三階層犯罪構成體系：一個域外經驗的反思與質疑

三階層犯罪構成體系：一個域外經驗的反思與質疑

緱澤昆

【摘要】照搬德日三階層犯罪構成體系並非完善我國犯罪構成體系完善的正確方向。對比我國傳統四要件犯罪構成體系，三階層體系所具有的所謂比較「優點」屬於主觀臆斷。三階層體系內部存在邏輯上的矛盾；在三階層體系下，故意、過失的體系地位無法確定，對客觀違法與主觀責任無法予以真正區分。三階層體系的具體構造在當今德日刑法理論中已開始被展開質的改造，其通說理論地位在未來還能否被保持尚存在疑問。

【關鍵詞】犯罪構成體系；四要件；三階層

犯罪構成體系是近年來我國刑法學界熱議的話題，對傳統的平面四要件犯罪構成體系進行完善和改造的各種見解層出不窮。其中，最為強勢的理論傾向無疑是主張照搬德日傳統的「構成要件符合性、違法性、有責性」的三階層體系來重構我國犯罪構成體系。

　 主張照搬德日三階層體系的學者對我國傳統的平面四要件犯罪構成體系展開了諸多批判。存在缺陷即需完善乃當然之理，但能否採取「拿來主義」，直接用德日傳統的三階層體系全面取代我國傳統的四要件體系則甚為可疑。其原因在於「犯罪論的體系是作為整理犯罪的思考、把握其判斷的手段而存在的」，因而「並不存在唯一的『正確』的體系。」{1}何獨德日傳統的三階層體系值得我們如此倡揚呢？

　 針對照搬德日三階層體系的理論傾向，已有學者基於維持我國傳統四要件體系的立場作出有力反駁。[1]本文無意於「袒護」我國傳統的平面四要件體系，相反，正如下文所述，筆者並不迴避我國現有四要件體系存在的不足與缺陷；但即便如此，本文仍然認為，照搬德日傳統的三階層體系絕非完善我國犯罪構成體系的正確方向。限於學識，筆者無力從意識形態、法律文化、知識儲備以及司法人員能否接受等宏觀層面對三階層體系引入我國的可行性提出質疑，不過，僅就三階層體系這一域外經驗本身進行探討，並不妨礙筆者得出三階層體系不宜為我國所照搬的結論。雖然三階層犯罪構成體系長期以來處於德日刑法理論通說的地位，但德日刑法理論中對犯罪構成體系的爭議從來沒有停止過；在三階層體系之外，尚有不同時期的學者提出過若干種不同的犯罪構成體系{2}。這足以說明，傳統的三階層體系本身並非完美，而是存在許多值得反思的地方。實際上，耐心深入三階層體系理論之中我們能夠發現，為不少學者所追捧的三階層犯罪構成體系對比我國傳統四要件體系所具有的所謂「優點」或「意義」實際上並不完全存在；與此同時，三階層犯罪構成體系內部存在著多個至今仍無法徹底解決的矛盾和問題。而從理論的發展現狀看，傳統三階層犯罪構成體系的具體構造在當今德日刑法理論中已經開始被展開質的改造，其通說理論地位在未來還能否保持甚為可疑。總之，在筆者看來，三階層犯罪構成體系存在著太多值得反思和檢討之處，殊不值我國直接照搬，以下就上述觀點展開闡述。

　 一、三階層體系比較優點的證偽

　 不少學者之所以主張照搬德日三階層體系來重構我國犯罪論的構成體系，其根本理由在於：相較於我國平面四要件體系，該體系具有諸多「優點」。但在筆者看來，為學者們所鼓倡的三階層體系所謂的比較「優點」或意義，多屬抽象的主觀臆斷，實際上並不完全存在，或基本上不存在。

　 （一）關於三層階層體系利於貫徹刑法基本原則，實現刑法的機能問題

　 長期以來，我國主張三階層體系的論者習慣於抽象地將採取德日三階層體系與刑法基本原則的貫徹和實現聯繫起來看待，認為只有採取德日三階層體系才有利於貫徹刑法基本原則和實現刑法機能（尤其是刑法人權保障機能）。比如，有學者認為，我國現有的犯罪構成理論體系沒有框定犯罪成立的所謂「構成要件」階段，因此也就缺乏構成要件所具有的相應機能，特別是罪刑法定主義的機能；同時，我國犯罪構成體系是一攬子的平面判斷，不利於抵禦刑法適用中的各種危險，因而不利於實現刑法的人權保障機能。而三階層體系中的「構成要件符合性、違法性及有責性三個層次的要件，分別針對刑法上的三個危險，基於維護罪刑法定、法益保護以及責任主義三大刑法基本原則而設計，三階層分工有序，相輔相成，可充分發揮刑法的法益保護及自由保障兩大機能{3}。對此，筆者質疑如下：

　 1．罪刑法定原則與法益保護原則、責任原則之間具有相互依存、相互制約的對立統一關係，前者與後兩者之間並不能被體系性地割裂開來

　 不可否認，構成要件符合性、違法性、有責性的三階層體系是伴隨著近代法治國刑法基本原則的確立而逐步確立的；「構成要件」的概念更是貝林基於實證主義哲學和罪刑法定主義的考慮而設計的。但是，這種精巧的安排更多的只是設計者的理想，割裂罪刑法定與法益保護、責任主義之間相互依存、相互制約關係並不具有現實性。一方面，罪刑法定原則必須同時體現在三階層體系的各個階層之中，單獨的構成要件本身並不能擔保罪刑法定原則的實現。因為構成要件只是在「法無明文規定不為罪」這種與存在刑罰法規的意義上發揮罪刑法定主義的機能。事實上，只有同時在違法性、有責性，甚至是在客觀處罰條件等領域同時貫徹罪刑法定原則，才能保障人權。例如，無視法律規定的正當化事由而認定犯罪的做法，依然違反了罪刑法定原則；再如，當責任年齡以14周歲為起點時，將年僅13周歲的人的危害行為認定為犯罪也違反了罪刑法定原則{4}。另一方面，在判斷構成要件符合性時並非僅僅體現罪刑法定這一個原則。一是因為構成要件符合性的判斷同時體現著法益保護原則。刑事立法總是將值得科處刑罰的法益侵害行為類型化為構成要件的規定；反之，符合構成要件就說明了行為具有違法性，因此，構成要件不只是單純的法律形式，它對構成要件事實的描述不僅僅是價值中立的事實，而且蘊含著構成要件行為的實質違法性。從法律對構成要件規定的表述來看，除了規範的構成要件要素之外，即使是描述性的法律語言也同時具有價值評價的功能。正如日本學者碧海純一所說：「成文刑法所使用的文字本身不只是具有記述功能，而且具有情感功能。」{5}建立構成要件以法律中使用的動詞（殺人、強制、偷盜）為基礎；不同的動詞會表達不同的評價，「保管」與「侵佔」、「包庇」與「保護」、「姦淫」與「做愛」等都顯示了對行為是否具有法益侵害的評價{6}。倘若將法益保護原則單純寄託於三階層體系中的以違法阻卻事由的判斷為中心的違法性階層，最終不但無法確保完整實現法益原則，而且也會導致其他刑法基本原則遭到破壞。比如，如果在構成要件符合性中不考慮法益衡量原則，將極為輕微的違法行為也認定為具有構成要件符合性，並以不存在違法阻卻事由為由將其認定為犯罪，結果只能導致刑法人權保障機能的缺位，從而將被告人的人權排斥在法益概念之外。同時，責任的非難是以法益侵害行為為基礎；將極為輕微的法益危害行為作為犯罪進行非難，只能導致近代責任原則喪失其存在的意義。這就是構成要件所具有的違法推定機能被承認的緣由。二是因為構成要件符合性的判斷中同樣體現著責任主義原則。責任主義是近代刑法的重要原則，但根據罪刑法定主義的明確性要求，與法益保護原則一樣，這種原則也不可能直接作為犯罪成立的標準為司法裁判提供指導，它也必須被法律化、罪刑法定化。責任主義的罪刑法定化，首先體現在各國刑法總論關於責任能力、責任年齡等這些一般成立條件的規定上；此外，責任的非難離不開對行為人主觀內心的評價，因此，具體犯罪的構成要件中必須有特定的故意、過失或目的等主觀心理要素。這就表明，構成要件是無法將責任原則排除在外的，「構成要件責任推定機能也是值得期待的」{7}。

　 總之，試圖在犯罪構成體系中將構成要件與罪刑法定原則相對應，從而割裂它與其他兩大刑法原則及犯罪構成要件的關係並不可能，三階層體系的設計與刑法的三大基本原則之間並無必然的對應關係。

　 2．採取何種犯罪構成體系與能否貫徹刑法基本原則和實現刑法機能並不具有必然聯繫

　 一方面，在世界範圍內，在犯罪構成問題上並非三階層體系一家獨大。在英美國家及法國刑法中，犯罪成立的體系構造至今仍是「客觀要件（英語為actus reus，法語為1』element materiale)」與「主觀要件（英語為mens rea，法語為1" element morale) 」的兩要件體系{8}。在此種兩要件的犯罪構成體系下，不可能存在三階層體系下的「構成要件」概念，也沒有單獨的違法性、有責性階層判斷，[2]但任何人都不能由此對英美國家及法國刑法對法治原理的踐行程度和刑法人權保障機能的實現程度提出質疑。另一方面，在德日三階層犯罪構成理論發展最為繁盛的1940年代，卻是德國、日本法西斯肆虐，刑事法治徹底淪落的時期，三階層體系的發展與刑法淪為踐踏人權工具的現實形成鮮明的對比。[3]由此可見，近代刑事法治的基本原則以及刑法兩大機能被貫徹和實現的程度，與採取何種犯罪構成體系並無必然的內在聯繫。實際上，刑法的三大基本原則，尤其是法益保護原則和罪刑法定原則之間，以及刑法的兩大機能即保護機能與保障機能之間，與生俱來即充滿著緊張與衝突。整個刑法學的任務無非是在這些衝突與緊張的命題之間尋求更好的折中與平衡{9}。為獲取這種折衷與平衡效果，更多地要依賴於在對刑法具體問題的解釋上獲取合乎正義的結論，而絕非僅憑採取某種犯罪構成體系就能獲得。

