潘愛國：論公權力的邊界

　　內容摘要：公權力的邊界包括權力與權力的邊界及權力與權利的邊界兩種情形。確定公權力邊界的前提是明確每一類公權力及與其相鄰的權力及權利的具體內容，在此基礎上根據權力與權利的不同屬性來確定公權力的邊界。公權力越界是一種客觀現象，這種越界行為的產生既有公權力內在的原因，也有公權力以外的原因。遏制公權力越界需要建立分權與制衡的權力運行模式，加強社會自治及堅持程序正義。

　　關鍵詞：公權力；邊界；越界；規制

　　權力應當是有邊界的。孟德斯鳩有一句名言：「一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗，有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止。」孟德斯鳩這句話是針對權力濫用而言的，不過他在這句話里也明確指出了權力邊界的問題。公權力作為人類共同體發展到一定階段的產物，它的邊界的確定是與人類共同體的不同發展階段緊密相連的。公權力的邊界客觀上會隨著人類共同體的發展而不斷作出調整，但在一個特定的歷史階段，公權力的邊界應當是清晰的而不是模糊的，應當是可控的而不是失控的。公權力邊界的確定是其有效運行的邏輯基礎，也是公民權利保障的必要前提。由於公權力存在一種天然的不斷向外擴張的內在驅動力，因此公權力邊界的確定和既定邊界的維護就成為規範公權力運作的一項重要內容。本文試從公權力邊界的概念、劃界的必要性與可能性、劃界的標準以及越界的原因及規制等方面入手，對公權力邊界的相關問題作一初步探討。

　　一、與公權力相關的概念範疇

　　研究公權力邊界問題首先需要明確與公權力概念本身有關的問題，同時需要對幾個與其具有關聯性的概念進行詳盡梳理。從性質上看，權力可劃分為公權力與私權力；與此相對應，權利也可劃分為公權利與私權利，因此與公權力發生關聯的概念除了權力與權利這一對基礎關係以外，還涉及到權力與公權力的關係、公權力與私權力的關係、公權力與公權利的關係以及公權力與私權利的關係等。

　　（一）權力與公權力

　　權力是人類社會發展到一定階段才出現的現象，但這種現象一經出現就再也沒有消失過。「全人類共同的愛好，便是對權力永恆的和無止境的追求，這種追求至死方休」。權力與公權力這兩個概念在很多情況下存在混用的情形，因為權力本身就具有公共性，從權力概念的起源來看，權力與公共利益的維護是密不可分的。但從另外一個角度來看，與權力相關聯的公共利益是具體的而不是抽象的，特定語境下的公共利益的範圍是特定的而非泛指的，這就產生了權力所維護的公共利益範圍大小的問題。公權力所維護的是最大範圍的公共利益，如國家的公共利益、社會的公共利益以及國際社會的公共利益等，因此公權力是權力的一種類型而非權力的全部。

　　權力的本質是一種控制與支配--對資源的控制與對人的支配，它體現的是一種人與人之間的關係：對人的支配自不待言，對資源的控制也是通過對人的支配來實現的，而且資源控制的目的也是為了實現對人的支配。權力對人的支配包括對人身體的支配和對人行為的支配兩個方面。在人類社會「從身份到契約」轉化以前，權力的支配主要體現為對人的身體的支配，支配人的身體同時也就支配了人的行為，這是奴隸社會權力的一種絕對支配；實現「從身份到契約」的轉變以後，權力對人的身體的支配逐步減弱，逐步過渡為對人的行為的支配，這是自封建社會開始出現的權力對人的支配模式。進入資本主義社會以後，權力對人的身體的支配完全消失，個人在身體方面獲得了完全的自由--人身自由，取而代之的是權力對人的行為的支配。在現代社會，權力的功能更多的體現為公共利益的維護，因此權力對人的行為的支配範圍也受到了限制：權力並非支配人的全部行為，權力只支配個人行為中涉及到公共利益的那一部分行為，除此之外個人有完全的行動自由。

