高富平：社會轉型時期私法的使命

07-10

　　法律是調整社會關係或人們行為的制度工具，法學是建立在對社會認知基礎上的一門科學；而對社會的認知，既可以是對人類社會一般規律的認知，更重要的是對某一特定歷史時期的特定社會認知。由於法律的政治屬性，法律是國家調整其主權範圍的社會關係的法律。人類社會法制歷史上形成的法治經驗和當今世界各國的普遍法律規則，可以為我們所借鑒，但是中國的法律應當是建立在中國社會的認知基礎上的科學。中國的法學家當然以中國社會為認知對象，中國法學的科學性在一定程度上是建立在中國當代社會的認知準確、深刻程度之上的。

　　眾所周知，中國正處於計劃經濟體制到市場經濟體制變革時代，這場變化不僅僅是經濟運行方式的變革，也是財產制度和整個社會運行方式的變革。這種變革最終導致的是社會變革，即政治社會向市民社會轉型。這便是我們身處的時代。

　　民法一向被認為是重構社會秩序的制度工具。認知我們身處的社會的目的是要準確地定位法律的價值、明確法律發展的目標和任務，引導社會朝既定的目標發展。也就是自覺地把法律作為社會變革和制度演進的工具，通過前瞻性、科學的制度設計，培育人們的行為規範和理念，引導社會走向既定目標。因此，在變革時代需要有真正地了解社會，對社會有真正認知的法學家，需要有能夠肩負時代使命的法學家。而在這其中，私法更是首當其衝。

　　一、社會轉型時代

　　改革開放或經濟體制改革是一場社會革命其被譽為中國「第二次革命」，它不僅引發經濟運行方式的轉變，而且會引起整個社會運行方式的變革，導致整個社會制度變革。

　　計劃經濟體制是與傳統社會主義的公有制聯繫在一起的，這種經濟運行模式有以下特點：

　　第一，個人不擁有生產資料，國家或政府替代了個人成了經濟活動的發起人（決策人）和責任人，個人成了受國家或集體單位調配的、從事勞動並獲取工資收入的、不承擔任何責任的生產要素。第二，在這樣的經濟運行體制中，財產權淹沒在政治權力之中，成為政治權力的附屬品，財產權對人經濟行為的約束和激勵作用喪失歹盡，政治評價和政治地位成為主要約束和激勵機制。第三，由於計劃經濟剝奪了個人生產資料所有權，也就剝奪了個人獨立的經濟權利（個人不能獨立營業，發起經濟活動），因而國家承擔了社會（公民個人）應當承擔的責任，一個人的就業、住房、養老、醫療等均由國家直接承擔。計劃經濟是一個國家與社會高度融合的社會。

　　 70年代末我國開始探索一條新的社會主義建設道路，經過十多年的探索，終於在90年代初確立了建立社會主義的市場經濟新體制的改革方向。這意味著從計劃經濟體制到市場經濟的徹底「轉軌」。

　　市場經濟是社會主體（自然人和法人）主宰經濟活動的經濟，市場經濟有兩個基礎性條件：獨立的可自由參與市場活動的主體；可自由處分的財產權，使社會資源實現市場化、社會化配置。計劃經濟到市場經濟轉變也基本上圍繞這兩條件而展開的。筆者認為，經濟體制改革基本內容表現為發育私主體（人的解放）和培育私有財產（財產的解放）。

　　首先，是人的「解放」，即將人從傳統政治社會中解決出來，還原為獨立的人。市場主體本質上均可以還原為個人。經濟體制改革初期，主要通過自主經營、自負盈虧國企主體改造，塑造獨立市場主體；但後來，逐漸地轉向將人從傳統體制下釋放出來，允許自由就業、自由營業、自由投資，並保護人們勞動和投資取得的財產。因此，市場主體的發育根本上是個人主體或人格的發育，是社會基本主體—人—的再造，國有企業和集體企業的改造只是這一過程的「表層」。

　　過去，個人是生活在政治社會之中，個人從出生到死亡均由國家（政治社會）安排，個人不允許自由擇業，也不允許自由營業；人不是社會生活中獨立的主體。而經濟體制改革的最主要貢獻和成就是人的解放，將人從傳統的身份中解決出來，將人從國家控制的人還原為社會中獨立個體。

　　其次，是財產的「解放」，即私有財產的培育。獨立人格需要獨立財產，市場經濟是用財產「說話」的，有錢（財產或資本）就意味著有話語權、決策權、對人的「支配」[1]。因此，人的解放需要私有財產做奠基。培育私有財產，表現在私有財產相對數量的增加和法律地位的確立。

　　 30年的改革實踐表明，經濟改革遵循兩條線索：一條是對計劃體制下集中於國家的全民所有制經濟進行改革，另一條是適當地發展非公有制經濟。中國沒有採取前蘇聯和東歐國家徹底的「私有化」方式[2]，實現資源擁有主體的分散化，而採取在基本維持原來國家所有資產範圍的前提下「搞活」國有存量資產與發展非國有經濟並行模式。國有資產或企業改革措施主要是，在基本保持國有資產總量和範圍及權屬關係不變的前提下，在早期賦予國有資產的經營管理人以相當的自主權利（政企分開、承包、租賃等），以期達到國有資產參與市場競爭和流通的目的；在後期，通過股份化或公司化改造，完全藉助現代公司制，在使國有企業與市場經濟接軌的同時，吸收大量的社會資本，盤活國有企業，進而也導致了社會財富的積累。

