規定，竊取「他人之財物」者，構成盜竊罪，而沒有用竊取「他人佔有之財物」的詞語。很顯然，這裡的「他人之財物」是指屬於他人所有的財物。此說的實質根據是，如果不認為所有權及其他本權是財產罪的保護法益，那就很難說明奪取財物之後予以損壞是一種不可罰的事後行為。按照此說，日本刑法第242條規定，雖為自己之物，但如果屬於「他人佔有」，則視為他人之物。這裡的「他人佔有」，是指他人對財物雖然沒有所有權，但有法律根據來佔有，即基於合法原因佔有，或者說是有佔有此物的權利者佔有。此外，作為盜竊罪被害者的所有權人，從犯人那裡取回贓物的行為，由於沒有侵害盜竊罪的保護法益，自然不構成盜竊罪。同樣道理，在民事活動中，權利人採用不法手段行使權利的行為，也不能構成財產罪。例如，債務人到期未履行債務，債權人採用脅迫手段奪取其相當數額財物。由於不存在私法上實質的權利侵害，即便是脅迫行為具有犯罪性，那也不能構成財產罪。[2]（119—120）

　　2.佔有說。又稱持有說，認為財產罪的保護法益只是財物的佔有本身。其形式根據是，日本現行刑法第235條並沒有象舊刑法（第366）那樣，把盜竊罪的客體限定為「人之所有物」，這足以說明盜竊罪的客體不以他人所有物為限。所謂「他人之財物」，從文言上理解，是指他人佔有的物。按照此說，日本刑法第242條，並無盜竊罪的客體以他人所有物為中心的含意，只不過是註明財物必須在他人佔有之下，至於佔有是合法還是非法，則在所不問。對被盜之物，即使是所有權者，除了採用自救行為及其他合法手段取回之外，也不允許侵害犯人對贓物的佔有，否則就可能構成有關的財產罪。至於權利人採用違法手段「行使權利」，那更不允許，前述債權人採用脅迫手段奪取債務人相當數額財物的行為，無疑構成有關的財產罪。[3]（594、598、601）

　　3.修正說。隨著本權說與佔有說之爭論的展開、以及日本最高法院的判例由原來採用本權說改為採用佔有說，一些學者認識到無論是本權說還是佔有說都有缺陷，因而有必要予以修正。其中，有的是以本權說為基礎加以修正，也有的是立足於佔有說來作修正。

