怎樣向出庭作證的警察發問？

作者：張王宏：金融犯罪辯護律師 廣強律師事務所. 金牙大狀律師團隊（金牙大狀律師網）非法集資犯罪辯護與研究中心首席律師

來源：金牙大狀律師網及公號（轉載請註明作者及來源）

警察出庭作證是2012年《刑事訴訟法》的新增內容，也是庭審實質化背景下加大對證據合法性、真實性審查的重要措施。2018年1月，本人在公安部督辦的一起跨國特大外匯非法經營罪案中，通過向三名出庭作證的警察發問，較充分地揭示了案件中存在的外提訊問、指名問供、飢餓審訊等問題。本案經過連續三天開庭審理，公訴人當庭作出對我的當事人在交納罰金後處緩刑的量刑建議。應當說，有利辯護效果的取得，對警察出庭作證的有力應對起到了重要作用。

一、警察出庭作證在法律及司法實務中的地位

對警察出庭作證的明確規定，2010年兩高三部《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》有相關內容，但上升到法律層面，最早見於刑事訴訟法第57條：「…現有證據材料不能證明收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況；人民法院可以通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經人民法院通知，有關人員應當出庭。」根據法條規定可知，警察出庭作證是證據調查環節，證明證據合法的保障性措施。

我國法庭審理以言詞審理為主，法庭上雖有發問，也僅僅法庭調查環節針對被告人的發問，由於證人出庭作證較為鮮見，導致刑事律師發問技能的缺乏，對警察出庭作證如何發問，就更是「老虎吃天，不知如何下爪」。

二、案件審理簡介

2018年1月下旬，本案在黑龍江省某市中級人民法院開庭審理。案件全稱為「詹某龍等人非法經營罪、詐騙罪」，根據起訴書第5頁「詹某某等人經營的地下錢莊購買外匯11億餘美元，出售外匯11億餘美元…非法獲利1000餘萬元人民幣。」結合在案證據材料，幾名被告人涉嫌為包括俄羅斯、香港等國家地區65家公司提供洗錢活動。詹某龍系我的當事人詹某某的親哥哥，我的當事人系本案中非法經營罪的第三被告人。

辯護人從審查起訴階段開始介入案件，經過多次會見當事人、閱卷，發現偵查機關沒有對訊問進行全程錄像錄音，同時，存在嚴重違反程序的外提訊問的情況，並不同程度存在以威脅、飢餓等非法方法取證問題，部分筆錄，存在複製粘貼內容。為此，律師在開庭前提交了書面的非法證據排除申請書。在庭前會議上，檢察官提出通知偵查人員出庭作證，得到法庭的許可；而辯護律師則立即開始核對出庭人員的訊問情況、擬定發問提綱。經確定，擬出庭的警察可能經過「精打細算」，並非參與非法取證的核心人員，但律師相信，仍不排除可證明涉案的部分非法取證行為。

三、發問實錄

充分利用前期發現的問題，本辯護律師擬定了問話提綱，結合前面辯護人的問話，在第一天全天至第二天上午庭審中，對張某、朱某某、姜某某等出庭作證警察分別進行了以下發問：

（一）對張某的發問

1.問：張警官你好！我是詹某某的辯護人，現就本案偵查階段的三個核心問題你確認，剛才公訴人已經問過的，還有前面辯護人已經問過的，我不再重複。請你如實回答，明白嗎？

答：好的。

問：第一個問題，我在案件卷宗中看到，2017年8月15日下午5時至晚9時35分，你和李某某有對詹某某進行過一次訊問，你是否確認？

答：如果卷宗上有，就是有。

問：請問訊問是按筆錄上記載的，連續進行的嗎？

答：是的。

問：也就是說，是從下午5時一直問到晚上9時半？中間沒有停頓？

答：（遲疑）是的。

問：5時到晚9時半，剛好跨越了晚飯時間。據我所知，看守所是固定時間開飯的，如果錯過了開飯時間，是沒有可能留飯的。也就是說，詹某某當天下午至晚上的訊問期間，沒有提供必要飲食？

答：（遲疑）這個不會的，我們反正是，她要吃了就給她吃點。

問：第二個問題，關於問話內容。據詹某某講，有偵查人員在訊問中有利用對他的哥哥，也就是同案的詹某龍不利為由，威脅她「老實配合」，在你訊問的過程中，有沒有採取，或聽到一同訊問的民警李某某有這樣的問話？

