惡意透支型信用卡詐騙罪的共犯認定

作者：楊春明，女，上海市寶山區人民檢察院，來源：北大法律信息網，轉自「為你辯護網」公號

一、案情介紹

因李某欠潘某高利貸10000元人民幣，無能力償還。潘某提議，讓李某申辦一張交通銀行的貸記卡透支還債，李某同意。後潘某持李某提供的身份證等資料與毛某一同向交行申領了一張透支額度為16000元人民幣的信用卡，並由潘某保管。後經查，在2007年，該信用卡一共發生5次交易，其中2007年9月29日三人一起分兩次共計取款15464.5元，2007年11月7日潘某私自劃卡消費367元，2007年12月4日經潘某提議，三人同意的情況下，由毛某向卡中存入3800元，當天潘某在經李某同意的情況下刷卡消費3122元。

該信用卡不用時均由潘某保管，一同取款時由其約李某和毛某。後李某經銀行多次催收拒不還款，銀行向公安機關報案，遂形成本案。

二、關鍵問題及爭議焦點

本案中，涉案信用卡的惡意透支行為給銀行造成了較大損失，也破壞了社會經濟秩序和金融管理秩序，這一點是沒有異議的，但是對於涉案的李某、潘某、毛某是否能夠以惡意透支型的信用卡詐騙罪進行定罪處罰存在爭議。爭議焦點主要在於以上三人是否均具有非法佔有的目的，是否均具備惡意透支的主體資格，能否構成惡意透支型信用卡詐騙的共同犯罪。

三、涉案行為性質的分析

（一）李某的行為是否構成信用卡詐騙罪

根據1997年刑法及《刑法修正案（五）》的相關規定，信用卡詐騙罪共有四種行為表現形式，公安機關認為李某的行為屬於法律規定的第四種行為表現形式，即惡意透支的行為，構成惡意透支型信用卡詐騙罪。刑法第196條中對「惡意透支」的解釋是，「前款所稱惡意透支，是指持卡人以非法佔有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，並且經發卡銀行催收後仍不歸還的行為」。而本案中李某的行為破壞了金融管理秩序應當是沒有爭議的，也即李某的行為侵犯的客體符合信用卡詐騙罪的犯罪客體，以下就結合李某在犯罪中的主體地位、主觀意圖以及客觀行為等具有爭議的問題，對李某的行為性質進行分析。

1.李某是否是持卡人

據李某交代，信用卡是用其本人的身份證等相關資料申辦的，但是是由潘某及毛某替其辦理的，且申辦完成後一直由潘某保管，只是在取款時潘某才會找其共同操作，據此有觀點認為李某並不是刑法上所規定的「持卡人」，因此不具備惡意透支型信用卡詐騙罪的主體資格。筆者認為刑法中信用卡詐騙罪條款第四項，惡意透支中的持卡人應該解釋為信用卡的「合法持有者」，包含兩個根本要件，即「合法」和「持有」。

首先，是對「合法」的理解。信用卡是銀行或者信用卡公司發給用戶用於購買商品、取得服務或者提取現金的信用憑證{1}。所謂「合法」是指卡的所有者依法與銀行建立起信用關係，其直接向銀行申辦並經核准獲得信用卡，擁有信用卡的使用資格。從形式上看，其是享有透支權利，負有還款義務的人。如果行為人不是經過向發卡行申辦並經核准合法領取信用卡，而是通過非法手段，比如盜竊、侵佔，或者使用偽造、作廢的卡等，就不具備「合法」要件，就是非法持有信用卡，可能構成其他犯罪或者信用卡詐騙罪中其他行為方式的信用卡詐騙犯罪，但不可能構成惡意透支型的信用卡詐騙罪。本案中，用於向銀行申辦信用卡並經核准的身份證等資料都是李某提供的本人的真實資料，據此與銀行建立信用關係的主體是李某，其獲得了信用卡的使用權利，真實享有了信用卡透支的權利。雖然信用卡的辦理不是由其本人完成的，但是辦理程序均是在其本人知曉並且同意的情況下操作的，而且其主動提供了自己的身份證等辦卡必須的資料，所以李某獲得該信用卡是「合法」的，他是該信用卡的「合法」所有者。

其次，是對「持有」的理解。筆者認為持有者不同於所有者，信用卡的所有者只有一個，但持有者卻可能有多個。「持有」的含義應當是能夠現實地對信用卡進行控制，並且能夠根據自己的意願自由地與銀行進行交易。所以，在信用卡申領成功後，無論何時何地卡的所有者都是唯一的，但在不同時間，不同地點，卡的持有者卻有可能是多個，比如授權他人使用或者借用給他人等。

在本案中卡的所有者一直是李某，但持有者卻有變化。

通過銀行提供的信用卡交易記錄可以發現，該信用卡在申領後共發生5次交易，在其中的2007年9月29日的兩次取款，2007年12月4日的一次還款和一次劃款，共計四次交易中李某都在交易現場，並且他是在自己的真實意願支配下與銀行進行交易的，因此在這四次交易中李某是卡的持有者。而在2007年11月7日潘某在李某不知情的情況下擅自用卡消費中，潘某是該信用卡的持有者。因此，李某辯稱因為信用卡長期由潘某保管，所以自己不是卡的持有者，進而試圖規避承擔惡意透支的後果的理由是不能成立的。

