建國曆程·1-6

六 習慣法的思想方式

從新英格蘭發展出來的美國法律體系同美國工業體系一樣獨特。直到獨立革命爆發，美國還從來沒有出版過任何判案彙報；法規混亂不堪，也缺乏編纂；並且沒有一本值得稱道的法學專門論著，也更談不上權威性的研究；一切都由自學成才的律師和外行的法官說了算；全美國也沒有一所講授美國法律的學校。這一切到了南北戰爭期間才發生變化。在新英格蘭，這時出現了現代法律史上一次突如其來的高潮，它堪與奧古斯丁治下羅馬法的偉大時代或拿破崙法典對民法的重新制訂相比擬，而總的法制輪廓就是在這次高潮中形成的。

美國工商業最活躍的中心同時也是美國法律的中心，這當然不是偶然的。許多世紀以前，柏拉圖就注意到海上貿易如何使法律日趨複雜化。到了近代，充滿活力的社會一直是法律的偉大創製者。羅馬人、法國人和英國人都是在向外擴張、建立帝國時在法律上取得了最高成就的。因此，新英格蘭這時給新興的美國帶來法律，乃是理所當然，不足為奇的。

清教徒傳統在新英格蘭形成的那種獨特形式，也為此提供了背景。殖民時代教區教堂的重心是傳教而不是聖壇，因為清教徒都崇敬聖經。他們的神學觀點同他們思想的其它方面一樣，都是一種法律主義的觀念；它的「聯邦主義」神學的基礎便是「契約」這樣一種法律觀念。殖民時期的新英格蘭人力求巧妙地使到自己的生活既不違反上帝的法律，又不違反英國的法律。從一開始，從建立新英格蘭學校體系的第一條法律制訂出來的時候起，馬薩諸塞海灣殖民地就引導它的公民閱讀和理解他們的上帝的法律。他們由於時常被指責為宗教異端、違反特許狀和英國法律，所以總是小心翼翼，並且一次又一次被迫證明自己的行為是合法的。美國獨立革命本身是由新英格蘭和其它地方的一些自稱為律師的人所領導的，為的是要維護自己的合法權利。

新英格蘭律師們所完成的事業同新英格蘭工業家和商人一樣，是一種適應改造和組織的工作。他們是富有想像力的借鑒者，而不是大膽的始創發明家。新興的美國法律體制的原材料，甚至方法技巧，都不是美國土生土長的。多才多藝的本色跟殖民地時期的精神結合在一起，使新英格蘭在新世界中保存英國法律傳統方面居於領先地位。它給古老的英國習慣法注入了新的內容，使之適合一個正在以前所未有的速度發生變化的新社會；同樣重要的是，在它的努力之下防止了一種截然不同的法律傳統的推行。

十九世紀上半葉，西歐經歷了政治革命和迅猛的社會變化，當時曾出現過一個廣泛的運動，就是要修改法律、取消過時的專業行規和專業人員對法律的壟斷。許多律師和文人都在《拿破崙法典》（一八O四年）轟動一時的成就面前感到眼花繚亂。傑里米·本瑟姆這位十九世紀最富獨創性和患有知識消化不良症的思想家那響亮的聲音，一直傳到俄國和東方，他要求根據科學原則從頭制訂統一的法典。本瑟姆警告我們「要象防範瘟疫一樣防範習慣法」。他在一八一一至一八一七年間給麥迪遜總統、各州州長和美國人民的信中，慷慨地提出願為美國制訂一套完整的法典。有些美國人動了心，但是有頭腦的新英格蘭人並不相信這種教條式的萬靈妙藥。一八二七年，喬治·班克羅夫特大聲疾呼：「英國染上了法律的瘟疫，願上帝使我們兔於法典的苛政吧！」

早在一八OO至一八二三年間，馬薩諸塞州的律師和法官們就已經在彙集和修訂法律。借鑒紐約的經驗而形成的《馬薩諸塞州修訂法典》（訂於一八三二至一八三四年間，一八三六年生效），使該州得以把自己頒市的法律系統化和清晰化。這並不是否定過去，而是如同一位當時的評論家所指出的那樣，僅僅是「對已頒布的法律的修訂和整頓……以使過去的裁決在修訂法律的基礎上正式納入法典。」這是一種針對法典狂的預防措施。《馬薩諸塞州修訂法典》（一八三六年）又為其它各州提供了範本，向它們證明，它們的法律也可以不必經過全面修改而實現現代化。

