徇私枉法罪的法律適用問題研究

徇私枉法罪是指司法工作人員徇私枉法、徇情枉法,對明知是無罪的人而使他受追訴、對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴,或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的行為。【1】

徇私枉法罪是從1979年刑法中的徇私舞弊罪細分而來的。1997年刑法修訂後,最高人民法院將本罪的罪名改為「徇私枉法罪」,而最高人民檢察院將本罪的罪名確定為「枉法追訴、裁判罪」。在2002年3月26日起施行的「兩高」《關於執行中華人民共和國刑法>確定罪名的補充規定》中,最終將刑法第三百九十九條第一款的罪名統一認定為「徇私枉法罪」。近年來,我國雖然通過法律程序對該罪名進行了一些司法解釋和條文修改,使其更趨於嚴密、完善,但在司法實踐中,對該罪的法理認識和實際運用尚存在一些爭議,本文擬對徇私枉法罪的幾個法律適用問題作闡述,希望能對司法實務有所裨益。

一、對「徇私」、「徇情」的理解和把握

在漢語里,徇情也即指徇私,二者含義基本相同,所謂徇私是指為了私情而做不合法的事【2】。刑法中的徇私是指行為人為了私利違背職業準則,違背法律而做違法犯罪的事。修訂前刑法僅表述為「徇私」,現行刑法進一步表述為「徇私、徇情」,最高人民檢察院1996年《關於辦理徇私舞弊犯罪案件適用法律若干問題的解釋》將「徇私、徇情」解釋為「貪圖錢財、袒護親友、泄憤報復或者其他私情私利」,然而對於「其他私情、私利」未作進一步解釋。立法者之所以將「徇情」獨立規定,顯然是為了強調徇情是一種特殊形式的徇私,是徇私枉法罪的主觀表現形式之一。既然刑法對「徇私」、「徇情」作了區別規定,那麼筆者在此認為在理解適用時也應區別開來。根據本條立法精神,結合司法實踐,一般認為,徇私是指徇私利,包括金錢、財物或其他物質性或者非物質性利益;徇情是指徇私情,包括親情、友情、鄉情、愛情或色情等【3】。

(一)「單位之私」的認定問題。徇個人的私情、私利是「徇私」、「徇情」的應有之義,但徇單位之私、徇小團體之私是否也屬於這裡的「徇私」,則存在較大的爭議。眾所周知,瀆職犯罪的立法目的是為了保護國家機關對社會管理活動的正常進行,而不論是國家工作人員個人的瀆職行為,還是以國家機關、單位名義所實施的瀆職行為,都必然破壞了國家機關對社會所進行的正常管理活動。考察瀆職犯罪的立法宗旨和該類犯罪的社會危害性,以國家機關單位名義實施的瀆職行為,包括徇單位、集體之私的情況,只要該瀆職行為符合刑法關於瀆職犯罪的法律規定,即應追究其直接負責的主管人員和其他直接責任人員瀆職犯罪的刑事責任。因此,筆者認為徇私枉法罪中的「徇私、徇情」不僅僅指司法工作人員徇個人之私情的枉法行為,同時也包括那些徇單位、集體之私的枉法行為。所謂徇單位、集體之私其實質是為了局部利益而損害國家整體利益的枉法行為,理應以徇私枉法罪追究刑事責任。

(二) 「徇私、徇情」在犯罪構成中地位的認定問題。對於「徇私」在定罪量刑中的意義,也即「徇私」在徇私枉法罪犯罪構成中的地位,目前理論界認識不一致,主要存在多種不盡相同的看法,主要有「目的說」、「動機說」、「行為說」、「動機與行為說」等。「目的說」認為,刑法中的「徇私、徇情」是徇私枉法罪中行為人的犯罪目的。「動機說」認為,「徇私」、「徇情」是徇私枉法罪的犯罪動機。「行為說」認為,「徇私」、「徇情」是徇私枉法罪的行為特徵之一。「動機與行為說」認為,刑法中的「徇私、徇情」既是行為人的犯罪動機,也是本罪客觀方面的表現之一。

一般認為,犯罪動機是指刺激犯罪人實施犯罪行為達到犯罪目的的內心衝動或者內心起因。行為人對某種犯罪目的的確定,決不是無緣無故的,而是始終以某種犯罪動機作為原動力引發的,這就是通常所說的犯罪目的是以犯罪動機為前提和基礎。具體到本罪來說,刺激枉法行為人實施這種枉法行為以達到使無罪的人受追訴,或者使有罪的人不受追訴,或者作枉法裁判的內心衝動就是出於「徇私、徇情」。故「徇私、徇情」是本罪的犯罪動機而非犯罪目的。