　 綜上，刑法各基本原則之間以及刑法兩大機能之間是兩種對立統一的矛盾。如何貫徹刑法基本原則以及如何實現刑法兩大機能，實際上是一個複雜的平衡過程。三階層犯罪構成體系的設計割裂了罪刑法定原則與法益保護原則、責任原則之間的密切關係，很難說這種體系設計在貫徹刑法基本原則和實現刑法機能上有什麼特殊的優點或意義。同時，犯罪構成體系與刑法基本原則以及刑法機能的實現或許存在一定的聯繫，但這種聯繫並不具有必然性，單純的體系性思考並不足以實現刑法各基本原則之間以及刑法兩大機能的平衡。因此，動輒抽象地以不利於實現人權保障、不利於實現罪刑法定等為由來批判我國傳統犯罪構成體系而鼓倡三階層犯罪構成體系實有不妥。

　 （二）關於三階層體系利於引導法官的思考，或利於整理法官判斷的問題

　 三階層體系論者認為，我國的四要件體系是由具有等價性的要件組成，各個要件間是一損俱損、一榮俱榮的平面關係；在這種耦合、糅雜式的犯罪構成體系下，四要件之間不存在邏輯上的位階關係，缺乏判斷上的層次性，各要件之間的順序可以隨意打亂，從而使主觀與客觀、形式與實質、事實判斷與價值判斷等關係混淆，容易導致主觀判斷往往先於客觀判斷、實質判斷往往先於形式判斷、個別判斷往往先於類型判斷，從而容易造成定罪的錯誤。相對比而言，在三階層體系之下，各種關係之間順序清楚、分工明確，這樣一種階層式的體系安排，體現了客觀判斷先於主觀判斷、形式判斷先於實質判斷、類型判斷先於個別判斷的定罪思維方法{3}25。對此，筆者的觀點是：我國的犯罪構成體系的確是一種要素耦合式的犯罪構成體系，但對法官具體認定犯罪而言，這種要素耦合式的犯罪判斷模式與三階層判斷模式並無本質差異。

　 1，無論採取何種犯罪構成體系，在具體犯罪成立的判斷中都無法區分形式（事實）與實質（價值）判斷

　 德日傳統理論認為，三階層體系中的構成要件符合性是形式的判斷、事實的判斷，而違法性（違法阻卻事由是否存在）的判斷則是一種實質的、價值的判斷。我國的三階層體系論者正是以此為據批評我國四要件體系混淆了事實與評價、形式與實質，將事實與評價、形式與實質不作區分地進行一體的判斷。但在筆者看來，這種階層區分理念與司法實踐並不相符，無論是階層體系還是平面體系，在具體犯罪的認定中，形式判斷不能離開實質判斷，事實判斷與價值判斷也是合二為一的。

　 首先，在刑法的適用中，「判斷者的目光應不斷地往返於大小前提之間，使刑法規範與生活事實交互作用，從而發現法律，作出判決」{10}。將形式與實質的判斷、事實與規範的判斷完全區分開來，並不符合犯罪成立認定的一般規律。司法人員在處理具體案件時，都是在審查事實的同時進行著價值和規範的判斷。例如，在殺人案件中，司法人員在審查殺人事實的時候，肯定會同時思考這種殺人行為是否是一種正當行為。

　 其次，認為形式（事實的）判斷應脫離於實質（價值的）判斷不符合刑法分則規定的構成要件本身的性質。在貝林的行為構成要件理論看來，構成要件是脫離價值判斷的純粹客觀的、形式的行為類型。但是，這種觀念很快被否定，因為立法者在規定一個行為類型之時，本身已經考慮到其應罰性和可罰性。生活中的利益並非不容許侵犯，生活利益衝突的情形幾乎隨時存在。刑法所要禁止的並非是所有侵犯他人利益的行為，而僅僅是將那些嚴重侵犯他人法益的行為規定為犯罪的構成要件。正如德國學者羅克辛（Roxin)所言，所有的刑法規則都命令公民實施一定行為或者禁止公民實施一定行為；這些規定同時也對違反規則的行為進行了評價：它們至少在原則上是需要譴責的。當立法者在刑罰法規中規定了盜竊、敲詐勒索等行為時，他們並不是這麼想的：「我在一個段落中描寫了一個法律值得注意的行為，但我不想發表我的看法，我不肯定我所描述的行為是好的還是不好的；我的描寫只是說明，這些行為不是無足輕重的，它要麼是合法的，要麼是違法的。」事實上，立法者在想：「我描寫的這些行為是社會無法忍受的，我要對這些行為進行譴責，所以我要通過構成要件規定這些行為並懲罰它們。」[4]由此，我們不難理解為何把構成要件的實質理解為「違法類型說」、「違法有責類型說」。同時，即使承認構成要件只是單純形式的行為事實類型，但是其中同樣存在諸如所謂的「猥褻」、「強姦」、「他人財物」等表述一定價值判斷的規範性要素。這些規範性要素的存在，決定了構成要件本身不可能是價值中立的單純事實的表述。

　 最後，從違法性判斷的特點來看，形式違法性與實質違法性的判斷實際上是無法區分的。在三階層體系之下，承認構成要件與違法性的區分是以區分形式違法性與實質違法性為前提的，也即構成要件符合性判斷是一種形式違法性判斷，而以違法阻卻事由為核心內容的違法性判斷則是一種實質違法性判斷。但是這種區分並不合理：一方面，形式違法性是指行為違反刑法規範，或者說行為被刑法所禁止；但是依法執行死刑、正當防衛的殺人雖然符合構成要件，但並不具有形式的違法性。如果說依法執行死刑也具有形式的違法性，則會導致合法的行為同時違法的矛盾。另一方面，如果說構成要件符合性等同於形式的違法性，那麼德日的犯罪論體系便演變成形式的違法性、實質的違法性與有責性，可是構成要件符合性不可能由形式的違法性取代。概言之，違法性的兩個側面—形式違法性與實質違法性之間只存在理論描述、概括角度上的差異，而實質上兩者是無法嚴格區分的。以非法侵入住宅罪為例，有的三階層體系論者認為，非法侵入住宅罪中的「非法」是相對於合法進入他人住宅而言的，因此，有合法根據進入他人住宅或者經主人同意進入他人住宅，是不具備構成要件的行為。只有沒有合法根據進入他人住宅或者未經主人同意進入他人住宅，才具備構成要件該當性。接下來再進行違法性的判斷，違法性判斷的任務是對具備構成要件的行為進行實質違法性的審查，缺乏實質違法性的行為被排除在犯罪之外。對於非法侵入住宅行為的實質違法性審查主要看是否存在違法阻卻事由。例如，在緊迫情況下因犯罪分子潛逃入民宅，公安人員為抓捕犯罪分子而進入他人住宅，或者公民為躲避犯罪分子的不法侵害未經主人同意進入他人住宅躲藏的。對於這兩種情形，前者是執行職務行為，後者是緊急避險行為，都是違法阻卻事由{11}。一則有無合法根據進入他人住宅的判斷本身就是該行為是否正當的判斷，有合法根據當然可以說這種行為實際上阻卻的不僅是構成要件的該當性，而且阻卻了其實質違法性；二則在公安人員為抓捕犯罪分子而進入他人住宅，或公民為躲避犯罪分子的不法侵害未經主人同意進入他人住宅躲藏等情形下，之所以不具有實質違法性，原因在於在這些情形下進入他人住宅是有合法根據的。可見，三階層體系論者所謂的實質違法性（職務行為或緊急避險）的判斷同時又是一種構成要件符合性的判斷。

　 2．在三階層體系下按順序從類型判斷到個別判斷進行區分實際上並不可能

　 在三階層體系下，構成要件符合性被認為是對行為的類型的（定型性）判斷。行為不符合構成要件，就不是刑罰法規中預定的可罰行為，亦即該行為無定型性，就此應終止對行為的犯罪評價；而如果行為符合構成要件，則僅僅完成了定型的判斷，此時犯罪還沒有真正成立，還要進行個別的非定型的（個別的）違法性、有責性的判斷。在我國的平面結構中，的確不存在像德日刑法中「構成要件」這種行為類型的輪廓的概念，無所謂定型到非定型的判斷經過，行為是否成立犯罪是整體一次性完成的，定型即等於犯罪成立。但問題在於：德日刑法中的構成要件概念本身能否等同於定型判斷存在疑問。現實中的行為是否屬於刑罰法規規定的行為類型，有時單純從構成要件本身而不進行實質的法益侵犯性的判斷，是不能得到答案的。即使是像「殺了人」這樣單純的事實能否就說一定符合刑罰法規預定的殺人的行為類型呢？恐怕並不能一下子得出肯定的結論。構成要件本身的內容不能脫離實質的違法性（法益侵犯性）進行解釋和判斷。這實際上還是形式與實質、事實與價值不可分離的原因所致。理論上有這樣的認識，即構成要件中囊括了各個具體犯罪成立的特徵，使盜竊成為盜竊而不是搶奪，搶奪不成為搶劫，詐騙不成為訛詐（敲詐勒索）。它由此給每個公民提示了一個具體的應受譴責和禁止行為的圖表，具有一般預防的功能。因此，構成要件是罪刑法定主義原則最嚴格的體現。而作為下一步在違法評價中應當考察的正當化事由並不是具備構成要件的否定物與對立物，這是兩個層次上的東西。不具備犯罪構成的行為之所以沒有刑事可罰性，是因為其行為性質無需或者不應受到刑罰禁止，而具備構成要件但又具備正當化事由的行為沒有刑事可罰性是因為儘管存在法益的侵害而例外地不構成實質上的不法{12}。但是，這種認識存在論證上的矛盾，既然構成要件是可罰的類型，那麼為什麼還存在例外的符合構成要件而又不違法的正當行為呢？按照三階層體系的這種原則與例外關係的邏輯，構成要件顯然只能是一種純粹形式的概念，但如前所述，刑法規定的構成要件本身是有價值評價色彩的，純粹形式而無價值判斷的東西是不可能成為刑事可罰的類型的。

