兩次以上催收，超過3個月不還的，不能機械的認定信用卡詐騙罪

07-10

目錄：1、《處理惡意透支型信用卡詐騙案的基本立場》：辦理惡意透支型的信用卡詐騙案，不應該機械的認為「經兩次以上催收，超過3個月不還的，就推定其具有非法佔有目的」。

2、某省檢察機關《關於辦理惡意透支型信用卡詐騙犯罪案件若干問題的指引》

3、《借用他人的信用卡進行惡意透支如何定性》判例分析

處理惡意透支型信用卡詐騙案的基本立場

作者：臧德勝，現任北京市朝陽區人民法院刑事審判第一庭庭長。從事刑事審判工作十餘年，首屆北京市審判業務專家。文章來源《法官如何思考：刑事審判思維與方法》一書，中國法制出版社出版。

最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱兩高《解釋》）[1]施行以後，法院受理的惡意透支型信用卡詐騙案件呈現爆炸式增長態勢。之所以出現這種增長態勢，並不在於實施惡意透支信用卡行為人群的增長，而在於此類行為入罪比例的增高。銀行對信用卡的寬泛式發放，兩高《解釋》確立的推定式入罪機制，以及實務部門對兩高《解釋》的誤讀，導致一些原本遊離於刑法之外的用卡人，突然之間成為了犯罪分子。這種現象的存在，在維護了信用卡交易的正常秩序，保護了銀行利益的同時，也讓一些人（包括大量缺乏犯意的人）走上了社會對立面，背上了罪犯的標籤，對社會和諧構成一種潛在的威脅。社會公眾，尤其是司法機關，應當理性看待惡意透支型信用卡詐騙案，綜合權衡利弊，審慎處理。

一、實踐的誤讀，導致兩高《解釋》有擴大打擊面之嫌

刑法條文將「惡意透支」解釋為「持卡人以非法佔有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，並且經發卡銀行催收後仍不歸還的行為」。這一立法解釋完全符合信用卡詐騙罪的構成要件，但由於可操作性不強，實務部門多持謹慎的態度，對惡意透支型信用卡詐騙罪處理較少。兩高《解釋》對「以非法佔有為目的」採取了推定式處理方式，即只要行為人具有規定的六種情形之一，就認定其具有非法佔有目的。兩高《解釋》同時對銀行的催收次數、欠款時間以及欠款數額作了明確規定。應當說，這些條件是並列存在的，既有欠款不還的行為，又有非法佔有的目的，才能構成信用卡詐騙罪。

但是，在當前的司法實踐中，具有一種簡單化處理的傾向，只要行為人欠款10000元以上，經兩次以上催收，超過3個月不還的，就推定其具有非法佔有目的，認定為信用卡詐騙罪。對於行為人行為時是否具有非法佔有目的，是否因為客觀原因導致沒有能力還款卻不予考察。正是這種客觀歸罪的現狀，導致發卡銀行本應承擔的風險得以轉移，導致大量的弱勢群體因還款能力所限進入犯罪分子的行列，導致司法機關對這種案件的處理理直氣壯、無所顧忌。實際上，這就是司法實踐對兩高《解釋》的誤讀，而且這種現狀一時還難以扭轉。這種誤讀，激發了銀行通過報案收繳欠款的熱情，成為司法機關提高辦案數的有效手段，導致了此類案件的突發增長。

二、銀行應當有一定的容忍度

當前，各家銀行為了搶佔信用卡市場，大量發行信用卡，甚至採用各種利益引誘的手段。有些銀行，或者說有些銀行信用卡辦理人員，對申領人的條件不作實質性的審核，甚至為申領人規避銀行規定出謀劃策，導致大量信用不好的人或者還款能力有限的人也成了持卡人，這本身就具有較大的風險。銀行向申領人發行信用卡，作為一種商業放貸行為，本身就有貸款不能回收的風險。銀行對每張信用卡設定信用額度，對超期不還款行為收取高額利息、滯納金，目的也就在於把風險降到儘可能小的限度內。對於持卡人在信用額度內的欠款行為，銀行應當持有一種容忍的態度。對欠款人要儘可能地釋明欠款不還的法律後果，儘可能地窮盡其他追討手段，將刑事立案作為對付部分情節惡劣的欠款人的手段，有效地運用刑事訴訟資源。如果某家銀行大量存在惡意透支型信用卡詐騙案件，對這家銀行來說不僅會造成負面影響，也會讓社會公眾對其發卡方式產生質疑。前一段時間，有媒體評論稱：銀行惡意發卡比持卡人惡意透支更惡劣，不管這一評論是否正確，都應當引起銀行的反思。

