犯罪門檻下降及其對刑法體系的挑戰

關鍵詞: 犯罪門檻 刑法體系 刑事法治 挑戰

內容提要: 本文通過橫向、縱向比較，客觀描述了我國犯罪門檻下降的趨勢，初步分析了這一趨勢出現的原因及其影響與後果，並就其未來發展進行預測。本文認為，我國犯罪門檻的下降趨勢，是法治進程加快、行政權受到限制的結果，會對犯罪數量、行政權、刑罰制度、刑法體系乃至刑事法治產生重大影響。可以預期，中國的犯罪門檻還將繼續下降，其影響範圍也將進一步擴大。這一趨勢值得理論與實務界的高度關注。

比較而言，犯罪門檻是一個頗具中國特色的概念，因為世界絕大多數國家沒有犯罪門檻這個辭彙。就中國而言，犯罪門檻也不是一個精準的法律概念，而是理論與實務界約定俗成的通俗概念。犯罪門檻在刑事法律專業領域裡有一系列對應的專業術語，如立案標準、追訴標準、定罪標準、起刑點等。這些概念既有相同之處，也有顯著的區別。⑴

犯罪門檻作為界定犯罪的標準，具有重要的限制或過濾功能，一個行為只有越過犯罪門檻才能進入刑法的規制範圍，構成犯罪。因此，犯罪門檻設置的高低就決定了犯罪圈的大小和刑罰的輕重，直接影響社會秩序的維護和人權的保障，是刑法的基礎問題。中國傳統建築的高門檻功能在於防範洪水猛獸，防盜防賊，犯罪門檻的功能也在於防止刑罰權過度干預社會生活，同時節約刑法資源，提高刑罰效益。如同中國的傳統建築一樣，中國的刑法給犯罪設定了一個較高的門檻，同時相應配置了較重的刑罰。我們在法理上設定了一個從合法到違法、從一般違法到嚴重違法、再到犯罪的行為階梯，在制裁手段上，行政制裁與刑事制裁的二元體制被稱為中國特色的制裁體制。根據我國《刑法》第十三條「但書條款」以及《治安管理處罰法》第二條⑵的規定，刑事犯罪由刑法調整，而治安犯或行政犯則由治安法或行政法調整，因此，相對於世界絕大多數國家的刑法而言，我國的刑法可謂「重罪重刑法」或「小刑法」。

然而，曾幾何時，中國的犯罪門檻出現了下降的趨勢，下降的趨勢最初是司法上的，繼而是立法上的，而且可以預測這一趨勢還將繼續。這一趨勢背後的緣由是什麼？對於這一趨勢應該如何評價？犯罪門檻的下降會給中國的刑法體系和司法實踐帶來什麼樣的挑戰呢？本文試對以上問題進行初步的分析，以引起理論與實務界的關注。

一、橫向對比：我國犯罪門檻較高

犯罪門檻與犯罪的定義直接關聯。通過對比其它國家的刑法典可以發現，並非所有國家都在刑法中給犯罪下了明確的定義，而在給犯罪下定義的國家中，它們在刑法條文里對犯罪的表述也不盡相同，主要分為以下三種類型：

一是形式定義，即從犯罪的法律特徵（刑事違法性）給犯罪下定義。在刑事立法方面，1810年法國刑法典是最早出現形式化犯罪定義的刑法典，其第一條規定：「法律以違警刑所處罰之犯罪，稱違警罪。法律以懲治刑處罰之犯罪，稱輕罪。法律以身體刑或名譽刑處罰之犯罪，稱重罪。」⑶該刑法典在資本主義國家具有較大影響，被譽為資本主義國家刑事立法的典範，其定義犯罪的模式也被很多國家所效仿，如1871年德國刑法典的第一條，⑷1994年3月1日開始實施的《法國新刑法典》延續了這種模式，其第一百一十一之一條規定：「刑事犯罪，依其嚴重程度，分為重罪、輕罪和違警罪。」⑸1985年修訂的《新加坡刑法典》第四十條第二款在解釋犯罪一詞時強調：「『犯罪』是指應受到本法典所規定的刑罰處罰的行為或者應受到當時有效的法律所規定的刑罰處罰的行為。」⑹《希臘刑法典》第十四條規定：「1．犯罪是依法可以追究刑事責任的、違法的、可以歸責於行為人的行為。2．刑法所指的『行為』概念包括不作為。」

二是實質定義，即不強調犯罪的法律特徵，而試圖揭示犯罪現象的本質所在，說明某種行為之所以被刑法規定為犯罪的正當根據和理由。如1919年蘇俄刑法指導原則第六條規定：「犯罪是危害某種社會關係制度的作為或不作為。」⑺此後的1926年蘇俄刑法典規定：「目的在於反對蘇維埃制度或者破壞工農政權在向共產主義過渡時期所建立的法律秩序的一切作為或不作為，都認為是危害社會的行為。對於形式上雖然符合本法分則任何條文所規定的要件，但因為顯著輕微，並且缺乏損害結果，而失去危害社會的性質的行為，不認為是犯罪行為。」⑻1950年匈牙利刑法典也是採取此種立法類型。⑼

三是綜合定義，即從犯罪的實質和法律特徵兩個方面給犯罪下定義。如1997年1月1日生效的俄羅斯聯邦刑法典第十四條規定：「本法典以刑罰相威脅所禁止的有罪過實施的危害社會的行為，被認為是犯罪。」⑽