　 3．三階層體系下客觀判斷與主觀判斷相混淆的問題同樣嚴重

　 犯罪的本質是應受刑罰懲罰的侵害法益的行為。從實質的觀點考察，一個行為只有具備以下兩個條件，才能認定為犯罪：其一，發生了值得科處刑罰的法益侵害事實；其二，能夠就法益侵害事實對行為人進行非難{13}。在犯罪的認定與評價中，所謂客觀與主觀相區分實質是指將行為的法益侵害性（客觀歸責）的判斷同行為人內部的可譴責性（主觀歸責）區分開來。正因為如此，將客觀的違法判斷與主觀的責任判斷區分開來是所有犯罪構成體系共同的目標。但遺憾的是，無論是我國的平面四要件體系還是德日三階層體系，至今都未能真正將客觀與主觀區分開來。以至於有學者發出感嘆：「刑法理論不過是一連串的主觀與客觀的迷思」{14}

　 在我國要素耦合的平面體系中，為了貫徹客觀判斷優於主觀判斷的理念，我國理論的通說堅持認為，四要件體系必須按照客體、客觀方面、主體、主觀方面的順序進行排列。但是，正如多數學者所指出的那樣，在平面四要件體系中，無論如何排列，由於這些犯罪成立要素之間屬於一有俱有、一無俱無的共存關係，因此，平面四要件體系天然地存在著客觀違法與主觀責任相混淆的問題，而這一問題正是我國犯罪構成體系亟須完善之處。

　 但是，相較於我國的平面四要件體系，在三階層體系下客觀與主觀容易混淆的問題同樣嚴重。對此，本文第二部分還要詳細展開，在此先提出問題。三階層體系論者宣稱，在三階層體系下才能真正實現客觀判斷區別並優先於主觀責任的判斷。但是，客觀違法與主觀責任的區分並非僅僅是形式上將犯罪成立的客觀要素排列在主觀責任要素之前的問題。更關鍵的問題在於：在犯罪成立的判斷中，對客觀法益侵害性（違法）的判斷不能混入主觀責任的要素。按德日刑法理論的通說，構成要件是違法的實質根據，構成要件具有違法的推定機能，同時，構成要件中又必須包含主觀的要素，因此，作為構成要件內容的違法要素便自然而然地成為違法的根據，因此，三階層體系是無法徹底擺脫主觀的違法性理論的。但如後所述，所謂的主觀違法性理論正是將客觀違法判斷混入了主觀責任要素。

　 （三）關於三階層體系利於解決某些重大問題的分析

　 三階層體系論者指出，由於我國現有的犯罪構成體系缺乏「違法性」和「責任」的區分，因而也就缺乏發達的違法性理論和責任理論，因而在一些重大問題上無法得出妥當的結論來；而三階層體系正好彌補了這方面的缺陷。對此，他們認為主要體現在以下幾點：一是由於三階層體系具有實質違法性判斷的獨立的違法階層，因此，這一結構和技術創製了一種彈性的刑事法上的利益衝突解決機制，從而有利於矯正刑法過於實證化的傾向，對立法權進行隨社會變遷而不斷湧現的衝突構造了制度化的解決機制，從而發揮了犯罪構成應有的去罪化功能。具體而言，在「安樂死」等超法規違法阻卻事由的場合下，三階層體系即可以通過實質違法性的判斷而否定其犯罪性{15}；相反，由於在我國的犯罪構成體系之下缺乏獨立的違法性判斷階層，因此，很難發展出超法規的違法阻卻事由，碰到與「安樂死」相類似的問題時即無法解決。也即「對於一些符合了刑罰法規的條文規定、也具有一定的所謂社會危害性的行為，只要不是正當防衛或者緊急避險，則很難按照違法性阻卻（超法規的違法阻卻）的理論予以出罪」{3}25。二是由於缺乏三階層體系中相對獨立的責任理論，因此，四要件體系不但無法容納期待可能性理論，還容易導致一些不切實際的團體責任特別是客觀責任（嚴格責任） {3}25。三是在共犯問題上的處理上，三階層體系同樣具有優越性。有論者舉例說，按照我國現有的犯罪構成理論和相應的共同犯罪理論（或者是在大陸法系犯罪論體系中採納「極端從屬性」的場合）來處理，教唆小於14周歲的人犯罪的行為，可能就無法定罪。而這樣一種「處罰間隙」在三階層的犯罪論體系之中，在具備了採納「限制從屬性」等的可能性的情況下，則可以有效避免。但筆者認為，三階層體系論者的上述論斷不盡合理{3}26。

　 1．在所謂超法規違法阻卻事由的問題上，三階層體系的解決方式並不優於我國現有犯罪構成體系

　 第一，三階層體系用脫離於構成要件的獨立違法性判斷來解決所謂的超法規的違法阻卻事由，這容易違背罪刑法定原則。正如前文三階層體系論者所指出的那樣，三階層體系之所以能夠發展出豐富的超法規違法阻卻事由，其重要原因在於：它利用所謂的（實質）違法性判斷階層賦予犯罪構成一種超越實定法之外的解決刑法上利益衝突的功能。但如前所述，法益保護原則與罪刑法定是對立統一的矛盾體，二者相輔相成、不可分離；即使在三階層體系下，罪刑法定原則也不僅僅體現在構成要件符合性階層之中，它同樣會體現在違法性判斷階層之中。因此，在對正當化行為的去罪化過程中，並不能因為要解決某些利益衝突及利益衡量的問題而超越實定法的規定。這就意味著，對於正當化行為的認定，首先要盡量依據刑法總則條文關於正當化事由的明確規定；在沒有刑法明確規定時，對於某些行為的正當化或去罪化應盡量在作為違法實在根據的構成要件符合性的範圍內解決，而不宜完全脫離具體犯罪的構成要件，單獨地利用所謂的社會相當性理論、實質的違法性理論等來解決。總之，在三階層體系下，脫離刑法條文關於正當化事由的明確規定，利用所謂的實質違法性判斷來發展所謂的超法規違法阻卻事由，本身即有違反罪刑法定原則之嫌。正因為如此，在德日刑法中，所謂的違法阻卻事由判斷理論並未為司法實踐所真正接受。以三階層體系論者所舉的「安樂死」問題為例，「安樂死」問題是德日刑法理論中重點探討的超法規違法阻卻事由，但是，從筆者所掌握的資料看，除了荷蘭通過明確的立法使其合法化之外，包括德日刑法在內的世界刑法尚未見通過司法裁判使其正當化的例子。雖然日本名古屋高等法院在一起「安樂死」的判例中列舉了其正當化的六大要件，[5]但是，這種判決意見並未發揮任何實際作用，包括該案在內，對於「安樂死」問題，日本尚未有一起使「安樂死」行為無罪化的先例。

　 第二，對比三階層體系而言，在某種意義上可以說，我國平面四要件犯罪構成體系對所謂的超法規違法阻卻事由問題的處理反而更為妥當。我國傳統理論認為，犯罪構成是決定了行為社會危害性及其成立犯罪的全部條件；與此同時，卻又將正當化事由作為排除犯罪性的事由放在犯罪構成之後進行探討。因此，從論理上來講，傳統理論的確有自相矛盾之嫌。但從實質的立場看，傳統理論將違法阻卻事由放在犯罪構成之外，意味著它並不承認有所謂的獨立於犯罪構成之外的實質違法性判斷，也即無論是何種行為，對其去罪化必須在犯罪構成的認定中完成。而作為「刑法規定的犯罪成立條件綜合體」的犯罪構成是罪刑法定原則的嚴格體現，這樣看來，傳統理論的這種處理正好彌補了三階層體系下獨立違法性判斷的缺陷。據此，在我國刑法中，無論是對於《刑法》明文規定的正當防衛、緊急避險這兩個正當化行為，還是對德日刑法中所謂的超法規違法阻卻事由（在我國包括正當業務行為、依法令的行為、職務行為等），都可以通過認定這些情形不具有實質上危害社會的實行行為以及以犯罪的故意達到去罪化的結論。這樣說來，三階層體系論者指責我國犯罪構成體系無法解決超法規的違法阻卻事由是毫無根據的。恰恰相反，在平面四要件體系下，不承認脫離刑法規定的獨立的違法性判斷為合理地解決所謂的超法規違法阻卻事由問題提供了可能。