三、司法機關應依法辦案、區別對待

如前所述，當前的司法機關採取了一種簡單化的處理方式，只要經銀行催收，超過三個月未還，就按照信用卡詐騙罪處理。而事實上，行為人未還款的原因是多種多樣的。有的人在使用信用卡時就明知自己沒有還款能力，甚至就是為了惡意透支而申領信用卡；有的人本有能力還款，但對相關法律認識不清，抱有僥倖心理不願還款；有的人一直能夠正常還款，由於失業或者患病等原因導致經濟狀況惡化不能繼續還款；有的人本來具有償還本金的能力，但是銀行要求同時償還利息、滯納金等費用，否則優先償還的是費用，本金仍然未能償還。不論何種原因，經銀行報案，這些人都會進入刑事訴訟程序。作為司法機關來說，應當實事求是，按照詐騙類犯罪的構成條件嚴格把握，只能對於確有非法佔有目的的行為人才能按照犯罪處理。當前，亟須改變這種簡單執法的現狀，還原信用卡詐騙罪的本來面目。如果在罪與非罪的問題上一時還難以扭轉，那麼在實體處理尤其是在量刑環節，則應當予以體現，判處儘可能輕的刑罰，體現寬嚴相濟的刑事政策和刑罰個別化的原則。正是基於這樣的考慮，我們法院當前判決信用卡詐騙案時，對其中大量被告人判處了拘役刑，儘可能地讓這些人不至於因為被判刑而產生質疑法律、仇恨社會的心理，減少此類行為定罪處刑的負面效果。

四、應保持刑法必要的謙抑性

從根本上說，信用卡透支行為是一種民事上的借貸行為。純粹的民事借貸行為本身，不論造成何種後果，是不能按照犯罪處理的。但信用卡這種特殊的運行形式，使銀行一旦發卡，就處於一種失控的狀態。如果沒有刑法的最後保障，將會使一些不法分子肆無忌憚，將會使銀行蒙受無法承受的損失，進而將會使信用卡這一為社會生活帶來極大便利的交易手段無法運行。為了打擊這種惡意透支行為，動用刑罰是必要的。在我們發揮刑罰的威懾力，看到刑罰對這種行為打擊的力度的同時，應當保持刑法謙抑的品格。第一，要認識到惡意透支型犯罪的本質，其是由民事行為轉化而來，不同於天然的犯罪。民事行為刑事化，已經是質的變化。第二，要認識到這種犯罪的認定本身就具有推定的成分，已經蘊含著刑法的嚴厲性。第三，要認識到刑罰的雙刃劍特點，避免泛犯罪化傾向。動用刑罰打擊信用卡詐騙的目的在於維護正常的市場經濟秩序，維護社會穩定，但如果過度，將會產生負面效應，不利於社會穩定。對於處於罪與非罪邊界的人來說，拉一把，救一下，其有可能成為有利於社會的人；如果推一把，打一下，其有可能走向反面。作為司法機關來說，不能片面地追求某一方面的效果，而應當充分關注案件處理結果的社會影響。

綜上，當前對惡意透支型信用卡詐騙案應當引起高度的關注，讓其回到法治的軌道，避免打擊過寬，從而降低負面效應。

[1]法釋〔2009〕19號。

關於辦理惡意透支型信用卡詐騙犯罪案件若干問題的指引

註：系某省人民檢察院指導性文件

為維護信用卡管理秩序，依法打擊惡意透支型信用卡詐騙犯罪，維護信用卡發卡行及持卡人的合法權益，根據《中華人民共和國刑法》、《中華人民共和國刑事訴訟法》等法律以及相關司法解釋的規定，結合本市辦理惡意透支型信用卡詐騙犯罪案件的實際情況，指定本指引。