　　A.以本權說為基礎的修正說[4]（11—15）

　　（1）小野說-是由小野清一郎提出來的一種修正說。 認為被害人對財物的佔有，雖然不要求是基於實體的權利（本權）的佔有，但至少要是「有一點理由的佔有」。（2）團藤說-是由團藤重光提出的一種修正說。認為財產犯的保護法益主要是所有權，作為補充的是成為佔有之基礎的本權（如質權、留置權、租借權等），或者說是作為佔有之實質保證的財產性利益。也就是說，佔有者即使沒有所有權，但如果「從所有權乃至法律的、經濟的觀點來看，是財產性利益被保證的佔有」，那也可以成為財產罪的保護法益。（3）藤木說-是由藤木英雄提出的一種修正說。認為刑法對財產的保護，歸根到底是保護所有權等正當的權利，但是，由於社會生活的複雜化、動態化，現實的社會生活上的財產秩序，是以表現象權利者那樣的外觀的佔有為基礎的，所以，「有本權的保證、或者從表面上可看出一點有本權保證的跡象的佔有」，也應該予以保護。（4）大谷說-是由大谷實提出的一種修正說，又稱為「擴張的本權說」。認為把德國學者提出的法律的、經濟的財產說，作為財產罪的保護法益的一般原理是合適的，不過，應該對財物罪與利得罪的保護法益作統一認識。以此為出發點，他進一步提出，應把不被法秩序直接非難而享有的財產上的利益作為保護法益。具體來說，當某種財物的佔有如果不通過民事訴訟，難以確定是否屬於正當許可權的佔有時，從經濟的觀點看，應該予以保護。如果不通過民事訴訟就很容易看出是一種違法的佔有，那麼，佔有者就不能對抗本權者，本權者取回財物的行為，不能構成財產罪。（5）林氏說-是由林幹人提出的一種修正說。認為應該把處於傳統的本權說與「平穩佔有說」中間位置的「被修正的本權說」，作為財產罪保護法益的一般原理，因而又稱為「被修正的本權說」。按照此說，是否屬於民事法上被保護的合法的佔有，對決定財產罪的成立與否有決定意義，民事法上違法的、不被保護的佔有，刑法上也不應該受保護。另外，即便是侵害了權利，但如果這種權利只是形式上的東西，不值得用刑法來保護，就應該否定財產罪的成立；反過來，即使沒有侵害權利，但如果有民事法上被保護的合法的利益，則可能構成財產罪。例如，按意思主義，締結買賣契約後，原則上所有權就從賣主轉移到買主，如果買主不付款就從賣主手中奪權財物，這雖然沒有侵害賣主的權利（因為所有權已屬於買主），但賣主有民法上被保護的合法利益（即得到貨款），因而買主的行為構成財產罪。如果買賣契約締結後，賣主在買主付款前毀壞了貨物或者轉賣給了第三者，這雖然侵害了買主的權利，但這不值得受刑法保護，賣主自然不構成財產罪。（6）曾根說-是由曾根威彥提出的一種修正說，又稱為修正本權說。認為在盜竊的場合，通常是所有權與佔有一起受到侵害，因此都是受保護的對象。一般來說，所有權及其他本權與佔有（持有）之間不存在相互排斥的關係。以此作為出發點，他提出盜竊罪的保護法益的原則基本上是，所有權及其他本權與佔有雙方都屬於保護法益（第一原則），本權與佔有相衝突的場合，只有能夠對抗本權的適法的佔有（根據許可權的佔有），才值得受法的保護，赤裸裸的違法的佔有，應該在本權面前讓步（第二原則）。例外的是，只是單純佔有而被理解為存在保護法益（第三原則）、對被禁止所有、持有的違禁品也存在佔有的問題（修正本權說）。按照此說，盜竊罪成立與否的基本界限，是看行為者與被害者（佔有者）哪一方有值得受法律保護的優越利益。例如，被害者取回被盜贓物的行為不可罰，是因為作為所有者的被害人一方的利益更優越；如果是第三者從盜竊犯那裡竊取贓物，這無論是相對於原所有權人還是原盜竊犯人，都不能認為第三者處於更優越的地位，所以，在此應該認為所有權與佔有雙方都是保護法益。

　　B.以佔有說為基礎的修正說[5]（125）

　　（1）平野說-是由平野龍一提出的一種修正說，又稱為「平穩佔有說」。認為盜竊罪的保護法益無疑是佔有，但也不是全部的佔有一概都是保護法益，而是只限於所謂平穩佔有的場合。例如，基於民事關係的管財人的佔有、對違禁品的佔有，都是平穩佔有，對之予以侵害者，可能構成財產罪；租借期限已到但尚未返還時，所有者擅自取回，這就侵犯了他人對財物的平穩佔有，構成盜竊罪；相反，所有者從盜竊犯那裡取回自己的財物，則不侵害平穩佔有，當然也不構成盜竊罪。

　　（2）西原說-是由西原春夫提出的一種修正說。認為通過對佔有的保護往往最終也能使本權得到保護，不過，那種赤裸裸的佔有保護中，唯一不能說是保護本權的情形是，由本權者自己取回財物，由於判例不認為這是自救行為，為了說明它不可罰，就應該理解為「從一般人或行為者的立場來看被認為是大致平穩的佔有」，是財產罪的保護法益。因此，即便是不合法的佔有，相對於第三者也可能說是平穩的佔有。但是，盜竊犯人竊取之物，由於其佔有取得的開端是不平穩的，所以不能對抗本權者，從盜竊犯那裡取回自己的財物，不能認為是對佔有的侵害，也構不成盜竊罪。

　　一般認為，前述本權說是與舊派刑法學緊密相聯的，佔有說則是新派刑法學的主張。由於舊派佔主導地位，所以本權說過去一直是理論上的通說，佔有說是少數說。但是，60年代以來，被認為是持舊派立場而採取佔有說的學者呈增多的趨勢。另外，持極端的本權說、佔有說的學者越來越少，各種修正說應運而生，其中，平穩佔有說最有影響。[6 ]（168—169）