「一般說來,認定某種故意犯罪,並不需要查明行為人的具體目的和動機,但是,當刑法分則有明文規定時,特定的犯罪目的或者犯罪動機便是構成某種犯罪的必備要件。」【4】由於刑法第三百九十九條第一款的明確規定,「徇私、徇情」無疑就是徇私枉法罪的犯罪動機,是該罪成立的主觀要件。不過,從應然的角度來考察,「徇私、徇情」作為犯罪的主觀要件在立法上是否必要,值得探討。如前所述,「徇私、徇情」作為犯罪動機,是比犯罪目的隱藏更深的內心犯罪原動力,在許多情況下證明較為困難或者根本無法證明,在無法證明該動機要件的情況下,就無法追究枉法行為人的刑事責任,可能會放縱罪犯。

二、對「枉法」的理解與把握

所謂「枉法」,一般是指執法的人歪曲和破壞法律【5】。根據刑法的規定,徇私枉法罪中的枉法是指司法工作人員在刑事訴訟過程中違背事實和法律進行追訴、裁判或者不進行刑事追訴的行為。通常情況下,實踐中,行為人常常採取通過違背事實的手段來實施枉法追訴、裁判或者不進行刑事追訴,例如偽造、篡改、隱匿或毀滅案件事實證據。在這種情況下,行為人所依據的事實和證據並非真實,故依據這些虛假事實和證據的刑事追訴、裁判或者不予追訴自然是枉法行為的應有之義。不過,也不能完全排除個別情況下行為人並不違背案件事實,而是直接歪曲法律進行枉法追訴或裁判。但在司法實踐中這種情況並不多見,因為這種公開違反法律規定的枉法行為通常不僅不易得逞,而且風險較大。根據刑法關於本罪客觀方面危害行為的規定,可以採取不同的標準,對枉法行為進行分類研究,深化對枉法行為的準確理解。

首先,以危害行為的表現形式為標準,枉法行為可以分為作為形式的枉法和不作為形式的枉法。根據刑法理論的通說,危害行為表現形式為作為和不作為兩種基本類型。作為是指行為人以身體活動實施的違反禁止性規範的危害行為,不作為是指行為人負有實施某種行為的特定法律義務,能夠履行而不履行的危害行為【6】。在實踐中,不作為形式的徇私枉法行為的認定較為困難,主要是與工作失誤難以區分。對於因缺乏工作經驗、不熟悉相關法律或者司法解釋,或者因對法律的不同理解,導致沒有追訴或者沒有採取相應的強制措施時,因行為人缺乏主觀罪過,屬於工作失誤,自不能以犯罪論。此外,一定嚴重的危害結果的實際發生是認定不作為形式的枉法行為的關鍵。由於不作為形式的枉法行為是行為人?消極地不履行自己的應當履行的法定職責,故這裡的危害結果應指由於行為人未履行自己追究犯罪的職責而造成的犯罪嫌疑人遊離於刑事訴訟程序之外的狀態。

其次,以枉法的對象為標準,還可以將枉法行為分為對無罪之人的枉法和對有罪之人的枉法。根據刑法規定,前者是對明知是無罪的人而使其受到刑事追訴;後者是指有罪的人進行枉法追訴或者不予追訴。具體而言,對有罪的人的枉法行為包括以下兩種情況:一是對明知是有罪人而使其不受追訴;二是對明知有罪的人而故意裁判其無罪。對於枉法的對象的「無罪的人」在理解和適用中認識較為一致,通常不會發生困難,存在較大爭議的是「明知是有罪的人」的含義,這也是下面我們要講到的一個問題,對「明知是有罪的人」應如何理解和把握的問題。

三、對「明知是有罪的人」的理解和把握

對「明知是有罪的人」理解的意見分歧主要集中在理論上認識分歧較大,主要有以下兩種觀點:「法院宣告有罪說」認為,根據刑事訴訟法第12條的規定,「未經人民法院依法判決,對任何人都不得確定有罪」,作為徇私枉法罪主觀方面要件的明知是「有罪的人」須是經人民法院生效判決確定的有罪的人。「涉嫌犯罪說」認為,司法工作人員對依法定程序收集到的證據進行審查判斷,只要能夠證明犯罪事實的存在(枉法行為當時),即可以認定屬於明知是「有罪的人」。該說主張認定的關鍵並不在於前案犯罪嫌疑人是否真正有罪或被判決所確定有罪,而是看後案行為人在辦理前案的「當時」是否有證據材料足以證明前案嫌疑人有犯罪事實,該事實又是否達到了查處當時的法定的「階段性標準」(即立案偵查、起訴、審判等不同訴訟階段的法定條件)【7】。

刑訴法第12條規定「未經人民法院依法判決,對任何人都不得確定有罪」。據此,有人認為徇私枉法罪中「有罪的人」需要經過法院審判來確定。很顯然,這種理解是錯誤的。在實體方面,它將使徇私枉法罪的犯罪構成喪失獨立性,完全取決於被包庇者犯罪行為的成立與否;在程序方面,將使追訴徇私枉法犯罪的司法程序需等到被包庇者由法院宣判有罪之後方可啟動,這在理論和實踐中都是行不通的。