在美國獨立革命時期，布萊克斯通寫的《英國法律論集》（一七六五至六九年）一書，為缺乏法律專業知識的美國人跨進英國法律的門徑提供了方便，這是介紹母國法律制度的第一本普及性著作，也是在美國流傳極廣的早期自學書籍之一。但是布萊克斯通闡述的體制畢竟是英國的而不是美國的；殖民地的人用它來仿效宗主國完全可以，但是一個朝氣蓬勃的新興國家要用它來滿足自己建立新體制的需要就非常不夠了。

第一個成功地滿足了這種需要的是內森·戴恩，他是馬薩諸塞的一位律師，一七七八年畢業於哈佛學院：他曾兩度在修改本州法律的委員會中供職。他的《美國法律摘編》（八卷，一八二三年）是對這個新興國家的法律的第一次全面考察。它完全遵循了英國在習慣法摘編方面的偉大傳統，而正是這種傳統在十八世紀有助於把無數判例匯成一個能起作用的日常體制。可是，美國的布萊克斯通並沒有出現在馬薩諸塞，而出現在紐約——美國另一個重要的法律制訂中心，此人即《美國法律論集》（四卷，一八二六至三O年）的作者、紐約平衡法院首席法官詹姆斯·肯特（耶魯學院，一七八一級）。肯特的書成了美國法律領域的一本經典著作，他在世時已印了六版，死後至少又印了八版。然而真正給馬薩諸塞州的法律教育留下決定性影響，從而使美國律師和法律有其本身特點的還是內森·戴恩。

新英格蘭是美國法律學院的發源地。美國第一所法律學院是由塔平·里夫於一七八四年在康涅狄格州里奇菲爾德創立的。五年後，伊弗雷姆·柯爾比也是在這裡出版第一卷美國判案彙報。里奇菲爾德法律學院蜚聲全國，並且為美國開創了對公務人員進行法律訓練的牢固傳統。該校早期畢業生來自全國各州，其中包括紐約州的艾倫·伯爾、南卡羅來納州的約翰·卡爾洪、馬薩諸塞州的霍勒斯·曼恩、弗吉尼亞州的喬治·梅森和新罕布希爾州的利瓦伊·伍德伯里。十九世紀初，里奇菲爾德法律學院每年的畢業生為十到五十五人。在一八三三年停辦之前，該學院造就的畢業生超過一千人；其中一些人在馬薩諸塞州北安普敦和德達姆、俄亥俄州辛辛那提、喬治亞州奧古斯塔和紐約州奧爾巴尼等地分別創建了新的法律學院。里奇菲爾德法律學院證明了在美國建立法律學院是可行的，但它卻沒有為美國的法律教育定下模式（它為外州學生開設的課程一般只以一年為期）。

早在一八二九年以前，哈佛的法科學生人數就超過了里奇菲爾德。但是對創立美國法律傳統具有決定意義的一年卻是一八二九年：內森·戴恩向哈佛新任院長喬賽亞·昆西承諾，從所著《美國法律摘編》掙來的收入中拿出一萬美元（以後增加到一萬五千美元）在哈佛設立一個法學教授職位。戴恩贈款的條件之一是由當時任美國最高法院大法官的約瑟夫·斯托里擔任這一職位的首任教授。另一個條件則是該教授必須講授「在我們聯邦共和國所有地方均屬有效的各門法律和衡平法」。該教授必須把重點放在「最重要和最具有全國性的各門法律上，即……能在聯邦其它各州也象在本州一樣通行的各門法律；換句話說，也就是講授一種對許多州都有用的州法律。」這筆贈款有助於形成一個超越各州法律之上的美國法律體制。如果沒有一個用專業術語加以界定、並有書面根據的通行全國的美國法律體制，美國各州之間的自由貿易和整個國家的工業一體化便很可能根本無法實現。戴恩對國家比對專業更為關心。他最關心的不是訓練美國律師，而是創立一套極為重要的美國法律。