　 2．從德日責任理論出發來指責我國犯罪構成體系無法體現責任主義其實並無根據

　 我國當前的刑法理論中雖沒有在犯罪成立意義上，而主要是在犯罪的法律後果這一意義上來理解刑事責任的概念，但是，這並不代表我國的犯罪構成體系完全拋棄了近代刑法中的責任主義。我國《刑法》總則明確規定了故意犯罪、過失犯罪以及意外事件的定義。故意、過失歷來是我國犯罪構成中必須具備的兩種主觀心理要素。如後所述，雖然現代責任主義理論已經超越了單純的心理責任論而進入了規範責任論時代，但是故意、過失這兩個主要罪過作為責任概念的事實基礎地位則是不可動搖的。換言之，即使採取規範責任論，故意、過失等心理事實要素也是責任非難的根本基礎，否則，責任概念將變得空洞無物。由此可見，我國犯罪構成體系雖然沒有德日刑法中所謂的期待可能性等理論，但也不至於像三階層體系論者指責的那樣，完全無視責任主義，從而導致團體責任和結果責任。恰恰相反，如果像三階層體系論者那樣，將犯罪故意、過失排除在責任概念之外，才真正容易導致客觀責任即結果責任。在這個意義上說，目前流行於德日刑法，尤其是在德國刑法理論中，將故意、過失等主觀心理要素徹底清除在責任內容之外的目的責任理論反而是不宜被認同的。

　 同時，德日三階層體系下的單一的責任理論並不值得借鑒。三階層體系下的責任理論，將責任作為犯罪構成體系下的一個獨立要件，也即僅在犯罪成立意義上來理解責任的概念。但是，刑法上責任概念的功能包括3個方面：一是科處刑罰的根據；二是犯罪成立要件；三是量定刑罰的標準{16}。第一種功能意義的責任概念實際上是一種責任的理念，因此，刑法上具有實際適用意義的刑事責任概念應當包括兩種：一是犯罪成立意義的責任；二是作為刑罰裁量基準或者說「犯罪法律後果」意義上的責任。兩種責任概念雖然存在著緊密聯繫，但畢竟在性質上存在差異。在三階層體系下，將兩種不同性質的責任概念混同起來作為犯罪成立的一個要件，其背後的正當理由何在並不明確。[6]由此說明，在三階層體系下的單一責任理論下，雖然責任概念的內容顯得較為充實和全面，但是它對責任體系地位的處理上卻存在瑕疵。相反，在我國刑法理論中，僅將故意、過失等主觀責任要素以及犯罪主體的責任能力作為犯罪成立意義上的責任要素，而將《刑法》第5條明確規定的作為犯罪法律後果的責任概念排除在犯罪成立條件之外，作為獨立的刑事責任理論進行探討，這就在實際上明確區分了兩種不同的責任概念。由此可見，雖然在兩種責任概念的內容上皆有待理論的完善和充實，但我國刑法理論對責任概念地位的處理，區分了兩種不同意義的責任概念，更符合刑法上責任主義或責任概念的本來面貌。因此，我國完全沒有必要直接引進三階層體系下的單一有責性理論。[7]

　 至於期待可能性問題，則更非我國引進德日三階層體系單一責任理論的理由。期待可能性實際上具有多種不同的意義。[8]但是，在德日刑法理論中，作為單一責任主義內容需要探討的期待可能性主要有兩種：一種是作為整個責任基礎的期待可能性，這種期待可能性與規範責任論中的非難可能性（他行為可能性）具有同等意義；另一種是狹義的期待可能性，也即作為責任要素的期待可能性或者說作為超法規責任阻卻事由的期待可能性。顯然，具有現實適用意義的只能是後者也即狹義期待可能性。我國刑法理論目前所討論的期待可能性則大體上即是此種期待可能性{17}。狹義的期待可能性是作為責任基礎的期待可能性（他行為可能性）的具體化，而作為責任基礎的期待可能性則是具有程度之分的，[9]因此，作為其具體化的狹義的期待可能性在理論上也理應有程度之分，也即完全可能存在一種僅體現責任的減少但並不阻卻責任（犯罪）的成立的狹義期待可能性。實際上，從狹義期待可能性在德日司法實踐中被運用的狀況看，同樣也可以證明這一點。由於德日刑法典已將大量缺乏期待可能性的情形類型化為各種免責事由，因此，幾乎沒有狹義的期待可能性作為超法規的事由而阻卻責任並最終否定犯罪成立的事例；但它被作為超法規的責任減輕事由而減輕行為人刑罰處罰的事例倒是存在的。[10]總之，狹義的期待可能性實際上又可分為兩種：一種是阻卻責任（犯罪）成立意義上的期待可能性；另一種則是僅體現責任程度減輕而不阻卻責任成立的期待可能性。應當承認，由於長期以來缺乏對責任主義的應有重視，致使狹義的期待可能性這一責任要素在我國刑法理論中並未受到重視。但是，這並不意味著期待可能性理論無法在我國現有責任理論中找到其地位。相反，正因為我國刑法理論體系將犯罪成立意義上的責任概念與作為量刑基準的犯罪法律後果意義上的責任概念區分開來，未來我國刑法完全可以通過理論的完善，將作為阻卻責任的期待可能性理論納入到犯罪成立條件之中，而將不能阻卻責任但體現責任減輕的期待可能性納入到作為量刑基礎的刑事責任理論中去。反倒是在德日三刑法理論中，由於採取單一有責性理論，因而它不得不將所有的狹義期待可能性都歸結為超法規的責任阻卻事由，而這種理論的混亂必然妨礙到期待可能性理論在司法實踐中的運用和發展。[11]

　 3．三階層體系能解決共犯問題的「優點」難說能為我國刑法所借鑒。

　 首先，正如威爾澤爾所說：「共犯是體系論的試金石」。從理論的實際看，共犯問題至今是德日刑法理論上「最為黑暗的一章」，三階層體系對德日刑法共犯問題的解決實益到底多大值得拷問。以三階層體系論者經常列舉的共犯處罰間隙問題為例，根據論者的看法，在三階層體系下，有助於適用共犯（狹義共犯，主要指教唆犯和幫助犯）從屬於正犯的處罰原理。但是，這種從屬應達到何種程度呢？對此，至今仍然存在「極端從屬性說」、「完整從屬性說」、「限制從屬性說」以及「最小從屬性說」的爭論。另外，依據德日共犯立法，狹義共犯與正犯的處罰並不相同。因此，即便承認作為德日刑法通說的限制從屬性原理，廣泛肯定共同犯罪的成立範圍，但在一方教唆或幫助另一方犯罪的場合下，實施教唆或幫助的人是成立間接正犯還是狹義的共犯，三階層體系並不能給予合理的回答。質言之，在正犯（尤其是間接正犯）與狹義共犯的區分上，三階層體系並不能提供任何幫助。即便採取了限制從屬性說，由於三階層體系本身無法確定故意的內容及其體系地位，使得共犯的認定和處罰範圍仍具有不確定性。例如，《德國刑法典》第26條規定，教唆犯是對於他人的故意的違法的（不一定是有責的）行為的故意教唆；幫助犯是對於他人的故意的違法的（但不一定是有責的）行為的故意幫助。因此，在教唆或幫助一個因欠缺不法認識而欠缺故意的人去實施違法行為的場合下，如果對於故意的內容及體系地位採取「責任說」或「限制責任說」，那麼由於正犯欠缺不法認識（或其可能）隻影響責任而不影響故意，所以正犯的行為還是故意的違法行為，從而教唆者或幫助者還是構成教唆犯或幫助犯。但是，如果對故意的內容及體系地位採取「故意說」或「限制故意說」，那麼正犯由於欠缺不法認識而欠缺故意，所以教唆者或幫助者並非對他人的故意的違法行為進行教唆或幫助，從而無法成立教唆犯或幫助犯{18}。

　 其次，即使承認三階層體系對解決共犯問題具有一定的實益，那麼，這種實益也只能針對德日刑法而言，並不具有普適性。犯罪構成理論的建立與創新，不能違反刑法的規定，完全脫離本國的刑法規定建立所謂犯罪構成理論與體系是會誤入歧途的{6}273。德日犯罪論體系是以其刑法規定為依據的，而不是脫離刑法規定的純理論學說，因此，我們不能按照德日刑法的規定來批評我國的犯罪構成體系或理論。眾所周知，我國關於共犯的立法與德日關於共犯的立法並不相同。我國刑法按作用對共犯進行分類和處罰，而德日刑法則按分工對共犯進行分類和處罰。這種立法的差異決定了我國與德日刑法所面臨的共犯難題並不相同，進而對犯罪構成體系的理論訴求也就不盡相同。例如，在德日刑法中，必須儘可能區分正犯與狹義的共犯，因此必須儘可能地採取共犯從屬於正犯的理論，而三階層體系正好為共犯從屬性理論提供了基礎。但我國刑法則不同，它只需要區分主犯與從犯，並不需要區分正犯與狹義共犯以及所謂的共犯從屬性理論，因此我國刑法在解決共犯問題上，對三階層體系的理論訴求當然也就沒有德日刑法那麼強烈。[12]

　 二、三階層體系的內在缺陷

　 對三階層體系論者而言，需要面對的一個問題是：如果引進德日的三階層體系，那麼三階層體系（內部各階層）的具體構造該如何安排？例如，應如何理解構成要件的內容，故意、過失的體系地位如何等。顯然，如果不能明確回答這些問題，那麼引進三階層體系的意義便值得懷疑。但遺憾的是，我國三階層體系論者只是空泛地、抽象地鼓唱三階層體系的種種「益處」，卻並未對三階層體系應如何具體構造給予詳細解答。