　　在日本的司法實踐中，戰前大審院的有關判例是採取本權說，戰後最高裁判所的有關判例則有接近佔有說的傾向。之所以出現這種變化，學者們大多認為，是因為二戰結束的初期，日本社會、經濟秩序極度混亂。當時，由於國土荒廢、經濟疲弊，有關財產的權利關係非常混亂，趁機獲取財產上不法利益的犯罪激增。為了有效保護個人財產，對與所有關係相分離的財物的佔有、持有本身暫時予以保護，以恢復財產的秩序是必要的。後來，在複雜多樣的現代社會經濟生活中，所有者自己不佔有財物，讓他人佔有利用財物，以發揮財物的最大效用的現象增多。在這種經濟狀態下，財物的佔有本身的經濟價值逐漸增大，它作為刑法的保護對象的必要性被提高；另外，在複雜化的權利關係中，財物的佔有究竟是基於何種權利，往往又不容易準確判斷，所以，刑法對財物的佔有、持有本身予以保護，對維護正常的財產秩序很有必要。戰後最高裁判所之所以一直傾向於佔有說，在很大程度上也是為了適應這種需要。[7]（163）

　　在英美刑法理論上，「法律的財產說」、「經濟的財產說」，或「本權說」、「佔有說」之類的概念雖然沒有，但是，在處理財產罪中相關問題時，類式這類學說的主張還是存在的。法院處理所謂「行使權利」的案件（如權利人取回在他人佔有之下的自己的財物），一般是採取類似於日本的本權說，即不認為侵害了財產罪的保護法益，因而否定犯罪的成立。另外，美國模範刑法典第2230條第7項、英國盜竊罪法第1條第1項的規定，也被認為包含有本權說的內容。[8]（99、100、231 、232）

　　從以上介紹可以看出，關於財產罪的保護法益問題，德日兩國刑法理論上提出的各種學說儘管有差異，但總的來說，法律的財產說與本權說、經濟的財產說與佔有說、法律的經濟的財產說與修正說比較接近，爭論的焦點是不法原因給付物（如嫖客支付給妓女的預付款）、他人佔有之下的自己的財物、用不法手段（如盜竊）取得的物、法律禁止持有的違禁品，能否成為財產罪的侵害對象。歸根到底是擴大還是縮小、或適當限制財產罪的處罰範圍的問題。法律的財產說與本權說是主張縮小，經濟的財產說與佔有說是主張擴大，而法律的、經濟的財產說與修正說則是採取折衷的辦法。不過，二戰之後，德日兩國的司法實踐，雖然都有擴大財產罪處罰範圍的趨勢，但似乎日本走得更遠。例如，日本現在的判例認為，從盜竊犯人那裡取回自己被盜之物的所有人構成財產罪，這顯然是採取純粹的佔有說；而德國的判例不採取這種主張。[1 ]（217）

　　另外，即使是採取同一類學說，由於各國的民事法律制度不同，對某些具體問題的處理也會有很大差別。例如，在買賣交易中，德國民法採取形式主義，買賣合同成立後，以買主付款給賣主、賣主將標的物交給買主，作為所有權轉移的標誌；而日本民法是採取意思主義，在通常情況下，買賣合同成立時，標的物的所有權就轉移給了買主。如果買賣合同成立後，買主未付款、賣主也未交貨時，買主從賣主手中奪取財物後逃離。按本權說（或法律的財產說），從形式上而論，根據德國民法的規定，這樣的行為無疑是侵犯了賣主的所有權，自然可以構成財產罪；但按日本民法的規定，則由於未侵犯賣主的所有權，也就不能構成財產罪。[1]（194）

　　還應當指出，在德日兩國，法院的判例雖然都先後從傳統的法律的財產說（或本權說）轉向現代的經濟的財產說（或佔有說），但這並不意味著後者比前者更為科學合理。因為現代經濟、社會結構的變化，資本主義的高度化，財產經濟關係的複雜化，與財產罪處罰範圍的擴大化並沒有必然的聯繫。實際上，日本明治時期的判例也是採取佔有說，這與當時財產犯罪的發案率很高有密切關係。到了大正時期，財產犯罪的發案率降低，法院的判例改采本權說。二戰之後，又從本權說轉向佔有說，朝擴大處罰範圍的方向發展。這也是與當時社會的財產秩序處於極度混亂狀態、侵害財產的犯罪激劇增加密不可分的，在某種程度上，可以說是「治亂世用重典」的刑事政策思想的具體體現。但60年代中期以來，日本的財產犯罪狀況發生了根本性的改變，發案率達到了過去百年中的最低水準，再繼續採取擴大處罰範圍的佔有說就不太合適了。因此，現在又有許多學者對佔有說提出批判，主張返回到原來的本權說。[8 ]（471—472）