立法者之所以在刑法典中明確犯罪定義，目的在於限定犯罪圈、確定犯罪的規格，試圖通過概括描述犯罪行為所共有的抽象特徵來限定犯罪的範圍，避免把非罪行為也納入到刑法視野內。可以說，刑法典中犯罪定義的有無和詳細與否直接關係到犯罪門檻設置的高低。一般來說，凡刑法典中沒有規定犯罪定義的，其犯罪門檻最低，而在三種犯罪定義類型中，犯罪門檻從低到高依次是形式定義、實質定義和綜合定義。我國刑法第十三條對犯罪的定義顯然屬於綜合定義，不僅從正面規定了依照法律應當受到刑罰處罰的犯罪的形式特徵，對社會危害性這一實質特徵做出了詳細的描述，同時又運用「但書條款」對社會危害性和情節從反面加以限定，以完善犯罪的實質概念。第十三條但書通過規定什麼不是犯罪，突出強調了犯罪概念中對於社會危害性的「量」的要求，具有出罪功能，有利於框定犯罪範圍，區分罪與非罪，縮小刑法打擊面，體現刑法謙抑性。這一正一反的規定使得我國的犯罪門檻不僅在立法上就明顯高出其它國家，而且在司法實踐中也通過司法解釋、追訴標準、立案標準或量刑標準等不斷加以調整，成為中國刑事司法的一大特色。

二、縱向對比：我國犯罪門檻有下降趨勢

儘管我國的刑事立法與司法解釋對刑法總則中的犯罪定義未作任何修改，但透過近年有關刑法分則中部分罪名的立法修改與司法解釋，我們還是可以斷言，我國犯罪門檻的下降趨勢已然出現在立法和司法兩個層面。

（一）立法層面

在寬嚴相濟刑事政策的推動下，自2006年《刑法修正案（六）》起，刑法修正案開始下降犯罪門檻，或新增犯罪，或將一些原屬治安管理處罰法調整範圍的行為改造或升格為犯罪。如2006年的《刑法修正案（六）》在刑法第二百六十二條增加了第二百六十二條之一，將以暴力、脅迫手段組織殘疾人或兒童乞討行為這一原本的治安犯升格為刑事犯。2009年的《刑法修正案（七）》增加了第二百六十二條之二，組織未成年人進行違反治安管理活動的行為也因此變為刑事犯罪。

2011年的《刑法修正案（八）》在立法上下降犯罪門檻的力度更大。首先，增加了第一百三十三條之一的危險駕駛罪，規定：「在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役，並處罰金。」醉駕或者飆車行為由此入罪，成為目前適用最多也是最具爭議的犯罪門檻下降的典型。其次，修改了刑法第二百六十四條的盜竊罪，將「入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊」等「非數額型盜竊」情形增加規定在盜竊罪之中，此後2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》里也相應降低了上述情形的數額要求，無疑也是降低了盜竊罪的犯罪門檻，擴大了犯罪圈。其三，修改了刑法第二百七十四條的敲詐勒索罪，將「多次敲詐勒索」添加進來的思路，與前述盜竊罪的修正思路完全一致，也是為了適當擴大犯罪圈。其四，增加第二百七十六條之一即拒不支付勞動報酬罪。原本拒不支付勞動報酬只是違反勞動法和合同法的行政違法或民事違約行為，現在則因其對勞動者權益和社會公共利益的嚴重侵害而升格為刑事犯罪。其五，將很多危及民生的犯罪從結果犯或實害犯轉變為行為犯或危險犯，構成要件發生變化致使刑法干預提前，其實也會導致犯罪門檻的下降，如《刑法修正案（八）》修改了刑法第一百四十一條第一款，將其中的「足以嚴重危害人體健康」刪除，是將生產銷售假藥犯罪由危險犯改造成行為犯；修改了刑法第三百三十八條，將「重大環境污染事故罪」轉變為「污染環境罪」，顯然屬於從結果犯或實害犯向行為犯或危險犯的轉化，因而是犯罪門檻下降的表現。

（二）司法層面

和立法修改的嚴格條件和繁複程序相比，通過制定司法解釋以降低個罪的入罪標準，是司法實踐中更為靈活有效的降低犯罪門檻的途徑，其出現也明顯早於立法上的犯罪門檻下降。

如果將嚴打時期任意降低犯罪門檻以求徹底根除犯罪的做法拋開不計，最高司法機關通過司法解釋最早降低犯罪門檻的當屬知識產權犯罪，而其中涉案金額（非法經營或者違法所得數額）的大小是該類犯罪最主要的定罪量刑的標準。最高人民法院1998年12月11日制定的《關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定，個人違法所得數額在5萬元以上、單位違法所得數額在20萬元以上，個人非法經營數額在20萬元以上、單位非法經營數額在100萬元以上，為侵犯著作權罪的定罪標準；個人或者單位違法所得數額在20萬元以上或者100萬元以上，個人或者單位非法經營數額在100萬元以上或者500萬元以上，為侵犯著作權罪的從重量刑標準；個人或者單位違法所得數額在10萬元以上或者50萬元以上，為銷售侵權複製品罪的定罪標準。

2001年4月18日最高人民檢察院、公安部制定的《關於經濟犯罪案件追訴標準的規定》明確，個人或者單位非法經營額分別在10萬元以上或者50萬元以上，為假冒註冊商標罪的追訴標準；個人或者單位銷售數額分別在10萬元以上或者50萬元以上，為銷售假冒註冊商標的商品罪的追訴標準；違法所得數額在2萬元以上，，或者非法經營數額在20萬元以上，為非法製造、銷售非法製造的註冊商標標識罪的追訴標準；違法所得數額在10萬元以上或者給專利權人造成直接經濟損失數額在50萬元以上，為假冒專利罪的追訴標準；給商業秘密權利人造成直接經濟損失數額在50萬元以上，為侵犯商業秘密罪的追訴標準。