　 實際上，在筆者看來，我國三階層體系論者之所以鮮有論及三階層體系內部的具體構造，並非不願解答，而是因為三階層體系存在太多至今無法徹底解決的矛盾與問題，從而使得確定其具體構造幾乎成為不可能。

　 （一）三階層體系存在邏輯上的矛盾

　 在三階層體系下，構成要件符合性階層之後，是以判斷不存在違法阻卻事由（正當化事由）為中心的違法性階層。這樣，構成要件與違法的關係到底如何便成為問題。

　 按照構成要件理論的開創者貝林的看法，構成要件是純粹客觀的價值中立的行為類型，也即構成要件與違法性之間沒有任何關係。所謂價值中立，意指構成要件是與違法的價值判斷相互分離的、記述性的行為類型，是單純記述性的犯罪類型的輪廓；它僅僅是違法性判斷（容許命題的判斷）的對象，本身沒有任何價值色彩。顯然，貝林的構成要件論是一種純粹形式的構成要件論。但是，這種理論旋即招致強烈批判。第一，既然構成要件與違法性之間並非沒有任何關係，又如何能夠成為違法性判斷的對象呢？對此，貝林解釋說構成要件僅僅指示了違法，是違法性的征表。但是，倘若如此，構成要件就並不是完全沒有價值的。第二，如果構成要件與違法性沒有任何關係，那麼違法性的判斷應該是與構成要件符合性判斷相分離的單獨積極判斷，可是違法性判斷歷來都是一種否定容許性命題存在的消極判斷。

　 依據德日刑法理論的通說，構成要件是違法的實在根據，構成要件具有違法的推定機能。詳言之，構成要件就是從眾多的行為中，將值得作為犯罪處罰的類型性的法益侵害與威脅以法的形式記述下來，因此，構成要件是違法行為的類型，是違法的實在根據。據此，原則上只要行為符合構成要件，就具有違法性；但如果例外地存在違法阻卻事由，則破壞了上述推定，也即構成要件具有違法的推定機能。

　 顯然，承認構成要件具有實質的違法性判斷功能符合刑事立法的特性，能夠避免貝林純粹形式構成要件論所具有的上述缺陷。但是，這種「原則—例外」的關係的正當性依然存在疑問。第一，這種原則與例外的關係只是一種單純的說明形式，並不具有實體性的意義。第二，既然構成要件是違法的存在根據，是值得處罰的行為的類型化，說明其實際上已經同時考慮了例外的情況。換言之，刑法規定的構成要件自始就受到了違法阻卻事由的限制，又何來一個脫離於構成要件符合性之外的例外的違法性判斷呢？第三，既然構成要件是違法的根據，那麼刑法規定的構成要件要素與正當化事由在本質上是相同的，它們共同服務於實質的法益侵害性的判斷。因此，在構成要件之外另外設置一個以正當化事由為判斷中心的獨立的違法性階層也就沒有任何意義。換言之，「在三階層判斷架構下，既然將構成要件視為不法的『本質要素』，則不應該對構成要件中部分確立不法的重要因素加以剝奪，而另置於違法性之中」{19}。第四，所謂「阻卻違法性」意指「不具有違法性」或者「不違法」，並不是說原本就具有違法性，僅因刑法存在正當化事由的規定而不再具有違法性。這就意味著符合構成要件的行為也可能不是違法性的存在根據。於是，構成要件只具有形式的性格{6}270。第五，如果承認所謂原則與例外的關係的話，也意味著大部分符合構成要件的行為都具有違法性，而少部分符合構成要件的行為卻不具有違法性，於是構成要件有時具有實質意義，能夠推定違法；而有時則不具有實質意義，不能推定違法，這種結論顯然無法令人接受。

　 綜上可見，在三階層體系下，為了使構成要件符合性成為違法性判斷的對象，不得不將構成要件理解為違法的類型，承認構成要件是違法的存在根據；另一方面，又以「原則—例外」關係為名，在構成要件符合性之外例外地設置了一個獨立的違法性判斷階層，這顯然在邏輯上自相矛盾。

　 （二）三階層體系下故意（過失）的體系地位無法明確

　 在三階層體系的架構下，迄今為止一直尚未解決的一個重大問題便是故意（過失）的體系地位問題。從理論展開的縱向看，在三階層體系的架構下，德日刑法理論在關於犯罪構成的具體體系構造順次上出現了古典體系、新古典體系、目的論體系、新古典與目的論結合的體系以及目的理性體系五種體系。歸納起來，對於故意（過失）的體系地位問題，五種體系共提出了三種不同的處理方案，但無論哪一種解決方案都存在嚴重的缺陷。

　 第一種方案是僅僅承認故意、過失是責任的要素。這種方案認為，故意、過失是與構成要件及違法無關的單純的責任要素。古典體系以及新古典體系主張此種方案。構成要件理論的開創者以及古典體系的代表人物貝林將構成要件理解為純粹客觀的與主觀責任完全無關的概念，也即在貝林看來，構成要件只包括純粹客觀的要素，對於深入到行為人主觀、內心的要素則只屬於責任的要素或內容。之後，隨著違法類型的構成要件理論的興起，新古典體系得以建立。新古典體系論者以主觀的違法要素被發現為契機，否定了構成要件為純粹客觀的概念，認為構成要件中同樣存在著為違法性提供根據的主觀要素。不過，在新古典體系中，所謂主觀的構成要件要素也僅僅限於麥茲格提出的一些特殊的主觀超過要素（即目的犯的目的、表現犯的心理過程以及傾向犯的內心傾向），而並不包括故意與過失，換言之，在新古典體系看來，故意與過失仍屬於責任的要素或內容。

　 但是，將故意、過失排除在構成要件概念之外並不妥當。首先，既然認為構成要件是犯罪的類型，那麼犯罪的類型就不可能僅僅是客觀要素所能夠完全表述的，而犯罪是故意還是過失實施的，對構成要件的類型性具有重要意義。例如，故意實施了剝奪他人生命的行為時符合故意殺人罪的構成要件，而過失導致這一結果時則只能符合過失致死罪的構成要件。這說明主觀的故意、過失乃是區分故意殺人罪與過失致死罪構成要件的重要因素。其次，未遂犯的成立的判定必須以故意的認定作為前提。如後所述，筆者並不贊同主觀的違法要素理論，因此，對於未遂犯可罰的原理應理解為其造成了法益侵害的客觀危險；而行為是否具有值得處罰的法益侵害危險以及危險的大小等絕不會因為行為人的想法不同而有差別。但是，在認定是什麼樣的未遂罪的著手時，不得不考慮行為人的主觀要素。例如，在摳動扳機，子彈從人體和狗的軀體穿過的場合，對於行為人的行為定性，離開了行為人的主觀意圖就沒有辦法認定。在考慮行為人構成何種犯罪，即確定構成要件的符合性時必須考慮行為人的主觀意圖，行為人如果意圖殺人，那麼首先可以確定其行為可能符合故意殺人罪的構成要件。當然，行為人最終能否成立故意殺人未遂罪，還必須脫離行為人主觀意圖而進行是否有造成他人死亡危險的客觀判斷{20}。最後，在刑法規定的目的犯、表現犯等場合，目的犯的主觀目的、表現犯的心理過程等這些特殊的主觀要素是認定這些犯罪構成要件符合性的重要因素。比如在偽造貨幣罪中，其可罰的違法要素仍然是客觀上「具有行使危險的偽造」，「行使的目的」本身並非違法的要素；但是，如果行為人沒有以行使為目的的偽造行為，即便是造成了對偽造貨幣罪保護法益侵害的客觀危險，也不能認為行為人的偽造行為符合偽造貨幣罪的構成要件。正是基於以上緣故，就連在違法本質問題上持結果無價值論立場，並認同貝林的行為構成要件理論的曾根威嚴教授也承認，構成要件中應當包括故意、過失{21}。

　 第二種方案直接否定責任故意、過失的概念。它是目的論體系所採取的方案。繼以貝林—李斯特為代表的古典體系以及以麥茲格為代表的新古典體系之後而發展起來的目的論體系，是以威爾澤爾的目的行為論為基礎建立起來的。目的行為論從存在論的哲學認識出發，認為人的行為不僅僅是因果關係的整個過程，而且是目的活動的整個過程，因此目的性是構成行為的核心要素。據此，目的論體系認為，傳統上一直作為責任要素的故意實際上已經作為行為的構成部分在構成要件中被體系性地體現出來了。換言之，作為心理事實的故意、過失是與罪責無關，隻影響違法的構成要件要素。它應當從責任階層中排除，而影響責任的內容則包括違法性的認識（或可能性）、責任能力與期待可能性等。

　 但是，目的論體系這種處理方式並不合理。誠然，將責任的內容直接理解為犯罪時的故意、過失的心理態度的心理責任論早已被理論所拋棄，必須從規範的非難可能性來理解責任的本質，這是多數人的共識。但直接拋開故意、過失等心理態度而將責任能力、違法性意識、非難可能性作為責任的內容，從而僅僅將責任看作一個價值判斷的標準，這同樣存在問題。作為犯罪成立條件的責任是評價對象與評價標準的結合，換言之，被評價的客體與對客體的評價必須相互結合，而不應將其割裂。對此，有學者打比方說，「A考了59分，因而不及格，要重修」。在此事件中，我們提到「59」這個數字所表示的意義時，是不可能將它和「60分以下為不及格」這個判斷標準的評價分裂後，再來談它。很明顯，單單「59」這個數字並不具有什麼意義。正因為有了「60分及格」這個評價標準後，我們才能得出「不及格」的結論，從而對A施以重修的後果。另一方面，A畢竟仍得考出某個分數來，「60分以下不及格」這個評價標準才有運作的餘地，如果根本不存在60分以下的分數，何來不及格的結論呢？又如何對A施以重修的後果呢？責任也一樣，如果僅僅有非難可能性這一評價標準的存在，並不具有什麼實質意義，雖然非難可能性是責任的本質，但是，必須以行為人的故意、過失這種心理事實為前提。因此，關於責任的概念，規範責任論認為，它是指依照某個價值判斷標準據以形成犯罪行為之心理關係的因素，並以此作出評價而得出的非難的結論，故意、過失是責任概念的本來內容{22}。將構成要件與責任截然分離開來的代價是錯誤地理解責任、瓦解本來的責任概念，這當然不能讓人接受。