　　權力對資源的控制也經歷了不同的發展階段，而且權力對資源的控制模式也有賴於技術的發展與進步。在人類社會進入文明時代以前，權力對資源的控制範圍是極其有限的，而且這種控制需要通過對人的支配這個渠道才能完成，權力主體本身控制資源的力量是有限的。進入文明時代以後，隨著人類活動範圍的擴大和科學技術的不斷進步，權力對資源的控制能力也得到了穩步的提升。這個時候權力對資源的控制與對人的支配出現了一種互相促進的關係：對資源控制的加強可以使權力主體更好地實現對人的支配；而對人的有效支配又可以不斷的增強權力主體對資源的控制。進入現代社會以後，權力對資源的控制幾乎無孔不入，從廣義上看人類可以利用的一切資源都在權力的控制範圍內，私有資源也處於權力對資源的一體化控制之下，個人對私有資源的所有權也需得到權力的認可和保護。

　　公權力作為權力的一種，當然也具有對人的支配和對資源的控制這兩個方面的特徵。公權力與權力的區別，主要體現在以下幾個方面：

　　1、公權力是權力現象歷史演進的結果，其概念的產生比權力要晚。自從有了人類社會，就有了權力現象，權力是伴隨著人類社會的產生而產生的。「很顯然，人類可以無自由而有秩序，但不能無秩序而有自由。必須先有權威，然後才能對它加以限制。」在權力現象出現早期，權力的公共利益目的這一屬性是很明顯的，掌握權力的人無權依靠權力主體的身份獲得額外的利益，權力的目的必須出於公共利益。進入文明社會以後，權力的使用逐漸偏離了公益目的，這種偏離的原因在於權力從人類共同體中的產生以後，權力對其賴以產生的社會基礎就取得了相對獨立性，而權力總是掌握在少數人手裡，這些掌權者在維護公益的過程中不斷地加入個人或少數人的私益，一開始這種私益還以公益作為掩蓋，當他們的權力膨脹到足以扼制權力範圍內的共同體其他成員的不滿和反抗時，權力的公益目的就為私益所取代，或者形式上的公益最終也是為其私益服務的，這個時期的權力就已經完全背離了公益的目的。人類社會經過漫長的封建社會以後，從十四至十五世紀歐洲文藝復興運動以來，人的個性解放被提上了議事日程，追求個人的自由、獨立與發展成為一種社會潮流。此後，經過十八世紀歐洲的思想啟蒙運動，人類對權力問題的思考和研究不斷深化，權力的合法性問題作為一個突出的問題擺在了人類面前，而權力的合法性取決於其目的的正當性，在這種歷史背景下，權力的公共利益屬性在經過漫長歷史演變後最終得以回歸。此時的權力已非專制時代的權力，為了將這種權力與專制時代的權力加以區別，權力面前便多了一個「公」字--將其稱為公權力，這種名稱上的改變寄託了人類對權力的目的性的期待和希望。

　　2、公權力是政治國家與市民社會二元劃分的邏輯產物，是權力的一種特殊類型。在漫長的歐洲中世紀，專制皇權和教會特權無比強大，國家權力滲透到社會的每一個角度，作為政治建構的國家吞噬了整個市民社會，國家與社會是合而為一的，市民社會不可能在政治國家那裡找到獨立的存在和發展空間。到了歐洲中世紀後期，隨著城市的興起和市場交易的出現，在歐洲地中海一帶出現了早期資本主義的萌芽，資本主義的萌芽首先出現在城市的商業和手工業領域，這些領域的從業者都是城市的居民，為了不斷清除資本主義發展的障礙，城市居民聯合起來不斷地向城市行會和專制王權提出權利要求，正是在這種背景下，在傳統的政治國家中開始分離出市民社會。「公民國家與市民社會的分立也使國家有了自己的"邊界"，它再也不能像絕對國家那樣超過這個"邊界"去任意地支配或處置市民」。

　　啟蒙思想家霍布斯、洛克和孟德斯鳩對政治國家和市民社會的二元劃分提供了理論基礎。霍布斯認為，每個人生來就是自由的，但絕對的個人自由會導致「一切人對一切人的戰爭」，因此每個人都應當讓渡自己的部分自由而建立一個國家機器來維持社會秩序，這個國家機器就是無比強大的「利維坦」。他的理論提示了國家權力既非來源於神授，亦非源自世襲，而是個人自由讓渡的結果。洛克則認為，國家權力是以社會為基礎的，沒有社會的存在，國家權力是無法形成的，因此國家權力應當受到社會的制約；社會是先於國家存在的，因此不是政治國家決定市民社會，而是反過來，是由市民社會決定國家。孟德斯鳩則提出，政治國家產生於市民社會，國家權力應以公益為目的，為了對國家權力進行更有效的制約，國家應當實行分權原則，他在此基礎上提出了完整的三權分立的理論--將國家權力劃分為立法權、行政權與司法權。