2004年12月8日，最高人民法院、最高人民檢察院作出《關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。與2001年的標準相比，該司法解釋對假冒註冊商標罪、銷售假冒註冊商標的商品罪和非法製造、銷售非法製造的註冊商標標識罪三種犯罪的起刑標準有了大幅度的降低，非法經營數額分別從10萬元和20萬元降到了5萬元。與1998年的標準比較，該司法解釋把侵犯著作權罪起刑標準的非法經營額從20萬元降到了5萬元，違法所得數額從5萬元降到了3萬元。單位犯罪定罪的數額標準也作了調整，由原來是個人犯罪標準的5倍降低為3倍。

2007年4月5日，最高人民法院、最高人民檢察院再次聯合出台《關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》。根據這一司法解釋，以營利為目的，未經著作權人許可，複製發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟體及其他作品，複製品數量合計在500張（份）以上的，屬於刑法第217條規定的「有其他嚴重情節」；複製品數量在2500張（份）以上的，屬於刑法第217條規定的「有其他特別嚴重情節」。新司法解釋規定的以上兩個構成侵犯著作權罪的數量，較之2004年出台的司法解釋又縮減了一半，而此前兩高司法解釋規定的數量標準分別為「1000張（份）以上」和「5000張（份）以上」。

除知識產權犯罪以外，在2011年立法機關通過《刑法修正案（八）》以後，最高司法機關隨即制定了大量的司法解釋，明顯降低了危害民生犯罪（如盜竊、敲詐勒索、尋釁滋事）的門檻。2013年4月4日，最高人民法院、最高人民檢察院出台《關於辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》，在整體提升盜竊罪數額標準的同時，⑾該解釋第二條又通過細化盜竊罪的客觀情形（一共八種）將盜竊罪的犯罪門檻有所下調（可以按照前條規定標準的百分之五十確定）。

2013年4月27日，最高人民法院、最高人民檢察院出台的《關於辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》也規定，在七種特定情形下，對於敲詐勒索罪的數額標準可以按照前條規定標準的百分之五十確定。

2013年6月18日，最高人民法院聯合最高人民檢察院發布了《關於辦理環境污染刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，廢止了2006年最高人民法院《關於審理環境污染刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2006年解釋），將《刑法修正案（八）》調整的刑法第三百三十八條的入罪條件（即由原先的「造成重大環境污染事故，致使公私財產遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重後果」修改為「嚴重污染環境」）進一步細化，在保留2006年解釋關於造成實害的相關規定的同時，又從行為、情節方面增加規定了幾項認定嚴重污染環境的具體標準；同時，新解釋根據刑法修正的最新成果，結合辦案實際，下調了入罪門檻。根據新解釋第一條、第三條的規定，致使三十人以上中毒、三人以上輕傷或者一人以上重傷的，即構成污染環境罪；致使一人以上死亡的，即應當認定為後果特別嚴重。⑿

2013年7月22日，最高人民法院、最高人民檢察院出台的《關於辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》將尋釁滋事罪的客觀表現所要求的「情節嚴重」、「情節惡劣」規定了若干種具體情形，實際上也是通過明確尋釁滋事罪的情節標準來降低犯罪門檻。

三、犯罪門檻下降的原因、後果與影響

（一）犯罪門檻下降的原因

犯罪的界定是整個刑事法律體系的基石，正如前文所述，我國刑法給犯罪設置了一個高門檻，我國的刑法體系也正是建立在這個高犯罪門檻的基礎之上的。如今我國犯罪門檻出現了下降的趨勢，其背後的原因，本文認為主要是三個方面：

一是宏觀層面上法治國家方略的確立與推行導致國家權力的重新配置，尤其是警察權受到法律的嚴格制約。警察權作為國家權力的組成部分，具有維護國家安全和社會治安秩序，預防、制止和打擊違法犯罪活動的重要功能，但是警察權的過度膨脹也會擠壓公民權利的空間。在理想的「三權分立」的憲政體制模式下，立法權、司法權和行政權三者相互獨立、相互制約，但在現實中，三權完全分立的機制幾乎不存在，三種權力之間難免出現一定程度的交叉和混淆。一般來說，三種權力間交叉混淆程度高的國家其法治程度就較低，相反權力界定較為清晰、相互制約較好的國家其法治程度就較高；換句話說，權力的分立程度和國家的民主法治程度成正比。作為行政權中最重要的一個分支，警察權也會發生擴張，侵蝕司法權的空間，從而威脅到一個國家的法治環境。在我國，警察權的職能主要由公安機關行使，警察權的設置和行使具有以下三個特徵，即壟斷性、廣泛性和重大性。⒀我國公安系統的警察權分為行政職權（維護社會治安，數據統計上呈現為治安案件）和刑事職權（打擊刑事犯罪，數據統計上表現為刑事案件），管理社會的各方面事務，涉及公民自由及權利的限制或剝奪等重要內容，因此我國的警察權十分強大。在「以政策代替刑法」懲治犯罪的時期（1949年—1979年）和改革開放初期犯罪激增的時期，我國警察權的強大有利於刑事政策的實施以及滿足快速打擊犯罪的需要。但是隨著改革開放的不斷深入和市場經濟的確立，社會對民主和法治的要求不斷提高，因此我國必須從依政策治國向依法治國轉變，從政治國家向法治國家轉型。依法治國基本方略的提出，加快了我國的法治化進程，作為政治國家統治工具之一的警察權也相應被限縮。2011年的《刑法修正案（八）》對多次盜竊、入室盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊、醉酒駕車的入罪化處理，以及2012年修訂的《刑事訴訟法》強化對偵查措施的法律監督、完善非法證據排除制度、嚴格規範技術偵查措施運用等立法進步，以及2013年勞動教養制度的被廢止，都是規範和限縮警察權的體現。