　 此外，倘若將故意、過失看成是與責任無關的構成要件要素，在某些問題上將難以得出妥當的結論。例如，在精神病人實施法益侵害行為的問題上，按照目的論體系的理解，精神病人因為沒有責任能力，所以他的行為不具備有責性而不可罰，但仍然可能存在有構成要件的故意或者過失。但是，如前所述，構成要件符合性事實是具有違法性評價功能的，所以這裡的故意當然必須具有實質違法性的認識，甚至在違法阻卻事由發生認識錯誤時也應該作為構成要件的錯誤而阻卻故意的成立。對於精神病人而言，由於其不可能對實質的違法性具有認識，所以，也就不可能成立故意。再如，按照目的論體系的見解，在正當防衛致死的案件中，正當防衛人也可能具有殺人故意。但是，一方面，如果認為正當防衛人客觀上並無法益侵害性的行為（社會危害性），卻存在殺人的故意，這無論如何無法令人接受的；另一方面，如果承認正當防衛中存在殺人故意，那麼按照三階層體系的遞進順序，則意味著在正當防衛之前首先要認定殺人的故意的符合性，但司法實踐中，正當防衛屬於客觀的違法判斷，不可能在認定行為人具有殺人的故意之後，再認定行為人的行為成立正當防衛。

　 第三種方案是承認故意、過失的雙重地位。正因為目的論體系在處理故意、過失體系地位問題上存在上述缺陷，它在德日刑法理論中也沒有得到廣泛認同。最終取代目的論體系而成為今天德日犯罪構成理論通說的是新古典與目的論結合的體系。這種體系認為故意、過失是規範責任論的心理學基礎，屬於責任的要素或內容；但與此同時，這種體系也繼承和借鑒了威爾澤爾的目的行為理論，認為故意、過失畢竟是判斷有無違法性以及程度的重要內容，是構成要件這種定型性判斷中的重要內容，這便是處於通說地位的「故意（過失）的雙重地位理論」。另外，德國學者羅克辛以客觀歸責理論為中心構建的目的理性體系實際上也採取了同樣的處理方案，承認了故意、過失的雙重地位{23}。但是，所謂的故意、過失的雙重地位理論也存在以下嚴重的缺陷：

　 1．構成要件的故意、過失與責任故意、過失並不能被很好地區分開來

　 同時，承認構成要件的故意、過失與責任的故意、過失就應將二者清晰地區分開來。但根據違法有責類型說很難將兩者區分開來。以故意為例，一種觀點認為，構成要件的故意、過失是對構成要件事實的認識，而責任的故意是對違法性事實的認識。但是，根據違法有責類型說，構成要件是違法的實在根據，構成要件事實本身是違法性存在的根據，構成要件故意的認識內容與責任故意的認識內容是一樣的，又何來區分呢？由此可見，區分構成要件的故意與責任故意是以構成要件與違法性完全無關的形式構成要件論為前提的，認為構成要件是違法性存在根據的違法有責類型說，想要將二者區分開來，顯然困難極大。

　 對此，有學者認為，構成要件是責任的類型化，因此，構成要件中當然存在主觀要素，但是要求所有犯罪都以構成要件中的故意、過失等主觀要素作為一般責任要素，因而並不需要在構成要件中專門論及涉及具體行為人內心的故意、過失{4}78。這種觀點實際上並不能為區別構成要件的故意與責任故意提供任何標準。按照該觀點，正當防衛殺人行為不但具有了殺人罪的構成要件故意，也有責任的故意，因為正當防衛的殺人不但具有對殺人行為的認識，也具有對殺死不法侵害人的意圖。同時，認為對構成要件的客觀化事實的認識直接等同於構成要件的故意，結果又使構成要件陷入了客觀化、形式化的巢臼之中。另外，這種觀點一方面認為故意、過失只屬於責任類型上的區別，但在並不處罰過失犯的場合，這種觀點又不得不承認，過失有成為可罰行為的類型性要素，這顯然在理論上自相矛盾{24}

　 2．既承認構成要件的故意又承認責任的故意在理論上造成了混亂

　 按照雙重地位理論，在行為人對構成要件發生認識錯誤時，是阻卻故意，而對違法性認識發生錯誤時並不阻卻故意只阻卻責任。但是，對構成要件發生認識錯誤時，到底是阻卻構成要件還是阻卻責任故意並不清楚。如果認為此時只阻卻構成要件的故意，只有當對違法性發生認識錯誤時才阻卻責任故意，這顯然屬於將構成要件和違法性相分離的形式構成要件論的觀點，當然不能得到認同。而如果認為對構成要件的錯誤認識，既阻卻構成要件故意的成立，又阻卻責任故意的成立，就等於沒有區分構成要件的錯誤與禁止的錯誤。

　 另外，在違法阻卻事由的前提事實發生認識錯誤時，用「雙重地位理論」也無法合理解決問題。比如在假想防衛的場合，按照「雙重地位理論」，由於行為人不存在對違法性的認識，因而儘管具有構成要件的故意，但沒有責任的故意。但是，由於責任中還存在所謂責任的過失—「由於不注意而沒有認識到違法性事實，既有對積極事實沒有認識的場合，也有對消極事實誤認的場合。」—因而在假想防衛的情況下，由於消極地對違法提供基礎的事實（緊急不法的侵害）發生認識錯誤，因而仍然有成立責任過失的可能。例如，認定了殺人罪的構成要件故意之後，又否定責任故意，然後再探討是否成立過失致死罪。雖然從判斷的結果來說，雙重故意理論否認假想防衛下成立故意犯罪的可能，並且承認了構成過失犯的可能，這與判例和通說的主張沒有區別。但是，其中卻存在著解釋上的困難，因為既然具有殺人罪的認識故意，卻怎麼能夠最終被認定為過失致死罪呢？[13]這樣的話，構成要件所具有的類型化機能和個別化機能當然就消失殆盡。另外，通過認定構成要件故意，否定責任故意，再認定過失，顯然會導致司法檢驗上的複雜和困難。而正確的做應該是：因為構成要件的事實是具有實質內容的事實，它與違法阻卻事由在認定行為的最終實質違法性上具有共通的功能與目標，因此，即使不承認消極的構成要件要素理論，也能認為故意認識的事實就必須包含某種實質的法益侵害事實的認識；在假想防衛的情況下，由於沒有對實質違法性的認識，當然就直接阻卻了故意的成立。在此前提下，再探討這種誤認有無過失，從而探討有無過失犯罪的成立餘地。

　 （三）無法區分客觀違法與主觀責任

　 在犯罪認定中，將客觀要件與主觀要件相區分進行判斷具有重要意義，各國犯罪構成體系實際上都試圖實現這一點。而客觀與主觀區分的關鍵在於將違法（法益侵害性）與責任（非難可能性）區分開來。區分違法與責任，在犯罪構成體系的建構上，甚至在整個刑法理論中都具有非比尋常的意義。誠如德國學者Kueper所說：「違法性與罪責的區分是刑法理論上的最大成就」{2}57。正是因為將客觀的違法和主觀的責任作了有前後順序的區分，所以，不管對構成要件論如何展開爭論和階層體系的具體構造如何演變，德日刑法中的犯罪構成體系都被稱為階層模式的構成體系。正如西原春夫教授在評價日本的犯罪構成評價體系時所說：「雖然關於構成要件的定位還存在爭論，但是，關於區分違法性與責任來加以說明的方法則幾乎沒有異議。」其中，「所謂違法性，被認為是形式上違反了『做什麼』、『不得做什麼』這種作為命令、禁止的整體『規範』，實質上則是侵害了法益或者使法益處於危險之中。與之相對，『責任』的實質被理解為能夠施加『不像話』這種非難，即所謂『非難可能性」』{25}。

　 但需明確的是，西原春夫教授之所以提出上述論斷，其原因在於他將構成要件符合性儘可能地與違法性作了一體化的理解。實際上，如果徹底堅持三階層體系，根本不可能得以真正區分客觀違法與主觀責任，而這一問題也是三階層體系的前述邏輯缺陷以及故意、過失地位無法確定的根本原因。

　 如前所述，構成要件不可能是純粹客觀的概念，作為犯罪定型的輪廓，構成要件不僅可能包含所謂的特殊的主觀超過要素，更是必須包括犯罪的故意與過失。但根據三階層體系下構成要件是違法的存在根據這一理論，主觀的構成要件要素自然而然地成為違法的要素，這就必然導致主觀的違法性理論。根據主觀的違法性理論，目的犯的目的等主觀的超過要素之所以是違法的要素，其原因在於：有時離開對這些特殊的主觀要素的認定，實際上就無法認定行為的法益侵害性。例如，老師毆打學生，如果是出於教育學生的目的而為之，則該行為不具有法益侵害性；相反，如果是出於報復學生家長的目的而為之，則該行為便具有傷害罪的法益侵害性。而故意、過失這兩個主觀心理罪過之所以是違法的要素，其根本原因在於：刑法上要禁止一個人的不法行為，不可能禁止一個純粹的外表的肉體動作，而是禁止一個意志的躍動，也就是禁止一種表態。刑法不可能禁止一個抽離故意與過失之後的動作，亦即不法沒有辦法抽離掉故意與過失{26}。