「涉嫌犯罪說」認為前案嫌疑人是否屬於「有罪的人」,主要是看「當時」的證據材料,而不是嫌疑人實際上是否犯罪,以及是否為法院最終判決所確認。應該說,該說與「法院宣告有罪說」相比,具有一定的合理性,強調應依據徇私枉法行為當時的證據材料來認定前案嫌疑人是否屬於「有罪的人」。但該說在否認法院判決在認定前案嫌疑人作用的同時,認為嫌疑人是否實際上犯罪並不影響其是否為「有罪的人」的認定,即徇私枉法罪的成立無須要求前案必須「有罪」,這就值得推敲了。因為在這種情況下,如果堅持依據徇私枉法行為當時的證據材料來認定「有罪的人」,即只要當時司法工作人員認為有證據證明「犯罪事實」,並在此認識的基礎上,實施了不予追訴的枉法行為,儘管後來根據刑法的規定認定前案的涉案人員的行為實際上依法不構成犯罪,但仍然要作為「有罪的人」來認定,並不影響後案(即徇私枉法罪)的成立。我們認為,這種認識也存在明顯的矛盾之處,不僅與刑法關於徇私枉法罪的規定不相符合,也與立法宗旨相悖。如果前案實際上並不構成犯罪,也就是說根據實體法的規定,前案的涉案人員的行為依法不能認定為犯罪,不是實質意義上的有罪的人,後案即徇私枉法罪的成立就失去了前提和基礎。此時,實際上屬於「無法可枉」,而又何談徇私枉法呢?因此,如果前案本無罪,即便司法工作人員徇私實施了前述所謂的「枉法」不予追訴的行為,不能以徇私枉法罪論,故我們主張應以前案是否實質有罪來認定和把握徇私枉法罪中關於「有罪的人」。

綜上,筆者認為,徇私枉法犯罪行為人對被包庇者「明知是有罪的人」,只應要求行為人明知有證據材料或事實跡象表明被包庇者形式有罪,至於被包庇者是否會被法院依法確定為實質有罪,並不在其明知範圍之內。同時,對犯罪客體的侵害在徇私枉法犯罪行為人實施犯罪時與犯罪行為已在同一時空產生,被包庇者被公安機關撤案、檢察機關作不起訴處理或被法院終止審理、宣告無罪,並不能推翻業已產生的構成徇私枉法犯罪的要件事實,排除徇私枉法犯罪的成立。當然,被包庇者無罪會在一定程度上影響到徇私枉法行為的社會危害性,對徇私枉法犯罪行為人的量刑產生影響,某些被包庇者無罪且枉法情節較輕的徇私枉法行為,也可能因情節顯著輕微危害不大,不被認為是犯罪。

四、關於徇私枉法犯罪中 「利用職務上的便利」

關於徇私枉法罪,刑法條文和司法解釋雖未明確規定行為人須「利用職務上的便利」,但筆者認為,行為人在「對明知有罪的人而故意包庇不使他受追訴」或其他方式徇私枉法時,必須利用職務上的便利,才能構成徇私枉法罪。如果與職務無關,就只能以妨礙司法等其他犯罪來處理。同時筆者認為,徇私枉法罪的「利用職務上的便利」是應當從狹義上來理解,即利用本人職權,而不包括利用與本人職權相關的便利或他人職務便利。職權是職務範圍以內的權力,國家賦予司法工作人員的職權是司法職權,司法工作人員只有利用本人司法職權徇私枉法,才能談得上瀆職,並構成對司法機關的正常活動與司法公正的侵害。上下級司法工作人員之間,受職務上制約影響,上級司法工作人員可以以某種借口,迫使下級司法工作人員利用職務上的便利枉法,以達到徇私、徇情目的【8】。這裡需要特別說明的是,本文所稱必須「利用職務上的便利」的徇私枉法犯罪,是指刑法以一人犯一罪為模式規定的徇私枉法罪的實行犯,徇私枉法罪的教唆犯、幫助犯則可以不利用職務上的便利。　

【1】周道鸞、張軍:《刑法罪名精釋》,人民法院出版社2003年版,第750頁。

【2】、【5】現代漢語詞典[D].北京:商務印書館,1999.1436、1302。

【3】趙秉志.中國刑法實用[M].鄭州:河南人民出版社,2001. 1501,1505。

【4】高銘暄.刑法學原理(第2卷)[M].北京:中國人民大學出版社,1993. 129。

【6】趙秉志.刑法新教材(M).中國人民大學出版社.2001.151—152.

【7】王愛東.徇私枉法罪中「有罪的人」辨析(J).中國刑事法雜誌。(總第42期)

【8】王福生.淺談徇私法罪客觀方面的認定(J).人民檢察,2001.(3)。