答：沒有。

問：據詹某某講，有訊問人員在問話中，講「這麼大的案子，死幾個人很正常」， 在你訊問的過程中，有沒有這樣問話？或者有沒有聽到一同訊問的民警李某某有這樣的問話？

答：沒有，我也沒有聽到。

問：第三個問題，你們對詹某某的此次訊問，有無全程錄音錄像？

答：有一些有，有一些沒有。

問：也就是說，不能確定當天有錄音錄像，也就不能，排除當天的訊問沒有相關威脅的情節？

答：（遲疑）是的。

問：審判長，我的發問完畢。

答：（張某民警隨後搶答）：我想說的是，我確定是沒有威脅的，這個我是確定的。

2.問題的延伸

（1）公訴人在接下來回應時問本辯護律師：「『這麼大的案子，死幾個人很正常』，這句話確定是被告人告訴辯護律師的嗎？是在什麼樣的情況下講的？」

本律師根據自己與被告人的溝通情況如實作答：「我和詹某某共有過四次會見，分別是2017年9月23日、同年10月12日、同年12月25日、2018年1月22日。前兩次會見後，我發現她所講的內容有一部分前後無法對應，而且和在案其它證據不相符合，部分存在明顯反覆，進而在2017年12月25日的問話中向她提出矛盾之外，要她解釋。她猶豫了一下，向我講出這些內容。她反映，正是因為訊問人員講過這樣的話，導致他對檢察官和偵查人員都無法識別。在案件批捕時，駐所檢察官對她訊問時，她也反映了訊問中威脅的情況，但兩名問話的檢察官互相看了一眼，笑了笑，沒有理會。導致最終的筆錄上沒有寫下相關內容。這樣的情況也影響了被告人詹某某和辯護律師的溝通，她一開始時對律師都抱著不信任的態度，懷疑律師是否是警察化妝的。在2018年1月22日的會見時，我重新跟她明確這句話的意思，「這麼大的案子，死幾個人很正常」，是指「這麼大的案子，經過法院審理，有人被判死刑是很正常的」呢？還是說「這麼大的案子，在審訊中出現幾個人死亡的情況是很正常的」？被告人明確回答，訊問人員的意思是後者。因此，這句話是沒有任何歧義的、赤裸裸的威脅，這也可以證明，詹某某在前期偵查階段的一些供述，明顯地不具有合法性、真實性，需要其它物證和書證的印證。

（2）公訴人隨後回應時還提出，偵查人員在訊問中可能存在一些不文明的現象，但並不能確定為非法證據，因為按照法律規定，確定為非法證據必須達到與「刑訊逼供」相當的給當事人造成嚴重的肉體上的痛苦的程度。但偶爾的餓一頓，少吃一頓飯，對我們來講，並沒有什麼影響，反而很多人會感覺更輕鬆。

鑒於，當時是法庭調查階段，律師再行回應，會因為內容超出當庭調查階段為由，被法庭制止。故，辯護律師在後面的發表辯護詞階段，就飢餓審訊的問題發表意見以回應公訴人的表態：根據《刑事訴訟法》等相關法律法規和司法解釋，「冷、餓、曬、烤、疲勞審訊」，確實需要達到與「刑訊逼供」相當的「使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦」的程度，但是否「痛苦」，不能從公訴人或辯護人的角度進行判斷，而是應當立足被告人的角度。假設被告人被訊問的當天中午就沒有吃飽，或者平時吃的東西本身沒什麼油水，就我們所知，看守所的伙食基本沒什麼油水，在這樣的情況下，她就指靠晚上這一餐了，結果呢？沒有了。辯護人認為，這種情況對被告人的剝奪感是很強烈的，給其帶來的肉體上痛苦是非常強烈的，而且，這樣的手段對被告人造成的傷害是肉眼無法察看，也是體檢無法查驗到的，如果任由這種方式泛濫而不加約束，勢必造成對人權侵害的泛濫。至此，公訴人關於痛苦與否的判斷問題受到較為有力的辯駁。

（二）對朱某某的發問（自我介紹部分同上，略）

1.問：朱警官，我有三個核心問題需要你確認。第一個問題，詹某龍等人非法經營罪、詐騙罪案是公安部督辦的，對嗎？

答：是的。

問：第二個問題，你們偵辦的公安部督辦的案件多嗎？

答：這個我不能告訴你。

問：這樣說吧，這個案件算不算重大案件？

答：這個我也不能告訴你。

問：這個，應當可以說吧。這個案件總共涉及7名嫌疑人，涉嫌非法經營數額達到11億美元，這樣的情況，不是每一個案件都達到這樣的程度吧？

答：哦。

問：第三個問題，這個案件，就你所知，有沒有全部錄音錄像？

答：有的有錄音錄像，有的沒有。

證人退出後，辯護人向法官申明：本案涉及人員多、涉案金額特別巨大，又是公安部督辦的案件，明顯屬於「重大案件」。根據《刑事訴訟法》第一百二十一條，「對於可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應當對訊問過程進行錄音或者錄像。」經由朱警官作證可知，偵查機關並沒有全程進行錄音錄像，偵查機關相關做法已經違法，導致之前採取非法方法獲取的言詞證據的真實性不能確定的，應當依法排除。