當時在馬薩諸塞，僅僅兩百年前，新英格蘭清教徒曾力圖按照上帝的成文法在荒野中建立一個錫安聖城，而這時他們的後代則以更大的精力來闡釋和運用新英格蘭法律，用以建立一個新的國家。在此之前十二年，即一八一六年，哈佛協會（剛從教士手中轉到律師的控制之下）便於哈佛大學設立了第一個法學教授職位。到約瑟夫·斯托里成為哈佛的精神領袖之後，美國法學教育的變革和美國法律體制的形成更是大大加速。在短短的十五年內，新生的美國法律已經形成了自己的特性。

約瑟夫·斯托里身兼兩職，一邊在華盛頓最高法院任職，一邊在哈佛法律學院授課，事實證明他確是一個了不起的奇才。他以大約每年一卷的速度就範圍極為廣泛的法律專題寫出評論，內容包括寄託、合夥、代理、匯票、期票、對憲法條文的衡平應用、各種法律問的衝突和衡平法許可權等等。他的著作儘管博學和專業性強，卻並沒有學究味，而是大膽靈活，內容廣泛，解釋生動且富於建設性。詹姆斯·肯特那本通俗易懂的基礎讀物證明，確實存在一種美國法；而斯托里則發展了這套法律使之運作自如。他的論著雖然沒能涉及所有的題目，卻確實包括了變化最為迅速的商業和工業專題，也包括諸如各種法律間的衝突、憲法條文和衡平法這樣一些題目，對於正在發展中的合眾國，這些內容都是格外重要的。斯托里的著作是教學的副產品，是他對自己在哈佛講義的修訂。直到二十世紀，它們也仍然是整個國家法律教學的基礎。斯托里具有從大量英國判例中發現有用的原則，從而將其應用於新環境的天才，使古老的習慣法得以適用於美國的種種問題。他所取得的最有創造性的成就之一是把複雜和獨立的英國「衡平法」理論融匯到美國習慣法中。並且，通過揭示這些理論之如何體現羅馬法的精神，他肯定美國能夠按照英國習慣法的傳統生活。

英國法律與美國法律之間最棘手的差別是：英國只有一種單一審判權，一個單一的、全國性的法律和法院體系。而在美國，每個州都有自己的一套體系。但是，這時斯托里等人的論著卻在各州的判例中發現了一種可行的統一性。法律學院（新英格蘭的一大創舉）更為一套真正的全國法律體系提供了講壇。在哈佛，來自全國各地的學生都努力尋找能夠適應所有各州情況的共同原則。這種對全國性法律的探索，實際上導致了一套國家法律的形成。因此，從長遠的觀點來講，美國法律學院起到了一種全國統一化的影響，恰如伊頓和哈羅兩家公學以及牛津和劍橋兩家大學長期以來對英國統治階級的影響一樣。

斯托里的先驅論著大大確保了習慣法在美國的主導地位。但是習慣法基本上仍然是一種由法官說了算的法律。它是以先例為基礎的，因此只有當就關鍵性的法律問題印出一整套判例彙編之後，才談得上建立起美國的習慣法。而這也是新英格蘭地區，尤其是馬薩諸塞州的貢獻。在半個世紀中，該州最高法院的歷任精明強於的法官，用自己的觀點建立起具有獨立性、適應性和傳統性的美國法律。

這些法官中第一位是西奧菲勒斯·帕森斯。他於一八O六年成為該州首席法官，在當時被譽為「法律界一代巨人」。在他上任時，馬薩諸塞州只有一卷判案彙報。而他在任七年中所發表的判決意見彙編成冊卻足有九卷之多，從而成為美國習慣法中第一個司法里程碑。他根據英國的判例、英國的法學理論和殖民時期馬薩諸塞的不成文實踐，編篡了第一套內容廣泛、旁徵博引的美國司法判例。他是一個標準的新英格蘭人，對當地習俗既懷有感情，又願意以商人的實踐為依據，尤其是在商業法、航運法和保險法方面。接替他擔任首席法官的艾賽克·帕克（一八一六年哈佛大學羅亞爾法學教授，一八一七年首先提議在該校設立法學院 ）把帕森斯沒有完成的工作繼續推行下去。