二是中觀層面上刑事法治的日漸成熟與完善。相比於行政權（警察權），刑事司法應對犯罪的能力與水平具有相對優勢（comparative advantages）。在國家權力結構中，行政權與司法權雖然同屬執行權，但兩者大有區別。它們之間最本質的區別在於：司法權以判斷為本質內容，是判斷權，而行政權以管理為本質內容，是管理權。⒁行政主體管轄的社會事務具有廣泛性、複雜性和多發性等特徵，經常要求行政部門快速、高效、準確地做出反應以解決問題，此時行政權主動出擊、重實質輕形式、靈活性強等優勢便突顯出來。但是在刑事司法權和警察權交叉的領域，公安機關對有關限制、剝奪公民基本權益的事項擁有權威的和最終的決定權，然而這種體制具有許多明顯的缺陷：（1）公安機關作為行政處罰、刑事強制措施的決定者，與案件有著直接的利害關係，往往傾向於維護國家、社會的利益，難以對個人權益加以保障；（2）公安機關進行的各種活動大都是由管理者與被管理者、處罰者與被處罰者雙方構造而成的，這裡既不存在中立的第三方的介入，也不受公安機關以外的其他國家權力機構的有效審查和制約；（3）公安機關擁有對公民個人基本權益的最終決定權和處置權，這嚴重違背「控審分離」、「司法最終裁決」等一系列法治原則。⒂相比於一向強大的警察權，刑事司法倒像是一股新生的力量，在改革開放後不斷成熟完善，司法資源日漸豐富，司法能力不斷提高，在處理涉及限制或剝奪人身自由、財產權等公民基本權利的事務上具有權威性、穩定性、中立性、被動性、公平性、職業性等一系列行政權所不能比擬的優勢。當然，刑事司法也具有自身效率方面的短板，如果將現在治安行政領域的事務納入刑事司法管轄範疇，可能會加劇司法資源緊張的狀況。但是法治國家的核心就是要對涉及公民生命、自由及財產等基本權利和自由的刑事懲罰實行罪刑法定；換言之，沒有罪刑法定，沒有刑事法治，法治國家也就成了一句空話。⒃雖然在應對犯罪時刑事司法權和警察權都各有優劣，但是權衡之後可以發現，在涉及限制、剝奪自由和財產權利這些公民基本權利的時候，刑事司法更具制度上的相對優勢。

三是全球化背景下刑法國際化的結果。治理犯罪是一國主權事務，因此如何界定犯罪、設定犯罪門檻、配置刑罰、運用刑罰等都由各國自主決定，不受他國制約和干涉。然而，在國際政治經濟文化交往日漸頻繁、國家之間相互依存程度不斷提高的今天，特別是網路等新技術的普及運用，全球化格局已然形成，這對於傳統的國家主權或司法主權觀念帶來了一定衝擊。單以刑事司法而論，一方面有越來越多的犯罪（恐怖活動最為典型）威脅或損害各國或全人類的共同利益，需要國際社會共同應對，因此以治理國際犯罪為核心的國際刑法迅速崛起；另一方面，面對傳統犯罪，各國之間也需加強合作，才能加以有效防範與懲治，而以「雙重歸罪原則」為代表的一系列制度要求不同國家的刑事法律之間至少在犯罪門檻上要有起碼的協調。中國的知識產權犯罪門檻之所以在世紀之交開始下調、在新世紀又不斷下調，這與中國「入世」前後與美國、歐盟等進行的貿易談判、知識產權談判所作出的承諾或達成的協議直接相關。中國的高門檻與美國等的零門檻或低門檻之間產生衝突，由此而出現的知識產權犯罪門檻的下調雖說不是那麼自願的，但卻是全球化背景下刑法國際化的必然結果。推而廣之，全球化不僅影響犯罪門檻，而且將對各國犯罪治理的理念、制度、政策和法律產生全面而深刻的影響。

（二）犯罪門檻下降的後果和影響

犯罪門檻的下降雖然在於局部，但牽一髮而動全身，這一局部變化勢必會給刑法實踐和理論帶來全面的衝擊，產生諸多的影響。

1．犯罪數量上的變化

犯罪門檻是劃分罪與非罪的關鍵界線，犯罪門檻下降會使得很多原本不在刑法規制範圍的行為進入刑法的視野，因此犯罪門檻的下降可能帶來的最直接顯著的變化就是部分犯罪數量的大幅提升。2011年的《刑法修正案（八）》將原來屬於治安管理法規處理的醉酒駕車行為納入刑法，此類高發行為入刑帶來了犯罪數量的激增。根據最高人民法院的統計，僅2012年即新增醉酒駕車案件5.3萬件，2013年的數量更大，超過了9萬件。再以非數額型盜竊入刑為例，盜竊案件一直以來都是我國所有刑事犯罪中所佔比重最大的犯罪類型，其占公安機關立案的刑事犯罪案件總數的比例一直穩定在70％以上。2011年的《刑法修正案（八）》規定入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊這三種盜竊類型不需要達到傳統盜竊罪的數額標準即可構成犯罪（因而與「多次盜竊」並稱為「非數額型盜竊」），這一修改使得非數額型盜竊的數量在2012年新增3.2萬件。2012年，僅法院處理的醉駕案件和非數額型盜竊案件兩項合計即達8.5萬件，足以說明犯罪門檻下降對犯罪數量的直接影響。