第一條辦理惡意透支型信用卡詐騙犯罪案件，應當貫徹落實寬嚴相濟的刑事政策，保持刑法謙抑，尊重契約自由。

第二條認定惡意透支型信用卡詐騙罪，應當堅持主客觀相一致原則，嚴格認定非法佔有的目的。不能證明行為人以非法佔有為目的的，不認定構成信用卡詐騙罪。

第三條辦理惡意透支型信用卡詐騙犯罪案件，銀行應當提供涉案信用卡自開卡之日起的全部初始賬單，由提供該賬單的銀行工作人員簽名並加蓋銀行公章，不得僅以銀行自行計算整理後的賬目賬單作為定案依據。銀行應將透支本金與利息、滯納金等費用分開列明。

第四條惡意透支型信用卡詐騙罪的犯罪數額應當以涉案信用卡賬戶內最後一次結清本息日作為起算點，之後卡內還款均應視為歸還本金，不計利息，以未歸還的本金數額認定惡意透支的犯罪數額。

第五條在發卡銀行兩次催收三個月後至公安機關立案之前，持卡人歸還的欠款不計入惡意透支的犯罪數額。

第六條以信用卡分期付款方式透支的，案發時未到期的透支額一般不計入惡意透支的犯罪數額，但持卡人與銀行之間協議約定，當持卡人出現逾期或符合其他條件時，銀行有權終止分期合約，並對全部餘額進行催收的，應當以全部未歸還透支本金認定犯罪數額。

銀行發放的附屬於信用卡的一次性放款、分期還款的貸款業務，不適用前款規定，構成其他犯罪的，依其他相關罪名處理。

第七條一人持有多張信用卡進行惡意透支，每張信用卡透支數額均未達到立案追訴標準，但累計透支未歸還本金在1萬元以上的，應當以累計透支額計算犯罪數額，予以追訴。累計透支數額不大的，應嚴格把握非法佔有目的的認定。

第八條持卡人透支逾期後，僅償還低於雙方約定的最低還款額欠款的，應當認定為「惡意透支」。但發卡銀行認可持卡人還款數額，繼續履行信用卡合約的，應當視為持卡人已歸還約定的最低還款額。

第九條涉案信用卡的實際持卡人與登記持卡人不一致，且雙方沒有共同犯罪故意的情況下，應當追究具有非法佔有目的的行為人的刑事責任。

家庭成員共同使用信用卡惡意透支的，能夠查明主要由一人實際使用的，可以追究主要使用人的刑事責任；難以查明主要由一人使用的，可以追究登記持卡人的刑事責任，對曾經使用涉案信用卡的其他家庭成員一般不以共同犯罪論處。

第十條除催收記錄外，發卡銀行還應提供催收的挂號信回執、電話錄音、簡訊截屏、持卡人或家屬的簽收記錄等證據予以證實催收的有效性。

上述證據能夠證明，發卡銀行已按照持卡人在申領信用卡時在該銀行預留的聯繫方式進行催收的，應視為催收成立。持卡人預留髮卡銀行虛假聯繫方式或者改變聯繫方式後不通知發卡銀行導致催收不能的，不影響催收成立。

發卡銀行「兩次催收」之間應當間隔1個月以上。

第十一條惡意透支型信用卡詐騙犯罪，以發卡銀行兩次催收後超過三個月仍不歸還作為犯罪成立的時間。

第十二條惡意透支型信用卡詐騙案件，符合以下條件的，可以作相對不起訴：(1)犯罪數額不大；(2)認罪態度較好；(3)全額退贓；(4)無故意犯罪前科。

借用他人的信用卡進行惡意透支如何定性

作者：李小傑、鄭曉丹（浙江省金華東陽市人民檢察院），來源：《浙江檢察》

【案例要旨】

實踐中信用卡申領人與實際使用人不一致的情況漸趨增多。當信用卡申領人將信用卡出借於實際使用人，實際使用人惡意透支時，是屬於冒用他人型信用卡詐騙還是惡意透支型信用卡詐騙？申領人和實際使用人的行為分別如何評價，能否都適用刑法規定？這些都是本案例亟需解決的問題。