再下一任馬薩諸塞州首席法官勒纓爾·肖則堪稱那個時代偉大的立法法官，從許多方面說，他作為美國法律體系的奠基人是當之無愧的。無論在質量上還是數量上，他的工作都可稱是無與倫比的。用他傳記作者倫納德·利維的話說，他完成了「對英國習慣法的日復一日的引進」。在他擔任首席法官的三十年間（一八三O至一八六O年），他寫出的判決意見達兩千兩百條之多，實屬前所未有；這些判決意見幾乎涉及法律上所有的題目，共編成了二十卷。迄今但凡習慣法適用的地方，肖氏的判決意見仍然受到廣泛引用。很少有哪一位法官曾象他這樣，對一個偉大的法律體系產生過如此決定性和如此深遠的影響。

一八三O年八月二十四日，就在肖被任命為首席法官的那一天，一輛美國自製蒸氣機車首次行駛成功。肖把習慣法大膽地加以改造，以適應鐵路事業的需要，這只是他樂於對新的需要作出反應的一個例證。最初的鐵路引起了許多問題，這類問題今天人們業已忘卻，但當時卻都遠遠超出了中世紀所形成的習慣法的範疇。例如，鐵路出現之前的所有「道路」，無論是公共資金還是私人資金修築的，任何人只要交一筆錢就能使自己的車輛在上面通行。最初的鐵路法假定鐵路的情況也是如此，而鐵路本身（正如肖日後憶述的那樣）不過是一條「鐵的公路，任何個人與運輸公司只需向鐵路公司交付一筆使用道路的費用，就可在上面行駛自己的車輛。」鐵路出現之前的運輸業（如載貨大篷車）可以來到你的門口承接貨物，也可以把貨物一直發送到你門口。因此老的習慣法就規定，這些「共同承運人」從承接貨運時起到把貨物交到收貨人的手中時止，須承擔貨物損壞或遺失的責任。這些人實際上成了保險人，因為顧客花錢支付的是貨物從發貨點門口直到取貨點門口之間的安全處理。此外，這些人的僱員不多，遭到損失的危險不大，而且這些危險基本上能因僱員適當小心處理而避免。

這一切觀念同鐵路的實際情況完全格格不入。顯然，任憑所有人在鐵道上行駛自己的車輛會造成危險和混亂。鐵路同其它種類的道路不同，不需要蜿蜒曲折地通過鄉間地帶；它只有採用最直接的路線和最平緩的道路才能最有效地達成它的運輸任務。它具有與生俱來的某些壟斷特點，這既體現在它的用途上，也體現在它所需要的路線條件上。為了滿足某些新的需要，肖創造了「土地徵用權」這種提法和重要的概念。這個美國法律上的首創概念，使國家得以因公共用途而收購私有財產，而所謂「公共用途」也包括鐵路的用途。由此，肖確認，儘管鐵道上行駛的只是鐵路公司的車輛，它實際上是一種新型公路。

肖通過這種想法，為工業時代「公用事業」的新概念奠定了基礎，他還在法律上確認：本來是為載貨大篷車和其他「共同承運人」制訂的舊的賠償規則，無法適用於「運輸路線與終點均為固定不變的」鐵路。鐵路公司必須為方便顧客而設立車站和貨棧。它們雖然仍須適當地小心照顧貨物，但卻不再是貨物的保險者了。肖又闡述了一種「合夥一僱傭」規則，當一個僱員在工作中受到另一個僱員損害時，僱主可以不必擔負賠償責任。理由是，現在僱員本身已享有比僱主更加有利的條件，足以避免其他僱員的疏忽。所有這些裁決都大有助於鐵路的興建和獲利。

一八三O年，肖剛剛就任時，正值波士頓的貿易因伊利運河的通航而面臨危機，這條運河新打開一條從紐約到西部的水上通道。當時，鐵路還是一種新式的運輸方式，前途未卜；當有人建議修築一條從波士頓到哈得遜河的鐵路時，一八二七年六月二十七日的波士頓《信使報》便聲稱，這樣一條鐵路「如同修築一條波士頓與月亮之間的鐵路一樣，毫無用處。」根據肖的憶述，在那些日子裡，馬薩諸塞州的私人投資者剛剛經歷到修築公路和運河的「打擊」，因此「很難重新喚起投資者對改進交通事業的信心」。但肖充分意識到鐵路對當地社會的重要意義，他決心要克服過時法律的障礙。憑著自己對鐵路業迫切需要法律這一點的領會，肖使習慣法成為工業發展的一個強大支柱，就這樣，肖首席法官和他的馬薩諸塞州同事們便給美國帶來了鐵路法。