2．對警察權或行政權的影響

犯罪門檻的下降會對勞動教養、治安管理處罰法以及研擬中的《違法行為矯治法》產生直接影響。《治安管理處罰法》第七十六條規定：有本法第六十七條（引誘、容留、介紹他人賣淫）、第六十八條（製作、運輸、複製、出售、出租淫穢物品）、第七十條的行為（以營利為目的為賭博提供條件或者參與賭博賭資較大的），屢教不改的，可以按照國家規定採取強制性教育措施。這裡的強制性教育措施原本主要指勞動教養。勞動教養制度廢止後，這一制度空缺需要彌補。犯罪門檻下降會導致犯罪圈擴大，這也就意味著刑事司法權干預範圍的擴大，由此蠶食行政刑法（治安管理處罰法、行政處罰法）的適用範圍，擠壓警察權的作用空間。當前犯罪門檻之所以下降，其實就是在為勞動教養制度被廢止以後的「後勞動教養時代」進行制度應對或補缺，表明中國的「小刑法」體系正在走向「大刑法」，而這符合法治的趨勢。可以預言，這種社會治安領域司法權和行政權調控範圍的重新調整甚至可能使籌劃已久的《違法行為矯治法》流產。

3．對於刑罰制度的影響

在我國的刑法理論中，一般認為刑罰的本質在於其對犯罪的懲罰性，即通過剝奪或限制犯罪人的某種權益，使其遭受一定的損失和痛苦。⒄可以說，刑罰的實質就是痛苦（pain），凡是給人肉體或精神帶來痛苦的均為刑罰。而犯罪人應遭受痛苦的多少應該與其罪行的大小相適應，在《論犯罪與刑罰》一書中，貝卡里亞將「犯罪對社會的危害」作為「衡量犯罪的真正標尺」，進而提出了犯罪階梯與刑罰階梯之間的對稱理論。⒅

我國的刑法一向存在重刑主義傳統，死刑、無期徒刑和長期有期徒刑佔有相當大的比重，與當今國際社會輕刑化的趨勢不合拍。⒆其實，這種偏重的刑罰體系是由我國較高的犯罪門檻所決定的，能進入刑法規制範圍的行為都具有較高程度的社會危害性，因此刑罰必然具有相當的強度才能與之相適應。而犯罪門檻降低，會使得一些社會危害性較低的行為進入到刑法的規制範圍，對於這部分新增的輕微犯罪，原來偏重的刑罰體系就難以與之匹配，以重刑治輕罪不符合現代刑法的罪責刑相適應原則。所以，犯罪門檻下降，刑罰結構、體系和種類均應相應調整，刑罰的嚴厲程度自然也要相應降低，刑罰的輕刑化、多元化也將成為必然趨勢。事實上，我國刑罰輕刑化、多元化的改革已經開始，2011年的《刑法修正案（八）》取消了13個經濟性非暴力犯罪的死刑，新增的危險駕駛罪成為首個沒有配置有期徒刑的罪名（主刑為拘役），社區矯正制度正式引入刑法等，而未來的改革還可能出現諸多與刑罰並列的教育性、預防性、懲戒性、治療性或戒除性措施，這些舉措都體現了刑罰輕緩化、多元化的改革趨勢，而這種趨勢反過來又會促進犯罪門檻的進一步下降。

4．對刑法體系與刑法理論的影響尤其顯著

前文已經提到，我國刑法總則中第十三條關於犯罪定義的規定並未發生變化，只是分則中部分罪名的入罪門檻降低，但是由個別而一般、從局部到整體、由分則到總則，分則諸多罪名犯罪門檻的降低也必定會對總則中關於犯罪定義的規定產生反作用，從而帶動總則中犯罪門檻的下降，特別是對第十三條的但書條款產生影響。如果總則中的犯罪定義受到犯罪門檻下降趨勢的影響，刑法第十三條應該向哪個方向作出相應變動呢？是效仿世界多數國家「立法定性而司法定量」的模式，讓但書條款就此退出歷史舞台？或者就此引入「零容忍」或「破窗理論」等新理念，讓犯罪門檻徹底消失？就中國目前的情形而論，作此斷言為時尚早。但無論如何，一旦總則中的犯罪門檻作出調整，都會對整個刑法體系產生深遠的影響。

實體法變了，程序法當然也要相應變化，輕微案件的簡易程序、快速處理機制、司法裁量權的擴大、重大案件的嚴格程序包括死刑案件的審理程序改革，以及司法的公開、透明和社會參與程度的提高，均應在預期之中。