【案件索引】

起訴：東檢刑訴（2012）1358號起訴書，一審：（2012）東檢初字第1342號判決書

【基本案情】

公訴機關：浙江省東陽市人民檢察院。

被告人何某，女，1980年12月24日出生，漢族，高中文化，農民，住浙江省東陽市東陽江鎮五星村田畈84號。因本案於2012年4月26日被東陽市公安局取保候審。

何某因周轉資金需要，請求表弟樓傑申領信用卡供其使用。樓傑表示同意，以自己名義向中國農業銀行東陽市支行申領金穗信用卡1張，激活後交何某使用。2009年7月，樓傑為便於何某接收銀行關於消費、還款等信息，將銀行預留號碼改為何某的手機號碼。何某累計透支使用信用卡20多次，前期都能按時歸還卡內欠款。後在經營虧損，不具備償還能力的情況下，仍然透支信用卡用於還債、支付日常生活開支等，累計透支本金人民幣20034.09元。銀行多次以電話、信函方式向何某進行催收，但其始終未歸還銀行欠款本息。2012年4月17日，中國農業銀行東陽市支行向東陽市公安局報案。4月21日，何某家屬代為歸還銀行所有本息。4月26日，何某到東陽市公安局投案。

【評析意見】

本案爭議的焦點，究其實質，主要是兩個層面的問題：一是何某作為實際使用人，借用樓傑信用卡並使用，是否屬於冒用他人型信用卡詐騙？二是何某的惡意透支行為能否單獨構罪？分析如下：

（一）借用人獲得他人信用卡並使用，不屬於冒用他人信用卡情形。

雖然冒用他人型和惡意透支型都是信用詐騙的表現形式，但由於兩高《關於辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對兩種不同形態的信用卡詐騙規定了不同起刑點，前者「數額較大」、「數額巨大」、「數額特別巨大」相關起刑點分別為5000元、5萬元、50萬元，後者分別為1萬元、10萬元和100萬元，因此，區分哪種形態的信用卡詐騙就關係著是否構罪、量刑檔次等。

刑法第196條所稱「冒用他人信用卡」，主要是指行為人實施以下行為：拾得他人信用卡並使用的；騙取他人信用卡並使用的；竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，並通過互聯網、通訊終端等使用的；其他冒用他人信用卡的情形。但無論是拾得、收買、騙取等方式，都是未徵得申領人同意，其本質違背了申領人意願。然而，借用他人信用卡，是獲得申領人同意或授權，借用人取得信用卡的行為沒有違背申領人意願，至於借用人惡意透支信用卡，是否違背申領人意願則視相關證據而定。但無論如何，借用人獲得他人信用卡並使用的行為，不符合「冒用他人信用卡」的構成要件，無法套用該條款進行懲治。

（二）借用人即實際使用人惡意透支所借用的信用卡，可以單獨構成惡意透支型信用卡詐騙罪。

根據刑法第196條規定和相關司法解釋，惡意透支是指持卡人以非法佔有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，並且經發卡銀行兩次催收後超過3個月仍不歸還的行為。根據這一定義，惡意透支型信用卡詐騙罪的犯罪主體是「持卡人」，但目前尚沒有相關規定明確「持卡人」的範圍，從而導致司法實踐中在處理該類案件上存在爭議。依據刑法規定和刑法精神，結合司法實踐，筆者認為借用人即實際使用人的行為可以單獨構成惡意透支型信用卡詐騙罪。

1、從規範層面看，借用人可單獨構罪符合刑法條文內涵。

對惡意透支型的信用卡詐騙罪，刑法規定的主體是「持卡人」，但立法者並未限定為登記持卡人還是實際持卡人。從實踐看，申領人為登記持卡人，借用人為實際持卡人，兩者都屬於合法持卡人，都可以納入刑法第196條的「持卡人」範疇。以《銀行卡業務管理辦法》相關規定為依據，將惡意透支型的信用卡詐騙罪主體限定為申領人的主張，實質上混淆了刑事犯罪與民事違約之間的界限。《銀行卡業務管理辦法》第五十九條規定，「持卡人出租或轉借其信用卡及其帳戶的，發卡銀行應當責令其改正，並對其處以1000元人民幣以內的罰款（由發卡銀行在申請表、領用合約等契約性文件中事先約定）。」這裡的「罰款」，實質是對民事違約行為如何賠償的約定，其目的在於確定當事人之間的民事關係，但不能據此替代刑法評價。實際上，刑法評價具有獨立性，與注重形式的民事法律關係不同，刑法重在關注行為實質的社會危害性，只要行為人使用信用卡的行為侵犯了信用卡管理秩序與公私財產所有權，並符合惡意透支等行為要件，就有可能構成惡意透支型信用卡詐騙罪。而且從刑法理論講，先前民事違約行為並不影響對後一行為的刑法評價，關鍵是認定後一行為是否具有應受刑罰處罰必要性的社會危害性。具體到本案，申領人樓傑違規出借信用卡不影響對實際使用人何某惡意透支行為的刑法評價，這就為實際使用人何某可以構成惡意透支型信用卡詐騙罪留下了充分的解釋空間。