　　政治國家與市民社會相對分離以後，市民社會獲得了相對自由的發展空間。市民社會以追求個人自由和團體發展為目標，這個目標的實現是以社會自治為前提的，它客觀上要求政治國家減少對其自治範圍內事務的干預。「由於市民社會保證公民的政治參與和對國家權力的制約，使得國家治理方式由一元格局變為國家與市民社會並存的二元格局，形成良性的國家、社會治理，從而實現善治，達到國家與社會和諧相處。」為了將其自治權與政治國家的權力加以區分，因此就將政治國家的權力稱為公權力，以與市民社會自治性的私權力加以區別。這種名稱上的改變就在國家權力與市民社會的自治權之間確定了一條相對的分界線，它要求公權力應當在有限的範圍內行使而非滲透到社會的每一個角落，而且公權力行使的目的也應當是為了促進市民社會更好的發展而非對其作出限制。這個時候的公權力概念除了包括公益目的屬性這個特徵以外，它還負載了市民社會謀求自治與發展的特殊含義。

　　（二）公權力與私權力

　　政治國家與市民社會的二元劃分為私權力的產生奠定了基礎。政治國家的權力體現為一種典型的公權力，而建構於市民社會基礎之上的權力與公權力相對而言則可稱為私權力。「私權力是相對於公共權力而言的，是自律的社會組織和個人掌握和行使的治理私人事務的權力，它包括社會公共權力與財產權利」。[]私權力包括廣義與狹義兩種情況，廣義的私權力包括兩種類型，一種類型是「私人的權力」，具體指私人行使其私權利所產生的外部效果，如房屋主人對擅自闖入其住宅的第三者實施驅逐行為；另一種類型是「私團體權力」，如律師協會對違紀的律師進行處罰。狹義的私權力只指後一種類型。[]私權力與「以權謀私」--以私人利益為目的而行使公權力是不同的，以權謀私的實質為「公權私用」，是權力異化的一種體現，這種權力不是規範意義上的私權力。市民社會以充分自治為其基本特徵，這種自治不是抽象的而是具體的。市民社會的自治不是指總體性的自治（總體性的自治實際就是政治國家權力本身），市民社會的自治是以其自治的分散化為特徵的：與政治國家權力只允許在主權前提下存在一個整體性的治權相比，市民社會的自治權是高度分散的各個具體社團自治權的集合。這種分散化實際是避免國家權力的過多介入的一種保護性措施：分散化系以專業化和團體化為基礎，專業化可以築起某種技術屏障以防止公權力的隨意進入；而團體化則可以使自治體在與國家權力對話的過程中獲得比個體更大的力量，從而在一定程度上彌補對話過程中公權力與私權力力量對比上的巨大差距。

　　自治體的私權力與國家的公權力都是權力的一種表現形式，但它們之間也存在著一些明顯區別，這些區別主要表現在以下方面：

　　1、權力產生的基礎不同。公權力產生的基礎比私權力更加廣泛，一般意義上的公權力指國家權力，按照盧梭的觀點，這種公權力是在全民達成的「社會契約」的基礎上形成的，因此它的基礎延伸到主權所轄的所有區域；而私權力則是市民社會分散自治的產物，它的產生以一定的範圍為限--取決於自治體本身的範圍，而這種範圍無論擴展到多大的範圍，它都應當以主權所轄的範圍為為限，因此自治體的範圍永遠小於主權所轄的範圍。私權力產生於自治體，而自治體從其產生和發展來看是有一定的時限性的，當自治體不存在時，建立於自治體基礎上的私權力也就消失了。國家公權力則不同，在一個相對的時空範圍內，一個特定的國家是可以永續存在的，因此公權力也是可以永續存在的。