綜上所述，李某在提取的上述四次交易中是卡的合法持有者，即是「持卡人」，其享有透支權利，也要對還款負責，具有惡意透支型信用卡詐騙罪的主體資格。而潘某雖然在其消費買鞋時是卡的持有者，但因其不具有「合法」的要件，故不是持卡人，其行為不能夠成惡意透支行為。關於其此次行為的定性在後文分析潘某的行為性質時會有闡明。

2.李某是否有非法佔有的目的

根據刑法關於信用卡詐騙犯罪的規定，在惡意透支行為中，行為人在主觀上必須具有非法佔有的目的。即行為人在明知自己信用卡賬戶上沒有資金或資金不足的情況下，故意違反信用卡章程和申領信用卡協議中有關限額、限期透支的規定而進行透支。最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[2009]19號）第六條中對於非法佔有目的的認定規定了六種情形：（1）明知沒有還款能力而大量透支、無法歸還的；（2）肆意揮霍透支的資金，無法歸還的；（3）透支後逃匿、改變聯繫方式，逃避銀行催收的；（4）抽逃、轉移資金，隱匿財產，逃避還款的；（5）使用透支的資金進行違法犯罪活動的；（6）其他非法佔有資金，拒不歸還的行為。

然而該司法解釋仍然沒有實際解決何為「非法佔有目的」的問題，反而有不少漏洞{2}。但相較於複雜的社會現實而言，如何證明上述情形的存在仍然是比較困難的。比如，第（1）項中的「明知沒有還款能力」如何證明？因為信用卡持有人的還款能力在持卡期間完全有可能處於不穩定狀態，實際上很難證明行為人「明知沒有還款能力的時間點」和「還款能力的限度」{3}。極端的例子就是，持卡人本身沒有還款能力，但是辦卡後由其父母或者他人資助還款的如何認定？再如，如何證明第（3）項中「透支後改變聯繫方式」的目的是為了逃避銀行催收？第（4）項中「轉移資金、隱匿財產」的目的是為了逃避還款？顯然，認定上述情形的存在需要結合案件中行為人辦卡、用卡情況、自身資金狀況變化情況、生活狀態變化情況等因素綜合考慮。如同其他詐騙罪一樣，惡意透支型信用卡詐騙罪的認定也同樣要綜合考量透支行為的多個方面，準確判斷行為人的主觀故意，才能將惡意透支型信用卡詐騙罪和透支不還的民事行為正確區分開來{4}。筆者認為，實踐中，區分惡意透支和善意透支可以從以下幾個方面綜合加以把握：

第一，考察行為人透支的動機；第二，考察透支款項的用途和使用方式；第三，考察行為人的償還能力；第四，考察行為人透支後的態度。

本案中，在辦卡前，李某已經欠潘某高利貸10000元，兩人通謀，潘某提出要李某辦信用卡，利用信用卡的透支功能歸還欠款，李某同意。此時，李某在明知自己根本沒有償還能力的情況下，意圖通過信用卡透支歸還高利貸，根本沒考慮過透支後如何還款。在透支後，李某沒有尋找工作，積極籌款的表現，相反還同意潘某和毛某的主意，在2007年12月4日由毛某假還款3800元，隨即由潘某劃款3122元購買安利產品，妄圖鑽銀行規定的空子，拖延被銀行查證的時間。

以上事實足以斷定李某辦理信用卡並進行透支，主觀上具有非法佔有透支款的目的。

3.李某的客觀行為是否構成惡意透支

筆者認為惡意透支型的信用卡詐騙犯罪中的客觀行為表現為辦卡——透支——拒不歸還等三個緊密的階段，三個階段層層遞進，缺一不可。本案中，辦卡階段，李某向潘某提供自己的身份證明等資料，在潘某和毛某的幫助下成功申領了透支額度為16000元人民幣的信用卡，完成辦卡行為。透支階段，在潘某和毛某同時在場的情況下，經李某同意，由毛某從李某的信用卡中提出現金交由李某，李某將現金進行分配，完成透支行為。拒不歸還階段，雖經銀行電話和發函三次以上催收，並且在距離銀行第一次催收三個月以上的時間，李某仍不歸還卡中欠款，拒不歸還事實存在。經過這樣的層層遞進的行為，可以明顯看出，李某的客觀行為完全符合惡意透支型信用卡詐騙罪的客觀要件。

根據上述三點分析，李某的行為構成惡意透支型的信用卡詐騙罪。

（二）潘某的行為是否構成惡意透支型信用卡詐騙罪

在本案中，潘某主動提議李某申辦信用卡惡意透支，並且和李某一同完成了信用卡詐騙行為，但其能否構成惡意透支型信用卡詐騙罪存在一定爭議。筆者認為從潘某的主客觀兩方面考察，其完全成立李某惡意透支型信用卡詐騙罪的共犯。