5．對刑事法治的影響

犯罪門檻的下降，無論是立法修改還是司法解釋，都會對犯罪治理的觀念、制度和實踐產生非常重要而深刻的影響。犯罪門檻下降首先會改變人們對於犯罪現象的認識，能夠幫助我們更好地界定犯罪。設置犯罪門檻符合刑法的最後性、必要性和謙抑性原則，而門檻的高低事關重大。如果門檻設得過高，會將大量實質上危害社會的行為拒斥在刑法大門之外，不僅不利於對這部分行為的有效治理，而且會模糊人們罪與非罪或者是非觀念。以目前我國刑法中最典型的貪污、受賄等數額犯為例，不僅立法明確規定相關數額標準，司法實踐也往往「唯數額論」，產生了與立法期望相反的社會效果。人們會以立法或者司法解釋所確定的犯罪標準為據，將超過該標準的行為視為犯罪，而將低於該標準的視為合法、被認可的行為，或至多是「錯誤」「違紀」行為而不是犯罪，如此則會形成小惡不斷、防不勝防的局面。因此，為強化刑法的宣示和教育作用，放大刑法的積極一般預防功能，我們主張降低犯罪的門檻，甚至在貪污賄賂等犯罪上確立「零門檻」或「零容忍」的觀念。其次，犯罪門檻的下降必然改變犯罪治理的權力配置格局，可以有效改善行政權與司法權的運作效率，從而更有效地治理犯罪。以中國的知識產權保護體系為例，雖是行政執法、民事司法和刑事司法三管齊下，但以行政執法處理的案件數量為最大，中國的知識產權保護主要依賴地方行政機關，這與仰賴司法的西方各國有天壤之別，刑罰在治理知識產權犯罪方面的作用空間受到擠壓，十分有限，這種權出多頭、職能交叉、行政獨大、刑民附屬的體制效率很低、問題叢生，是知識產權違法犯罪現象普遍存在的主要原因。知識產權犯罪門檻的適度下調，有利於擴大刑事司法保護的範圍，提升其強度，從而消減行政權干預的空間；又因為刑事司法權的相對統一，能夠減少不同行政機關相互推諉、互相扯皮的現象，有效提高司法的效能。申言之，犯罪門檻的下降或刑事司法保護的擴大，會改變中國現行的公共資源和權力分配格局，加速從行政國家（或警察國家）向法治國家的轉化，對於推行法治方略、依法治國，大有裨益。

四、面臨的挑戰

從法治國家的理念出發，結合目前我國立法司法的發展趨勢，本文認為，中國的犯罪門檻還將繼續下降，其影響範圍也將進一步擴大，雖然其間也會出現某種反彈（如兩高在2013年3月發布的《關於辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》即適度提高了盜竊罪的數額標準），但進一步下降的大趨勢不會變，而且犯罪門檻的下降又在推動刑罰體系向輕緩化、多元化的方向發展，這可能徹底改變中國目前「重罪重刑」的小刑法或重刑法體系結構，由此建構大刑法體系。這一變革過程不可能是一帆風順的，必然面臨一系列實踐和理論上的挑戰。

例如，犯罪門檻下降了，犯罪數量會大幅攀升，司法機關能否應對？的確，近年來，我國迅速激增的犯罪數量已經給有限的司法資源造成了巨大的壓力。以檢察機關為例，1986年全國檢察機關工作人員總人數為140246人，共審查批准、決定逮捕犯罪嫌疑人355603人，提起公訴案件257219件；2011年全國檢察機關工作人員總人數為241232人，共審查批准、決定逮捕犯罪嫌疑人923510人，提起公訴案件824052件；1986年至2011年這25年間，全國檢察機關工作人員人數僅增長了72％，而審查批准、決定逮捕犯罪嫌疑人人數和提起公訴案件數量卻分別增長了159.7％和220.4％，辦案壓力可想而知。⒇從技術層面看，犯罪門檻的下降必然導致犯罪圈擴大，進而導致刑事案件的大幅激增，犯罪數量與司法資源的矛盾也將進一步加深。但是，我們不能僅看犯罪數量上的變化，更要看其質量和結構上的變化；同時就統計數據而言，我們也不能僅看公安機關的刑事案件立案數，還要比較法院審理的案件數量。雖然2011年全國刑事案件的立案數量超過了600萬件，但全國法院系統2011年受理的一審刑事案件數僅為84萬件，(21)可見，在公安機關的立案或追訴標準與法院的立案標準之間，有著巨大的差異。對此差距的合理解釋，除了司法程序的過濾作用以外，警察權是否存在過度干預社會生活的現象也應該引起重視。而在資源有限的前提下，司法機關推廣快速、簡易的程序，設立社區法庭，推行刑事和解與調審結合，廣泛運用刑罰的替代措施，同時多方探索職業法官與非職業法官（如學習借鑒國外社區法庭的非職業法官制度）的結合，已經被實踐證明是應對案件攀升行之有效的解決方案。另外，與25年前相比，當今司法官的專業素質、辦案能力和水平也已經有了突出的進步，辦案效力明顯提升。

又比如，犯罪門檻下降會導致犯罪化的擴大，由此是否帶來犯罪標籤效應的增強，助長社會隔閡？在社會治安形勢依然（或更加）嚴峻的現在，降低犯罪門檻、擴大犯罪圈的社會承受力是我們必須直面的問題。理論界對於降低犯罪門檻的擔憂和批評主要集中於此。法治發達國家的經驗告訴我們，基於犯罪與刑罰的階梯理論，不僅對犯罪要分層，刑法的干預也要分級，刑罰體系要更加多樣化，刑罰的目的應更加有利於罪犯的再社會化。對於數量龐大的罪行極其輕微的犯罪人，應該以非監禁刑為主，而且在犯罪前科或犯罪記錄的處理上更加靈活多樣。例如法國的國家犯罪記錄系統共有三種表格，1號表記錄了所有的判決裁定，僅提供給司法機關；2號表記錄了大部分的判決，僅提供給有關行政機關；3號表記錄了重罪和輕罪的判決，僅根據當事人申請而提供給本人。這樣就能有效控制和限制犯罪的標籤效應。當然，在社區矯正等非監禁刑制度推行以後，學習如何和犯罪人一起共同生活，與學習如何寬恕、寬容犯了罪的人一樣，是我們在建設社會主義和諧社會進程中的一門必修課。