　　2、權力所維護的利益的範圍不同。公權力所維護的公益從理論上看為主權所轄範圍內所有人的利益，而私權力所維護的公益則以自治體的組成人員的利益為限，因此其維護的公益的範圍比公權力要小。正是在這個意義上，自治體的權力相對於公權力而言類似於一種私權力：因為私權力維護的利益的範圍是有限的，對公權力所維護的近似於無限的公益而言，私權力所維護的利益看起來象是一種「私利益」，或者說是私利益的集合。

　　3、權力的效力範圍不同。公權力的效力範圍及於主權所轄範圍內的所有領域，當然也包括市民社會的所有自治體在內，而私權力的效力則局限於自治體範圍內，一般情況下不涉及到自治體以外的相對人；只有在特殊情況下，私權力的效力才會及於自治體以外的相對人--私權力的效力產生了某種外部性，如學校將學生開除的行為，開除權是學校的私權力，但是這種權力所產生的效果外溢到學校所處的社會--學校與社會是相對分離的，學生被開除後必然進入社會領域。私權力產生外部性以後，就有可能與公權力發生衝突，這就需要採取必要的措施來解決它們之間的衝突，以保持私權力行使的有效性和公權力所維護的公共利益的最高性。

　　4、私權力與公權力存在互動關係。私權力所維護的利益與公權力所維護的利益在很多情況下存在重合的情形，在這種情況下公權力與私權力之間就產生了一種互動關係。出於降低權力運行成本和提高權力運作效率的考慮，在公權力與私權力的具體目標出現重合的情況下，公權力會將其行使的一部分權力授權給私權力來行使，如教育主管部門將授予學位的權力授權給具體的學校來行使，因為學位在本質上是國家授予學生的一種證明其受教育程度的憑證，本應由國家來頒發，由於通過學生所在的學校來頒發更為便捷，因此教育部門授權給學校來頒發學位文憑。與此同時，由於私權力是一種有限的權力，因此當自治體內出現了私權力無法解決的問題時，私權力就會要求公權力及時介入，通過公權力的手段來解決自治體內的問題。如校園內發生的學生之間故意傷害的案件，這個行為發生在自治體內部，學校本身也有制裁這種違法行為的必要，但學校這個自治體的私權力所能採取的手段是有限的：對學生違反校規而言，學校的最高處罰權為開除學生學籍，但在嚴重的校園傷害案件中即使開除也不足以使行為人受到應有的處罰，只有通過公權力的刑事制裁手段才能使故意傷害者受到應有的處罰，在這種情況下，公權力的及時介入是必要的，它在特定情形下彌補了私權力控制手段之不足。

　　（三）公權力與公權利

　　權利是權利主體能夠作出或不作出一定行為，或者要求他人作出或不作出一定行為的能力或資格。權利總是與一定的主體相聯繫的，離開了特定的主體，權利也就不存在了。權利首先是一個個體性的概念，是指人所享有的具體的權利；其次權利是一個集合性的概念，是指組成特定的團體的個人權利的集合。個人作為權利主體必須在一定的社會中才能生存，而「人是一切社會關係的總和」，因此處在一定社會中的人既具有自然屬性又具有社會屬性，同時人還是「天生的政治動物」[]--人還具有政治屬性。人的政治屬性體現在人要麼主動參與政治活動而使自己置身其中；要麼身不由已的被迫捲入政治活動而被打上政治化的烙印，無論採取哪一種方式進入，處在社會中的人是無法逃離政治對他的影響的。由於人同時具有政治屬性、社會屬性和自然屬性，因此人的權利也可依此人分為政治性權利、社會性權利與自然性權利。自然性權利是最基本的權利，它主要指生命權及以生命權為依託的自由權與平等權；社會性權利是指社會應當對個人提供的一種保障，它包括經濟權利、文化權利等內容；政治性權利則是指個人參與政治生活的權利，如選舉權、表達自由權、結社權等。對於集體性權利而言，由於其權利主體--社會自治體並不具備個人才具有的自然屬性，因此集體性權利主要包括社會性權利與政治性權利兩大類，而每一類集體性權利其具體內容與個人的權利並無實質差別，它們之間的差別主要表現在權力主體的不同上。