首先，潘某具有非法佔有透支款的目的。在本案中，潘某為了使李某能夠償清其所欠自己的錢款，實現自己的債權，在明知李某不具有償還能力且賭博成性的情況下，主動提出要求李某申辦信用卡，利用信用卡的透支功能支取現金，以歸還欠款。在和李某一起透支後，潘某對於李某的還款行為不聞不問，並且在2007年11月7日在未經李某同意的情況下私自劃款367元消費。此外，在其和李某、毛某假還款鑽銀行規定漏洞的過程中，潘某又用卡消費3122元，購買安利產品自己使用。以上行為都足以判定其主觀上具有明顯的非法佔有透支款的目的。這裡還需要重點強調的是，正是潘某的教唆行為、組織行為引起李某的非法佔有意圖並完成透支行為，而潘某的教唆行為、組織行為正是在自己非法佔有意圖的支配下實施的。

其次，潘某和李某一同實施了惡意透支的行為。在辦卡——透支——拒不歸還等惡意透支的三個緊密的行為階段，都可以看到潘某和李某的共同行為。卡是潘某提議辦的，手續也是潘某拿到李某的身份證明等資料和毛某共同操作的，其在辦卡階段起到了教唆和幫助的作用。卡辦好後一直由潘某保管，在接下來的幾次李某和銀行的交易行為中，都是由潘某打電話叫出李某一起當場完成的，並且潘某現場分得提出的錢款，可見其在透支階段的組織作用。在透支之後，銀行最初幾次的催款電話都是打給潘某的，但其轉給李某後便一走了之。雖然從形式上來說，李某才是銀行還款責任人，其負有向銀行還款的不可推卸的責任，但是結合本案的具體案情分析，潘某利用、組織、教唆李某申辦信用卡，目的是為了自己能夠從信用卡透支款中得到李某所欠的錢款，本質上是潘某通過信用卡透支非法佔有了銀行的錢款，所以潘某對歸還銀行欠款也負有現實的義務和責任。

最後，潘某具備構成惡意透支型信用卡詐騙罪的共犯資格。在刑法中，犯罪主體可以分為一般主體和特殊主體。理論上一般認為，只要達到法定年齡並具有刑事責任能力就可以構成犯罪的主體是一般主體{5}；而刑法中構成某些犯罪除具備一般主體條件之外，還須具備特定的身份才能構成，這個特定的身份，在我國刑法理論中稱之為特殊主體，在國外刑法理論中通常稱作「身份犯」。比如在我國刑法中，貪污賄賂類犯罪的主體一般規定為國家工作人員，而瀆職類犯罪的主體一般規定為國家機關工作人員，這些都是特殊主體的體現。上述觀點實際上是認為惡意透支型信用卡詐騙罪的主體為特殊主體。筆者認為，持卡人是由卡的所有者與銀行簽訂相關協議行為所產生的，即是隨著信用卡合同的存在而存在的，並非是刑法對本罪主體所規定的特定身份。刑法上某一犯罪的主體是否為特殊主體，關鍵看刑法有無特別規定以及這種特定的身份是否會影響到此罪與彼罪的界限，就此而言，認為惡意透支型信用卡詐騙罪的主體為一般主體並無不妥。

綜合上述分析，筆者認為在本案中，潘某主觀上具有非法佔有的目的，並且其行為引起李某犯意的產生，客觀上潘某與李某一同實施了所有的行為，並在辦卡、取款等過程中起到積極的組織、幫助作用，所以潘某的故意行為已經和信用卡詐騙行為構成一個整體，潘某和李某構成惡意透支型信用卡詐騙罪的共犯。

另外，對於2007年11月7日在未經李某同意的情況下私自劃款367元消費的行為，由於其未徵得李某的同意而私自進行消費，並且消費後也沒有向銀行歸還該筆款項的意願和行為。行為上屬於通過持卡、簽名等明示和默示的方式向他人表明自己是合法的持卡人，進而完成消費行為，系典型的冒用他人信用卡的行為。

（三）毛某的行為是否構成信用卡詐騙罪

毛某雖然在整個信用卡詐騙行為中起到了較大的幫助作用，包括申辦信用卡和利用信用卡透支取款等，但其行為主要是為了在這個過程中獲得好處費，相比於潘某而言，其主觀上並不具有非法佔有透支款的目的，也不負有事實上的還款義務，由於缺乏主觀的非法佔有目的、不負有客觀上負有歸還義務而拒絕歸還等犯罪構成要件，因此不宜以信用卡詐騙罪的共犯論處。

【參考文獻】

{1}周道鸞，張軍.刑法罪名精釋（第2版）[M].北京：人民法院出版社，2003：277.

{2}王沖.惡意透支型信用卡詐騙罪之批判與重構[J].貴州警官職業學院學報，2013，（1）：21.

{3}毛玲玲.惡意透支型信用卡詐騙罪的實務問題思考[J].政治與法律，2010，（11）：44.

{4}董曉華.析惡意透支型信用卡詐騙罪的非法佔有目的[N].人民法院報，2010-05-19.

{5}陳興良.刑法總論精釋[M].北京：人民法院出版社，2010：141.