　　從馬克思主義關於犯罪本質的學說來看，財產罪的本質是侵犯財產所有權，刑法規定處罰財產罪的目的也是為了保護財產所有權。由此而論，前述本權說較為可取。而佔有說把佔有本身視為財產罪的保護法益，經濟的財產說將所有具有經濟價值的利益都作為財產罪的保護法益，這都沒有觸及財產罪的本質，並且有擴大財產罪處罰範圍的危險，與刑法的謙抑性原則也不符。不過，傳統的（或狹義的）本權說、法律的財產說主張，完全以民事法律作為判斷是否侵犯了財產所有權的根據，否定刑法可以採用相對獨立的實質的標準來作判斷，這又走向了另一個極端，會過於縮小財產罪的處罰範圍，不利於保護財產所有權。例如，買賣合同成立後，買方不付款而從賣方手中奪取財物逃離。按日本民事法的規定，在這種情況下，由於財物的所有權已轉移給買方，當然談不上侵犯了賣方對財物的所有權。但是賣方沒有得到等價貨款而失去了貨物，從實質上說，其財產所有權無疑是受到了侵犯。對這樣的行為也應該當財產罪來處罰。

　　作為財產罪侵害對象的財產，必須能夠體現財產所有權關係。法律禁止私人所有、持有的物品，如毒品、偽造的貨幣、淫穢物品，由於不能體現財產所有權關係，因而不能成為財產罪的侵害對象。採用盜竊等手段奪取這類物品，雖然也可能構成犯罪，但卻不宜定為財產罪。懲罰這類犯罪所要保護的也並非是財產所有權。

　　財產所有權與佔有（或持有）有緊密聯繫，在佔有與所有權未分離的情況下，自然是佔有者享有所有權。當佔有與所有權相分離時，財物的佔有者不是所有者，第三者採用非法手段取得或者毀壞這種財物，無疑會侵害他人的財產所有權，肯定可以構成財產罪。如果是非法佔有，如採用盜竊等非法手段取得的贓物，第三者又採用盜竊等非法手段奪走，這又應如何解釋呢？有學者認為，這是對原所有者的所有權的再次侵害。[1]（154）

　　這樣解釋也有一定道理。不過，應該看到，對所有權的侵害，與佔有者本身對財產的佔有是合法還是非法並無直接關係。只要某物能體現財產所有權關係，所有者之外的第三者採用刑法規定的非法手段取得或毀壞，就可以構成侵害所有權的財產罪。如果所有者將他人非法佔有的自己的所有物取回，自然不構成對所有權的侵害。即使採用的手段不合法，如採用暴力手段奪取，並給對方的人身造成了傷害，這雖然也可能構成犯罪，但卻不能構成搶劫（強盜）等侵害財產罪。如果自己所有的財物在他人合法佔有之下，所有者採用非法手段取得或者毀壞，這在日本等國刑法中明文規定，可以構成有關財產罪。之所以如此，是因為這會給他人帶來財產損失，從根本上損害他人的財產所有權。例如，某人把自己的電視機送到修理店修理，夜間撬開修理店門搬回家之後，又找修理店索賠，修理店不明真相，只好作價賠償。表面上看，行為人竊取的是自己所有的財物，但實際上這同修理店花相當的價格買下這台電視機後被其偷走，沒有太大差別，當然是侵犯了店主的所有權，因而構成盜竊罪。反過來，如果取回他人合法佔有的自己的財物，不會給對方造成財產損失。如擅自溜進旅館服務台，將自己存放的提包私下取走，只是為了圖省事，並不想找旅館索賠，也未給旅館造成財產損失。這當然談不上侵犯了旅館的財產所有權，因而也不構成盜竊罪。

　　「參考文獻」

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