　　在國家與社會的一體化發展為政治國家與市民社會的二元分離以後，權利也根據其屬性的不同而分別對應於不同的領域：社會性權利和自然性權利對應於市民社會，更多的體現為一種自治性的權利；而政治性權利則對應於政治國家，更多的體現為一種參與性的權利。由於這種參與性的權利直接對應的是公權力，因此這種權利也被稱作公權利。「公民的"公權利"主要內容是憲法確認的各種政治權利，是對應於國家"公權力"。它體現公民與國家之間的關係，公權利又是對抗公權力的武器，是人民和公民以及社會組織"以公權利制衡國家公權力"的主要憑藉」。公權力與公權利之間的關係主要體現在：

　　1、公權力與公權利之間權力義務具有對應性。公權力與公權利的權力（權利）主體和義務主體具有對應性：公權力的義務主體即為享有公權利的人；反過來也是一樣，公權利的義務主體即為行使公權力的人。公權力與公權利是一組相對應的公法概念，它們作用的領域主要為公共領域。「在國家與社會一體化轉變為二者相對分離的二元化格局的時候，按政治國家與市民社會兩分法，馬克思把憲法上的人概括為"私人"與"公人"的雙重身份和人的"私權利"（privateright）與人的"公權利"（publicright）的雙重權利」。由於私權利與公權利的義務主體指向不同的對象--私權利的義務主體為公權力機關以外的第三人；公權利的義務主體則直接指向公權力機關，因此對公權利的保護和救濟途徑也不同於私權利。「所謂私權，只是存在於私人相互間的權利，國家對之處於第三者的關係。反之，若為公權，國家或公共團體本身居於當事者或義務者的地位。因此，國家對人民權利的保護方法，因公權或私權而有顯著的差異」。

　　2、公權利的存在是產生公權力主體的基礎。現實中的公權力總是由少數人來行使的，這些少數人是如何產生的，這是研究公權力需要解決的基礎性問題。在古代雅典民主社會裡，執掌權力的公民大會是在所有成年男子中通過抽籤的方式產生的，公民大會的成員通過輪流的方式擔任領導職務，這是一種通過直接民主產生公權力主體的方式。直接民主制是現代民主制的雛形，是最徹底、最直觀的民主形式，但這種民主形式只適用於規模較小、人口較少的國家，在地域遼闊、人口眾多的國家產生以後，直接民主制就無法實施了，這時候直接民主制就轉化成了間接民主制。間接民主制的主要形式是代議制民主，在這種民主模式下，公民無需參與每一次具體的政治活動，而是通過選舉產生自己的代理人，通過代理人來行使自己的民主權力，這些代理人所組成的團體就是議會。在實行議會制的國家，議會以外的其它權力機關的組成人員都由議會產生，並對議會負責，而議會成員則對選民負責。在實行總統制的國家，總統由選民直接選舉產生，並對選民負責，總統制國家仍然存在議會，總統以外的其它執掌公權力的人也須由議會產生。選舉權是公民的一項基本的公權利，公權利主體通過選舉這種民主形式產生公權力主體，在現代民主制社會中，凡是未通過民主選舉這種方式而產生的公權力主體都是不具有合法性的。

　　3、公權利對公權力具有制約作用。公權利主要體現為一種政治參與權，這種參與權具體可分為選舉權、罷免權及參政議政權等。選舉權是產生公權力主體的一種重要方法，通過行使選舉權，公權利主體直接參与到決定公權力主體的過程中去，從而使自己的意志通過選舉進入公權力領域。在公權力行使過程中，公權利主體並非只是簡單的公權力的義務主體，這種特殊的義務主體一方面接受公權力的支配和控制，另一方面又通過參政議政這條途徑對公權力行使者產生影響，使其行使權力的行為受到監督，以避免公權力的行使偏離維護公共利益的軌道。由於公權力主體實行任期制而非終身制，因此公權力主體自始至終面臨著「選舉壓力」：如果權力行使不當或政績不佳，在下一輪選舉中將面臨被淘汰的危險。正是由於這種壓力的存在，公權力行使者就不得不在行使權力的過程中時刻注意做到以公益為先，並且努力追求最佳政績，以求在下次選舉時能取得優勢。選舉權的作用只有在再次舉行選舉時才能顯現，而罷免權則可彌補選舉權的不足：對於那些嚴重背離公權力運行準則的權力主體，公權利主體可隨時行使罷免權剝奪其職務，而不必消極忍耐到再次選舉時才作出選擇。