再比如，犯罪圈擴大後對於社會治安、社會和諧穩定會產生什麼樣的影響？擴大犯罪圈勢必會提升犯罪的數量，但犯罪數量的增加不一定就增加群眾的不安全感。事實上，和群眾安全感聯繫最直接的不是犯罪總數的增減，而是暴力犯罪、入室盜竊；扒竊等與人身安全息息相關的犯罪類型的數量，是犯罪對於社會危害的質的增加，以及犯罪信息的傳播。官方犯罪統計既包括全國犯罪總數，也包括各種暴力犯罪在內的各個犯罪類型的數量、比重和結構，本應成為人民群眾評估社會安全感的權威依據，然而，由於我國犯罪統計工作存在的不足，各界對於政府信息、司法信息公開的重大意義仍然缺乏足夠的了解和重視，使得我國犯罪統計數據並未得到完整系統的公布。在官方犯罪統計存在缺陷的情況下，公民往往憑藉個人感受經歷或道聽途說來評判社會安全感。特別是在傳媒行業高度發達的今天，媒體對個別極端惡性事件的報道可能對群眾的安全感產生巨大影響。因此，對於國家而言，應該及時發布權威、準確、全面的犯罪統計數據，對社會治安狀況進行全方位、多角度的描述；對於社會公眾而言，關鍵是要學習了解犯罪學常識，通過國家公開發布的犯罪統計數據，獲得準確的犯罪統計信息，並學會正確分析和判斷社會治安形勢，從而理性地發表自己的見解。寬嚴相濟刑事政策推行近十年來，我國的死刑適用數量大幅下降，重刑率（最高法院以判決宣告5年徒刑以上為標準）更屢屢突破歷史新低，而嚴重暴力犯罪不增反降，(22)危險駕駛、盜竊等輕微犯罪和非暴力犯罪在犯罪總量中的比重不斷上升。由於犯罪統計及相關信息傳播的不暢，這些充分反映我國犯罪治理成就的信息並不為廣大社會公眾所知曉，這不僅令人遺憾，也會給人民群眾造成錯覺，影響人民群眾對有效治理犯罪的信心。因此，應該建立科學的犯罪統計信息發布和查詢制度，大力宣傳寬嚴相濟刑事政策及刑法改革的積極成就，為我國寬嚴相濟刑事政策的進一步深入推行、為以削減死刑和刑罰輕緩為核心的刑罰制度變革創造更大的社會空間，並使犯罪門檻繼續下降成為可能。

又如，小惡與大惡的關係如何處理？以往犯罪為大惡，應依法嚴懲，而小惡是違紀犯錯，由黨紀政紀等處理；兩者之間的差異是質的區別。隨著社會的進步和法治的完善，大惡與小惡本質一致，刑事犯與行政犯、治安犯僅是程度不同的觀點得到越來越多的支持。社會普遍觀念要求樹立依法治惡的理念，不僅依法治大惡，更要依法治小惡，「零容忍」或「零門檻」的觀念受到青睞。大罪起於小惡，小惡不除則大惡必至！隨著刑法（罰）制度改革向著輕緩化、多元化的方向邁進，勢必出現輕罪化、輕刑化和非刑罰化的勢頭。隨著犯罪塔尖的重大惡性暴力犯罪數量的下降，犯罪治理的重點將日益轉向位於犯罪塔基的量大面廣的輕微犯罪。面對天文數字般而且註定日益增長的輕微犯罪，我們該如何應對？犯罪的性質或程度雖然有輕有重，但依法處置犯罪的原則不能有所差異，不能以不法對付犯罪，更不能效法商鞅或韓非子的嚴刑峻法的路子。要根據程序繁簡、刑罰輕重的不同安排，合理配置刑法資源，以快速簡易程序和輕緩刑罰治理大量輕微犯罪，而將有限資源集中處理少數嚴重犯罪（如嚴重暴力犯罪、恐怖犯罪、黑社會性質犯罪和重大職務犯罪等），這是依法科學治理犯罪的基本要求，也是我們在犯罪治理能力不斷增強以後由以往強調打擊的「被動應付模式」向注重預防的「主動應對模式」的必然轉變。

也有人擔憂，犯罪圈的擴大是否會加劇對公民權利的限制與剝奪？這裡既有刑法觀念轉變的問題，更有刑法功能更新的問題。在犯罪圈擴大、刑法調整範圍擴大的背景下，刑法理念（即刑法是懲罰法，還是保障法）的更新尤為迫切。我們之所以傾向於主張適當擴大犯罪圈、擴大刑法干預的範圍，正是建立在現代刑法理念（即保障法）基礎之上的。若仍舊以傳統刑法觀（即懲罰法或刀把子刑法、鎮壓刑法）為圭臬，則擴大刑法干預範圍以替代警察執法（如行政處罰或勞教），無疑是以大巫換小巫；對於公民權利自由而言，真的是「未出狼窩，又入虎口」！在理論界，以往多數主張勞動教養制度司法化改造方案、現今主張以降低犯罪門檻以縮小行政（警察）權力干預空間的人們所依據的無非就是刑事司法的司法品性與保障功能。以往實踐中常常聽聞的一些本該被勞教的對象因為忌憚於勞教的模糊、長期和法治保障的缺失，而寧願加重自己的罪責，寧可就範於更加嚴厲的刑罰，正好說明了刑法之保障法的特徵以及法治的相對優勢！當然，犯罪圈擴大以後，刑法干預的手段方法特別是刑法（刑罰）目的需要重新調整，特別是在處置輕微犯罪時，刑法的教育預防功能必須強化，凡不利於犯罪人再社會化的制度方法（特別是刑罰適用以後所產生的附隨後果）必須認真檢視。