　 但是，犯罪的本質是侵犯法益，法益是否被侵犯應當脫離於行為內心的實在意思和心理態度來進行客觀的觀察；而一旦承認行為人的主觀態度對法益侵犯的影響，就會由客觀的違法性論向主觀的違法性論轉變。按照主觀違法性理論的邏輯，行為造成危害結果，完全可能因為行為人的內心態度不同，而得出法益侵犯的程度也不相同的結論，但這顯然是與實際不符的。例如，在老師違反規定毆打學生的場合，無論出於何種目的，對學生健康法益造成的傷害是相同的，因此其客觀上的法益侵害性不可能存在差異，而目的僅僅是刑法能否以及在多大程度上對老師進行主觀歸責的問題。再如，就殺人而言，行為人如果對結果持希望或者放任的心理態度，那麼，按照這種觀點，此時的殺人行為其社會危害性大，違法性的程度就高；相反，如果行為人是出於疏忽大意而導致他人死亡，那麼，按這種觀點這種行為的社會危害性就小，違法的程度就低，這顯然是不合理的。無論是故意殺死他人還是過失致人死亡，兩種行為在造成他人生命被剝奪這一實害結果上是一樣的，在對他人生命權這一法益的侵害程度上沒有任何差別。兩者之所以成立不同的犯罪和被科以不同的刑罰，並不在於兩者的法益侵害性存在什麼區別，而在於可非難的程度或者說責任上有差異。

　 由此可見，主觀違法性理論顛覆了「違法是客觀的」這一傳統認識，實際上混淆了客觀違法（法益侵害性）與主觀責任（非難可能性）的區別。而正是因為無法擺脫主觀的違法性理論，在三階層體系下，客觀違法與主觀責任的混淆實際上是無法避免的。

　 以提出違法有責類型的構成要件論的小野清一郎的看法為例，一方面，他承認主觀構成要件要素是責任主義在構成要件中的體現；但另一方面他又認為，違法性被行為的客觀外部形態所決定，這是客觀違法性論的立場；只要認為法秩序是人倫的、社會的秩序，就只好進行客觀的外部評價，從法的機能上看這應當說是完全正確的；但是，法並不單純地是外部的秩序，它也是期待人們的活動實踐能遵守人倫和社會秩序的倫理道義秩序，它不得不進入人們的主觀世界。對行為合法或者違法的判斷是客觀的、外部的，但是，在認為對違法有必要施以某種制裁，特別是在判斷為應予刑事處分時，必須考慮到能否對其進行倫理的道義非難的主觀理由。所以，代表道義非難的主觀構成要件要素是必要的。這樣，只要是道義上有責任的，同時即可認為行為的違法性也被提高了。例如，故意殺傷比過失殺傷要嚴重；偽造文書本身是違法的，但如果存在使用的目的，其違法性又被提高了{27}。

　 從小野清一郎的論述中可以看出，他雖然從責任主義中推導出存在主觀的構成要件要素，但又認為這種主觀的道義的責任要素是對客觀的違法性判斷產生影響的要素。這隻能說明，小野清一郎所說的客觀違法性論中的「客觀性」，僅僅指一般社會的倫理秩序價值觀念的這種極為抽象和脫離法益概念的客觀標準，而在違法性判斷的具體內容中，還是沒有把主觀要素排除在外。可見，主觀要素的地位在小野清一郎的眼中，就不僅僅具有雙重地位，而實際上是「三重地位」，即故意、過失等主觀要素既是構成要件的要素，也是責任的要素，還是違法性的要素。難怪繼承小野清一郎觀點的大塚仁教授說：「在犯罪論的體系上，必須分別在構成要件符合性、違法性及責任的各階段來考察故意」{28}。而這種觀點將從責任主義推導出來的主觀構成要件要素當作違法性的要素，認為這種主觀的責任要素對違法性產生影響，實際上將責任與違法性相混淆了。如果徹底貫徹這種見解，毋寧說實際上否定了將違法、責任予以區分的可能性。

　 三、三階層體系構造的當代質變

　 正因為存在著上述矛盾和問題，在德日刑法理論中，三階層犯罪構成理論變得越來越混亂、複雜。其結局是不僅使得德日等國的法科學生在把握犯罪論體系時倍感困惑，也使得犯罪論體系因過於繁雜而喪失了其經濟性和實用性，以至於有人絕望地提出體系無用的論調。[14]實際上，在今天的德日刑法理論中，「構成要件—違法性—責任」這種犯罪論構成體系的原形和框架僅僅作為教科書的論述方便而保留下來，而為徹底解決三階層體系下的一系列問題與矛盾，已經有學者開始對三階層犯罪構成的體系進行質的改造。

　 例如，為避免三階層體系下的矛盾和問題，西田典之教授認為，構成要件這一犯罪成立條件是基於罪刑法定原則的要求提出的。其最重要的機能是「沒有構成要件符合性就沒有犯罪」。既然犯罪是可罰的違法、有責行為的類型，那麼構成要件當然也必須是由違法構成要件、責任構成要件組合而成的違法、有責行為類型。在這種場合下，由於客觀的責任當然也包含在故意的認識對象之中，即便從故意規制機能來看，將構成要件限定為違法構成要件也是錯誤的。而且由於故意、過失是將可罰的責任類型化的東西，所以，應當將其作為責任構成要件。於是，作為一種意識性判斷，犯罪的成立應該按照違法構成要件該當性—違法阻卻—責任構成要件該當性—責任阻卻這一順序來判斷{24}53。

　 前田雅英教授也認為，判斷行為是否構成犯罪，首要的任務是檢驗行為是否符合構成要件。對於構成要件，如果從違法的角度看，是將值得處罰的危害行為類型化（客觀的構成要件）；如果從責任的角度看，是將像故意、過失、特定的目的等具有非難可能性的主觀事情的類型化（主觀的構成要件）。該當構成要件的行為，原則上存在值得處罰的違法性以及責任非難可能性。對構成要件該當性的判斷一旦完成，甄別犯罪行為的工作就可以說完成了一大半。但是，符合客觀構成要件的行為可能例外地沒有違法性，符合主觀構成要件的行為可能例外地沒有責任。從客觀的角度看，違法阻卻事由的存在，可以否定違法性；從主觀的角度看，欠缺期待可能性以及責任能力的等都可能阻卻責任。從實際的刑事裁判看，對犯罪的判斷就需要首先討論行為是否違法（客觀構成要件），包括實行行為、構成要件結果、因果關係等；然後討論責任（主觀構成要件），包括故意、過失、目的等。在此基礎上，才能分別說明行為雖然符合犯罪客觀構成要件但不具有違法性的事由、（違法阻卻事由），以及雖然符合犯罪主觀構成要件但不具有責任的情形（責任阻卻事由）{29}。這樣，按照前田雅英的觀點，犯罪構成體系就應當是「客觀違法構成要件符合性—主觀責任構成要件符合性—犯罪阻卻事由」的體系。

　 上述兩位學者都是在充分借鑒三階層體系的話語體系前提下，對三階層犯罪構成體系下的各犯罪構成要素進行了重新組合。兩者對三階層體系改造的各自具體方案雖然存在較大差異，但卻有一個共同之處，即三階層體系下的構成要件符合性是以違法、責任為中心而階層性地區分為客觀違法構成要件符合性以及主觀責任構成要件符合性。根據哲學系統論的原理，改變要素的排列結合方式將直接改變事物的性質，上述兩位學者對構成要件這一三階層體系架構下的核心概念進行的拆解與重新排列，實際上也就在根本改變了三階層犯罪構成體系的性質。

　 第一，上述兩位學者的新體系改變了三階層體系下所謂從類型判斷到非類型判斷的特點。也即這兩種犯罪構成體系首先認定的是行為在客觀方面的特徵，而並未首先認定行為符合何種犯罪整體輪廓。換言之，在上述兩種犯罪構成體系下，犯罪成立的認定與犯罪屬於何種犯罪的輪廓最終是同時實現的。

　 第二，上述兩位學者的新體系改變了三階層體系下所謂從形式到實質、從事實判斷到價值判斷的特點。即兩種犯罪構成體系都將客觀構成要件與實質的違法性（法益侵害性）、將主觀構成要件與責任的非難可能性聯繫起來，從而使形式判斷與實質判斷、事實判斷與價值判斷成為緊密結合和不可分割的整體。

　 第三，上述兩位學者的新體系嚴格貫徹了從客觀到主觀的犯罪認定順序，改變了三階層體系下客觀與主觀無法區分的問題。[15]

　 總之，古典犯罪論者分別針對刑法的三大原則而分別設計了三個層次的要件，開創了構成要件符合性這一定型性判斷階層，意圖使三個要件分工協作，其初衷是好的。但這種設計毋寧說是一種立法論理想。圍繞著刑法三大基本原則的均等踐行以及刑法兩大機能的均衡實現這兩個問題，最完美的犯罪構成體系，應當是能夠將客觀的違法與主觀的責任明確區分開來的體系。但是，將構成要件概念獨立於違法性與有責性之外的三階層體系不僅存在邏輯上的缺陷和故意、過失體系地位不清等問題，更為重要的是它根本不可能真正區分客觀違法與主觀責任。換言之，三階層體系論者重點強調的構成要件概念實際上不僅不能說是三階層體系的優點，反而是其最大的缺陷所在。正因為如此，作為日本兩位具有相當影響力的學者，前田雅英教授和西田典之教授都不約而同地向構成要件概念開刀，由此對三階層體系進行了質的改造。而這也印證西原春夫教授的如下判斷，即「如果構成要件論可以取得更大的發展，那麼，在此我看到的或許是由於內容過於豐富並且承載了過多價值，因此反而淹沒在價值之中，變得空洞無物並且喪失了其固有機能的構成要件論。而且，如果構成要件的概念本來就背負著這種發展的宿命，那麼，構成要件的概念只不過就成了德國和日本刑法學的『悲哀的玩具』」{30}。如此看來，將構成要件的定型性判斷以及三階層分工協作的邏輯思維評價為「明日黃花，不復存在」並不為過{31}。在未來，三階層體系在德日刑法中的通說理論地位還能否維持實有疑問。