馬薩諸塞的法官和律師的偉大成就是形成一種針對社會問題的思想方式，強調直接的、不斷變化的和難以預測的需要，但又不背棄原則。他們並不追求絕對性，也不在教條性的爭論上花費精力。但是新英格蘭法律的活力乃是在技術的傳統上發展起來的。人們用印刷品和白紙黑字來一絲不苟地闡述、確定和限制每一項變更。當變更受到這種嚴峻的監察和高度技術性的控制時，它就難以對人形成威脅。

新英格蘭人善於逐個解決他們所面臨的問題。肖在法院中的一位同事後來憶述：「機車在鐵路上的第一聲吼叫，宣布了寄託法和共同承運法的革命。」事情要一件一件地做！——這原來是古老的英國習慣法的格言，這時也就成為新的美國習慣法的格言。習慣法的特點是一個案例接著一個案例地穩步積累，既小心謹慎，又不死守教條，因此其長處是在各個具體案例上深思熟慮，但不足之處則在於理論性的原則十分貧乏；用它來解決問題可以得心應手，但用它來對問題作哲理分析就不行了。在所有這一切的下面，乃是一些無所不在、滲透一切卻又無法明確界定的原則。

一八五四年，肖首席法官曾對這種思想方式解釋如下：用鐵路承運貨物的賠償責任問題，承運人承擔責任的根據、具體範圍和限度，正在成為社會極其關注和具有重大意義的課題。這是一種新興的交通運輸方式，在某些方面類似水上船隻、駁船和運河小船運輸，在另一些方面也類似陸上大篷車運輸，但是與兩者又都大有差別。儘管這是一種新式的業務，但規定發貨人、收貨人和承運人的權利與責任的法律卻是古老和確立己久的。習慣怯的顯著優點和有利之處之一在於：它並不是一系列詳盡具體的，通過明確的規定體現出來的，適用於特定案件之特定情況的規則，當它們所適用的企業業務和過程不再存在或發生變化時，它就會成為過時和失效的規則。習慣法也包含少量廣泛而具有綜合性的原則，以理性、自然公理和開明的公眾政策為基礎，並可根據其範圍內的所有特定案例而作出修改和適應。這些衡平法與政策的一般原則通過實際應用（正由於應用才證明了這些原則的通用性和方便性），更多地還通過司法解釋，而變得明確、具體、實用……（挪威普萊恩斯公司訴波士頓和緬因鐵路，L灰色卷宗263）。

僅僅幾年之後，到了南北戰爭時期，這種以習慣法積累經驗的觀點就成為一套完整的哲理，或者毋寧說形成了一種美國的哲理替身；它叫做「實用主義」。小奧利弗·溫德爾·霍姆斯是二十世紀初期「肖法官」式的人物，他是波士頓一個小型討論組中具有影響力的成員，這個討論組包括昌西·賴特、C.S.皮爾斯和威廉·詹姆斯等人；也就是這些人提出了令人震驚的實用主義哲學的新口號。人們有理由揣測，實用主義哲學本身始於對這種習慣法觀點的概括。

　　新英格蘭是一個把各種知識摻雜在一起的園地。「共同體」一同同「土地徵用權」和「公用事業」一樣，表達了對公私利益結合所抱的信念。這個詞本來是清教徒為馬薩諸塞地區起的稱謂，後來又體現在一七八O年的馬薩諸塞州憲法中，而把它用來表示首席法官肖所說的「社會」也是恰當的。社會的財富，無論是公共擁有的還是私人擁有的，總可說是共有的。馬薩諸塞最初是個特許貿易公司，它的居民既是公民又是股東。在此要指出，切勿忘記這種混雜性。在馬薩諸塞州憲法的緒言中，「公共利益」是一個比「主權」、「權利」、或政治理論家的其它術語要含糊得多的概念，因此，「共同體」一詞的含義主要是通過實際經驗而不是由邏輯推論來確定的。