2、從犯罪原因看，借用人可單獨構罪符合立法預期。

實踐中，部分銀行因各種原因，未經審慎審查義務亂髮、濫發信用卡的現象客觀存在。在惡意透支型案件中，甚至有極個別銀行幫助不具有申領資格的人員造假，導致不具有申領資格的人員領取了具有透支功能的信用卡。在日常交易過程中，有些銀行也疏於管理，如未嚴格要求特約商戶審查用卡人是否系信用卡申領人，只要求輸入正確密碼即可完成支付。以上種種，是導致申領人基於各種考慮出借信用卡的重要原因。由於銀行不了解實際使用人經濟狀況及個人信用，難以對其透支行為進行有效監督，實際使用人逾期不歸還卡內欠款時有發生，部分進一步演化為惡意透支行為。立法者對此有充分的認識和考量，突出表現在以被害人銀行存在一定過錯，導致「涉及的信用卡使用人數眾多」，對其定罪量刑標準從寬掌握，即提高了惡意透支型信用卡詐騙罪的定罪量刑標準。因此，將實際使用人解釋為惡意透支型信用卡犯罪主體，將實際使用人的惡意透支行為認定為信用卡詐騙，並未超出立法者的認識與預期。

3、從犯罪追訴看，借用人可單獨構罪能有效懲治犯罪。

有觀點借用共犯理論來解決實際使用人的犯罪主體問題，認為實際使用人是否構成犯罪依附於合法持卡人的行為。且不論將實際使用人排除在惡意透支型信用卡詐騙罪主體範圍外與刑法規定不符，單就犯罪追訴看，這種觀點容易造成對犯罪行為的放縱。在實踐案件中，申領人往往對借用人也即實際使用人的惡意透支行為不知情，主觀上沒有非法佔有的故意，客觀上也非申領人實施的惡意透支行為，雖然銀行根據預留的信息進行催收，但因申領人犯罪主觀意圖缺乏，不構成犯罪。比如本案，無法證實申領人樓傑對實際使用人何某惡意透支行為具有追求的直接故意或放任的間接故意。相反地，申領人樓傑是在知曉何某有合法經營的生意及固定的收益，因為短期資金周轉的需要，才同意辦理並出借信用卡；在早期正常使用信用卡時，為方便銀行催收和何某還款，樓傑將銀行預留號碼修改為何某的手機號碼。因此，申領人樓傑不構成惡意透支型的信用卡詐騙罪。如果按照共犯理論的主張，申領人樓傑不構成信用卡詐騙罪，相應地實際使用人何某也不構成信用卡詐騙罪，這顯然是對借用人無限惡意透支行為的放縱，不利於信用卡管理秩序的維護和他人合法財產的保護。若借用人可單獨入罪，則可防止類似情形發生，能有效懲治惡意透支的信用卡詐騙行為。

也有觀點擔心，若將實際使用人列為惡意透支型信用卡詐騙罪的犯罪主體，可能不利於銀行開展催收工作。然而，在借用情況下，實際使用人與申領人有著密切關係，難以完全切斷彼此間的聯繫，銀行也能夠根據申領人提供的聯繫方式或者通過其進行有效催收。催收的方式可以按照其在銀行預留的聯繫方式，電話聯繫或者書面送達都可以，銀行方要按照規定做好催收記錄，如聯繫時間、聯繫內容、聯繫結果等。通過電話方式聯繫的，必要時可以錄音，如果顯示其電話已經成為空號，應當按照其他方式進行聯繫，不可連續撥打，這也能夠避免申領人與實際使用人惡意串通躲避追訴。

綜合本案，實際使用人何某在明知自己不具備償還能力的情況下，惡意透支信用卡本金人民幣兩萬餘元，經銀行四次催收仍未歸還，構成惡意透支型的信用卡詐騙罪。

【處理結果】

2012年11月15日，東陽市人民檢察院以被告人何某犯信用卡詐騙罪向東陽市人民法院提起公訴。經審理，東陽市人民法院認定被告人何某犯信用卡詐騙罪，鑒於其已歸還銀行欠款，依法可從輕處罰，判處有期徒刑八個月，緩刑一年，並處罰金人民幣二萬五千元。