　 四、結語

　 我國刑法理論近年來熱衷於對傳統犯罪構成體系進行完善，這體現了人們對傳統平面四要件犯罪構成體系在理論上，尤其是實踐中所突顯出的問題的關切與反思。但是，追根溯源，所有這些問題的禍根則在於50多年前我們對前蘇聯犯罪構成體系不加思索地盲目照搬。前車之鑒，後事之師，又一次處於完善犯罪構成體系思潮中的我國刑法學，在面對德日犯罪構成理論時，實應保持足夠的謹慎，以防「歷史重演」。

　 本文無意於對德日刑法盛行百餘年的三階層犯罪構成體系進行顛覆性的批判，而是試圖表明，三階層犯罪構成體系本身並非完美無缺和絕對正確。通過本文的研究，可以得出這樣的結論：即使拋開法律文化的差異、法律移植的困難，司法實踐難以接受等問題不論，僅就三階層體系本身而論，它亦實不足以優越到為我國直接照搬或引進。

　 總而言之，我國傳統的平面四要件犯罪構成體系的確存在若干缺陷或不足，但要彌補這些缺陷或不足絕非直接照搬德日三階層體系所能輕鬆解決，而是需要我國理論界繼續展開耐心而深入的探討。至於未來理論探討應當如何努力，結合本文的上述研究，筆者提出如下意見：一方面，應在立足於我國立法實際，並適當在汲取德日刑法有益經驗的基礎上，儘可能地對我國現有犯罪構成體系進行一定的內部改造或完善；另一方面，刑法理論不應當完全陷入抽象的體系思考本身，這樣會忽視具體刑法問題對刑法理論體系完善和建構所具有的重要意義，畢竟完善犯罪構成體系最終還是為了解決刑法中的具體問題，單純抽象的體系性思考因其離開了對刑法具體問題的解決將無任何實質意義。

【注釋】

[1]諸多批評及反駁意見可詳見：高銘暄：《論四要件犯罪構成理論的合理性暨對中國刑法學體系的堅持》，載《中國法學》2009年第2期，第6頁以下；黎宏：《我國犯罪構成體系不必重構》，載《法學研究》2006年第1期，第39頁以下。

[2]眾所周之，我國不少學者將英美刑法中的抗辯事由（包括正當事由與可宥事由）歸於其犯罪構成體系之中，從而認為與德日犯罪構成體系一樣，英美刑法中的犯罪構成體系也是一種階層模式的犯罪構成體系。但這純屬誤解。正如美國著名刑法學者弗萊徹教授所揭示的那樣，英美普通法上的犯罪構成理論實際上充分展現了英美法傳統的對抗主義訴訟模式，從而將犯罪阻卻事由作為犯罪構成之外的內容。在實體刑法意義上，它同樣是一種基於實證法律主義的要素集合模式的犯罪構成體系。也正因為如此，弗萊徹教授才將普通法上的犯罪構成歸為兩要件的體系，並指出它與以前蘇聯為代表的四要件體系具有相同的問題與缺陷。此外，我國學者張明楷教授也指出，英美國家刑法與法國刑法的犯罪構成體系同我國傳統犯罪構成體系一樣，是一種平面體系。參見：弗萊徹：《反思刑法》，鄧子濱，譯，北京：華夏出版社2008年版，第373以下；GeorgeP. Fletcher, Criminal Theory in The Twentieth Century. Theoretical In-quiries in law. January, 2001. p269-272；張明楷：《犯罪構成理論的課題》，載《環球法律評論》2003年秋季號，第263頁。

[3]在1940年代，正是威爾澤爾（Welzel）的"目的行為論"影響漸深的時期。在此時期，德國犯罪構成理論完成了由新古典的三階層體系到目的理性的三階層體系的過渡。幾乎與此同時，日本著名刑法學家小野清一郎提出了著名的違法有責類型說這種全新的相成要件理論。

[4]Claus Roxin , Strafrecht Allgemeiner Teil , Band I , 3. Auf．C. H. Beck 1997 ,S. 161ff轉引自張明楷．犯罪構成理論的課題[J]．環球法律評論，2003，（秋季號）:265.

[5]詳見：名古屋高判1962年12月22日《高刑集》第15卷第9號，第674頁。

[6]在德日單一責任理論中，學者們雖然將責任理解為犯罪成立的條件，但又不得不在責任論或有責性中探討刑罰的裁量和科處，這顯然已經涉及到作為犯罪法律後果的刑事責任概念了。例如,2007年9月在日本東京舉行的中日刑事法學術研討會上，日本著名刑法學家西田典之教授提交了題為《日本刑法中的責任概念》的論文。該文的前半部分主要講的便是作為犯罪的法律後果，也即量刑基準的責任概念；而後半部分則闡述的是作為犯罪要件的責任概念。但當在被問及如何將兩種不同意義的責任概念統一起來時，西田教授似乎答非所問。（西田典．日本刑法中的責任概念[c].金光旭，澤／／馮軍．比較刑法研究．北京：中國人民大學出版社，2007:3-13、487.）

[7]有學者雖然認識到刑事責任概念具有兩種不同的意義，且反對引進三階層體系下的有責性理論，但卻主張我國刑法應取消通說的"犯罪論-刑事責任論-刑罰論"這一總論體系中的刑事責任論，從而將責任概念全面納入到犯罪構成體系中去，（詳見：黎宏．關於"刑事責任"的另一種理解[J]清華法學，2009,(2)）該論者意圖強調和充實我國現有責任理論的願望應當肯定，但是這種主張實際上並不合理。其一，如前所述，我國刑法並非在犯罪構成體系中完全忽視責任主義，並且未來可以繼續在犯罪構成體系下充實作為犯罪成立條件的責任概念；其二，主張僅將刑事責任理解為犯罪成立意義上的責任，這和三階層體系下的有責性理論實際上並無實質區別。總之，雖然我國現有的刑事責任理論的確較為空虛，但不宜貿然拋棄原有理論架構而陷入混淆兩種責任概念的案臼之中，否則無異於"削足適履"。

[8]關於期待可能性的多重意義，詳見：張明楷．期待可能性理論的梳理[J]．法學研究，2009,(1):62-67.

[9]明顯的證據是，作為責任基礎的期待可能性不但可以具體化為各種明文化的免責事由，同時也能具體化為各種明文化的責任減輕事由。（張明楷．期待可能性理論的梳理[J]．法學研究，2009.(1）:71.）

[10]比如，在日本著名的"第五柏島丸事件"中，當時的大審院即根據期待可能性的減少而減輕了對行為人的刑罰處罰。（黎宏．日本刑法精義[M]北京：中國檢察出版社，2004:183.)

[11]在德日刑法中，一方面由於刑法典中業已存在大量類型化的責任減免事由，幾乎不存在狹義期待性可能性被作為超法規的責任阻卻事由從而否定犯罪成立的適用餘地；另一方面，由於將所有的狹義期待可能性歸結為責任（犯罪）成立的要素，因此又大大限制了將期待可能性作為超法規的責任減輕事由從而減輕刑罰處罰的適用餘地。綜上兩點，期待可能性理論在當代德日刑事司法實踐中實際被明確適用的場合極少，甚至可以說它在德日刑法中正面臨著嚴重的危機。

[12]以成年人教唆未滿14周歲的人殺人為例，在我國刑法中，首先應看兩人能否成立共同犯罪（共同故意犯罪），如果不能成立共同犯罪，則還要評價被教唆的人是否具有故意殺人罪的實行行為以及是否具有殺人的故意等問題，因此我國刑法不採取三階層體系並不代表一定會造成處罰上的漏洞。

[13]這就是雙重地位理論在對假想防衛處理上所導致了所謂"飛鏢現象"。飛鏢( boomerang)，是澳大利亞原住民的一種狩獵工具，用曲形堅木製成，投出後可飛回原處。（西田典之．日本刑法總論[M]．劉明祥，等，譯．北京：中國人民大學出版社，2007:54.）

[14]如德國學者雅各布斯、Kueper等都對犯罪論體系的意義持悲觀態度。參見：許玉秀．犯罪階層體系及其方法論[M]．台北：作者發行．2000:1.

[15]當然，前田雅英教授實際上是將客觀違法阻卻事由與主觀違法阻卻事由合併為一個犯罪判斷階層，即犯罪阻卻事由階層。但是，雖然違法阻卻事由和責任阻卻事由最後都阻卻犯罪的成立，但兩者在刑事政策結論上仍存在極大差異。例如，對於正當防衛的殺人行為，在法律上是被鼓勵的；而對於無責任能力的未成年人殺人，則可能被施以收容教養的保安處分。在此意義上說，前田教授的體系仍存在違法與責任相混同的問題。

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作者單位：清華大學法學院。

文章來源：《現代法學》2010年第2期，轉自京師刑事法治網。