五、餘論

犯罪門檻下降是中國刑事立法與司法的新趨勢，其未來走勢如何值得進一步關注。我們的預期是犯罪門檻還將繼續下降，但這一預期有待實踐的驗證。犯罪門檻是否一直降下去，直至零容忍？是通過立法來降低，還是由司法解釋來降低？是降到完全的立法定性，而定量則由司法來決定？是所有的犯罪門檻都降，還是選擇若干類型犯罪（如危害國家安全犯罪、貪污賄賂犯罪或侵害民生的犯罪）先降？這些問題不僅涉及立法權、司法權與行政權的重新配置，也涉及實體法與程序法的聯動改革。例如，刑法第十三條的「但書條款」是否還有必要繼續保留？刑法與治安管理處罰法或者研擬中的《違法行為矯治法》如何無縫銜接？是繼續以往的一元刑罰制，還是適當學習借鑒二元刑罰制度的合理內涵？司法實踐中是繼續傳統的起訴法定主義，還是創新思維指導下的起訴便宜主義？這些問題需要深入研究。

在罪刑法定主義甚囂塵上的今天，入罪須依法的理念已成定論，因此，通過修改刑事立法以降低犯罪門檻在技術上沒有爭議，但通過最高司法機關的司法解釋下降犯罪門檻、甚至修改構成要件以入罪的做法是否符合罪刑法定主義、是否具備正當性，值得研究。本文的立場仍然是以立法修改為準。

而在犯罪門檻下降、犯罪圈擴大以後，一定程度上也會抵消罪刑法定主義在司法實踐中的威力。因為，隨著刑事司法干預範圍的擴大，其處置的對象如犯罪類型、層次會更加複雜，司法權力自然加大，其手段的日漸豐富也在預期之中，而出罪可依刑事政策（寬嚴相濟）和社會情理（社會相當性）的觀念則會使刑事司法的能力特別是其公正權威面臨更嚴峻的挑戰。這或許是在當今中國正邁步走向法治這樣一個特殊歷史階段所特有的現象。它不僅考驗著執政者治國理政的智慧，考驗著司法官公正司法的水平與能力，更考驗著國人根深蒂固的罪與非罪的觀念以及對於犯罪是否憐憫、寬容的態度。因此，犯罪門檻的下降可以被視為我國犯罪治理理念與方法轉變的一個重要標誌，值得理論界與實務界的持續關注。

注釋:

⑴參見盧建平：《知識產權犯罪門檻的下降及其意義》，載《政治與法律》2008年第7期。

⑵擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權利、財產權利，妨害社會管理，具有社會危害性，依照《中華人民共和國刑法》的規定構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，由公安機關依照本法給予治安管理處罰。

⑶參見馬克昌主編：《外國刑法學總論（大陸法系）》，中國人民大學出版社2009年版，第53頁。

⑷前注⑶，馬克昌主編書，第53頁。

⑸法文原文為：Les infractions pénales sont classées，suivant leur gravité，en crimes，délits et contraventions。另請參見前注⑶，馬克昌主編書，第91頁。

⑹參見前注⑶，馬克昌主編書，第79頁。

⑺前注⑶，馬克昌主編書，第80頁。

⑻參見前注⑶，馬克昌主編書，第53頁。

⑼參見前注⑶，馬克昌主編書，第79頁。

⑽參見前注⑶，馬克昌主編書，第79頁。

⑾該解釋第一條將盜竊公私財物價值1000元至3000元以上確定為數額較大的標準，較之以往有較大幅度的提升。據此，全國各地司法機關均不同程度地提高了盜竊罪的數額標準。

⑿參見胡云騰：《加強生態環境刑事司法保護首在更新理念》，載《法制日報》2013年7月31日第9版。

⒀參見陳興良：《限權與分權：刑事法治視野中的警察權》，載《法律科學》2002年第1期。

⒁參見孫笑俠：《司法權的本質是判斷權——司法權與行政權的十大區別》，載《法學》1998年第8期。

⒂參見陳瑞華：《司法權的性質——以刑事司法為範例的分析》，載《法學研究》2000年第5期。

⒃參見盧建平：《論法治國家與刑事法治》，載《法學》1998年第9期。

⒄參見趙秉志主編：《當代刑法學》，中國政法大學出版社2009年版，第319頁。

⒅參見[意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，北京大學出版社2008年版，第163頁。

⒆參見趙秉志：《我國刑事立法領域的若干重大現實問題探討》，載《求是學刊》2009年第3期。

⒇數據來源：《1987年中國法律年鑒》和《2012年中國法律年鑒》。

(21)參見《中國法律年鑒》（2012年）和《最高人民法院工作報告》（2012年）。

(22)參見胡云騰：《立足司法統計數據繁榮審判理論研究》，載《人民法院報》2013年8月22日。

出處:《法學評論》2014年第6期

(原標題：犯罪門檻下降及其對刑法體系的挑戰)

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