2.問題的延伸

對於刑事案件偵查過程中應當錄音錄像而未實際錄音錄像，導致期間獲取言詞證據合法性受到質疑，而且被告人或其辯護律師已經提出初步線索或證據的，應當排除。因此，發問時，如何推導出本案是必須全程錄音錄像是重點。庭審過程中，有辯護人根據《刑事訴訟法》第二十條倒推，即：本案既然由中級人民法院管轄，則屬符合可能判處無期徒刑、死刑的案件的條件；進而，依據《刑事訴訟法》第一百二十一條、《公安機關辦理刑事案件程序規定》第二百零三條，應當全程錄音錄像。

然而，出庭作證警察以本案在偵查階段並未確定必然由中級法院管轄，只是後來隨著刑事訴訟的推進，最終由中級人民法院管轄，所以在確定之前，公安機關沒有對訊問過程全程錄音錄像，當時的做法並不違法。

如何破解這一難題？本辯護律師直接從案件入手，從案件本身突現本案屬「重大犯罪案件」，進而得出沒有錄音錄像即屬違法，這樣還避免了和出庭作證人員的言語糾纏，通過簡單的發問，達到了「四兩撥千斤」的效果。

（三）對姜某某的發問（自我介紹部分同上，略）

1.問：我有三個核心問題需要對你發問。第一個問題，我聽到你對前面辯護人問題的回答，提到經過所領導的批准，可以外提訊問，對嗎？

答：是的。我前面已經提過的問題，你為什麼還要問？你如果老這樣問，還有必要提問嗎？

問：有一些問題，我需要得到你的確認，以固定信息，你只需回答我的問題即可，我會盡量避免問相同的問題。

法官（向出庭警官）：姜警官，你注意回答辯護人的問話。

問：外提訊問是將被訊問人提到訊問室以外的看守所內其他地方訊問，還是提到看守所以外的地方訊問？

答：外提訊問當然是提到看守所外訊問了。

問：好的。第二個問題，在2016年8月31日的一次訊問，我在卷宗中看到是你和徐某某警官進行的，我想知道，你是負責記錄的嗎？

答：我沒有記錄。

問：那徐某某在製作筆錄時你有看著他嗎？你能確定他沒有複製粘貼嗎？

答：我肯定他沒有。

問：我現在卷宗中看到的這次問話筆錄，和8月22日張某某警察、牛某某警察對詹某龍的問話筆錄一模一樣，連錯別字都相同，有明顯的複製粘貼的痕迹，你能確定你參與的這次問話沒有複製粘貼嗎？

答：複製粘貼是什麼意思？複製粘貼是複製自己的東西，我們的筆錄和別人的相同，怎麼是複製粘貼？

問：好的，我們不糾纏這個問題。繼續下一個，本案被告人2017年6月19日被刑事拘留，你對前期的偵查工作沒有參與，對嗎？。

答：是的。

問：你最早參與案件大約什麼時間？

答：8月份、9月份吧。

問：我看到第96份卷宗中，你和張某某警官在6月21日有一次對詹某的訊問，你確認嗎？

答：如果卷宗上有的，我確認。

問：發問完畢。

2.通過上述發問，辯護律師向法庭展示出三個問題：一是偵查機關存在外提訊問這一嚴重違反法律規定的情形，另外，在發問結束向審判長申明的過程中，辯護律師強調：2016年8月31日涉及到複製粘貼部分的筆錄，因為是民警用自己事先準備的文字內容代替了被告人的供述，作為證據材料，涉嫌指事問供，因為民警的陳述，不屬於《刑事訴訟法》所規定的八種證據類型中的任何一種，故而不能作為定案的依據。同時，姜警官對自己沒有參與案件前期偵查活動的聲明，與在案卷宗反映出的其實際上在拘留後第三天即有參與訊問的證據相矛盾。

四、體會與感受

通過這次庭審，個人收穫良多、啟發很大，相關辯護技巧與觀點今後將陸續進行總結歸納，而就向出庭作證警察發問部分而言，筆者認為需要把握幾個重點：

其一，發問不同於辯論，是在法庭調查階段對出庭作證人員以提問，以揭示問題、展現矛盾、揭露真相的過程，或者說，是將證據獲取過程中的存在嚴重問題展現全法庭的過程，所有的提問應圍繞這一核心，不能偏離；

其二，向證人發問，與向法官闡明結果相結合，以形成法官對案件非法取證以及相關證據不具真實性的內心確信；

其三，需要熟悉涉案實體法、刑事程序及證據法尤其是非法證據排除的法律法規和司法解釋，根據案件情況提前擬定發問提綱；

其四，有進有退，隨機應變，遇到突發情況時要作適當調整，比如出庭警察說有的問題不能講，那就立即換個方式問：是不是重大案件？

其五，所有問話，必須建立在對案件證據材料熟悉的基礎上，如此方可做到有的放矢。

張王宏律師撰寫於2018年3月2日

完

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