　　在進行國有經濟改革的同時，非國有經濟或民營經濟從無到有，得到快速發展。首先，允許一定程度的自由營業，開放個人投資渠道，孕育一大批民營企業；其次，國有和集體經濟體制改革中，有些中小型國有企業及大量的集體企業徹底地改變為民營化方式經營。無論是國有經濟改革，還是民營經濟的發展，均使國民收入增加，國民財富積聚，私人資本力量增加，公民擁有的財富或財產數量的相對規模、絕對規模都大大改善。這兩個方面渠道使得我國的非國有經濟得到長足發展，形成了如今佔市場經濟半壁江山的民營經濟。[3]

　　總之，30年的改革，已經使個人從只擁有少量消費資料，轉變為可以進行適當投資營業、擁有一定量生產資料的社會主體。市場主體的發育根本上是私權的發育、私主體的發育和私有財產的發育。

　　經濟體制變革所引起的絕不僅僅局限於經濟結構和總量的改變，而是中國整個社會制度的重構。這表現為：由過去國家控制一切資源、安排一切、負責一切的社會結構，轉變為公民個人或社會團體擁有資源、自主組織社會及經濟生活的社會結構模式。這意味著賦予個人獨立生存權利[4]，使個人成為自主生存的社會主體，還權於民、放權於民，營造分散的社會主體自主自治的社會運行機制。國家不再作公民的「監護人」，而使公民成為自主自立的社會主體；也即意味著獨立於政治國家的「市民社會」[5]的建立。經濟體制改革集中到一點就是國家與社會的分離和市民社會重新塑造。

　　二、社會轉型對私法的渴望

　　國家與社會的分野，需要建構市民社會法律，這便是民法的功能。民法被認為是市民社會的基本法，是政治國家與市民社會分離的產物，民法是市民社會的憲法。

　　改革開放以來，尤其是建設社會主義市場經濟體制目標確立之後，我國民事立法獲得長足發展，初步建立了市場經濟—市民社會—制度框架和規範體系。隨著物權法的頒布，市場經濟的基礎制度有了基本法；民商事的主體、行為、責任立法也基本成型。這些法律使得人的私法的主體地位的逐步確立、私法自治基石性地位的奠定、私人財產權和人格權益得以確立並獲確實保障，初步具備了市民社會的基本框架。

　　由於這些法律大多數是隨著改革開放的步伐「應時而生，應景而出」，缺乏體現私法精神的社會理論或社會學說，缺乏成熟的制度設計，不僅這些法律所體現的精神是否與我們社會要走的方向是否相吻合令人懷疑，而且其執行的狀況和實施的效果也大打折扣。

　　現在民法典的制定也已提上議事日程，因為民法法典化是民法法系國家的理想，也是實現私法體系化的一個完美工具。我們希望通過民法法典化，消除法律體系和規則之間的衝突，為市民社會構建和諧、統一、完善的民事法律體系。[6]

　　許多學者均指出了民法法典化的功能。王利明、易軍在教授《改革開放以來的中國民法》一文指出了現階段我國民法法典化的必要性：第一，通過民法法典化可消除價值之間的衝突；第二，通過民法法典化可消除規則之間的衝突；第三，通過民法法典化可建立單行法之間的邏輯關聯，實現民法整體的統一性；第四，通過民法法典化可盡量減少法律漏洞；第五，通過民法法典化可消除各種法律淵源的衝突和矛盾，促進私法規範的統一。[7]

　　筆者也非常認同這樣的觀點，民法法典化不僅是大陸私法學者的夢想，而且的確具有實現法律統一、協調、體系化的功效。但是，僅僅民法或私法的完善和體系化是否就可以促進市民社會的建設或者為我國市民社會建立奠定製度基礎？從筆者多年來參與立法和司法活動對社會運行規則感悟來看，筆者有一個感覺，我國私法的空間愈來愈狹小，私法很難肩負起完成創建中國市民社會的重任，我也愈來愈懷疑民法法典化是否能夠培育中國的自治私法精神、市民社會文化。[8]

　　在人們熱衷於討論民法典的體系、結構，是三編製，還是五編製，是邦聯制，還是體系化的時候[9]，筆者一直懷疑我們民法法典化的理論是否真的已經成熟，我們能否制定出引領社會發展方向、反映這個時代思想的法典，我們的社會是否已經準備好接納歡迎這個私法結晶。這種懷疑實質上是從法律實質價值看待民法法典化，追求法律的實質價值，而不僅僅是形式價值或邏輯體系價值。由此，筆者不得不提及19世紀初期的德國在蒂堡（Thibaut）和薩維尼之間的爭論。

　　 1814年，德國學者蒂堡寫成了《論制定一部統一的德國民法典的必要性》一文，呼籲德國仿照《法國民法典》，在三四年的時間內製定一部綜合性的法典並憑藉法典的統一，最終實現德國國家的統一。這份充滿理想主義色彩的法學倡議一經問世，就受到了另一位德國學者薩維尼的激烈反駁，在他同年完成的《論立法與法學的當代使命》，表達了相反的觀點。薩維尼認為：由一個民族的歷史所凝聚而成的這個民族的全體成員的內在信念與外在行為方式，決定了其法律規則的意義與形式，立法的任務不過是找出一個民族的共同信念與共同意識，經由立法形式予以保存與確認而已；立法可以發現並記載這一切，但卻不可能憑空製造出這一切，那種希望通過一個詳盡無遺的立法制度，即能創製出一個嶄新秩序的企圖，只會摧殘現實，強化規則與事實之間的乖張。[10]

　　爭論的分野不在於立法要不要理論，而在於直接繼受自然法為基礎的《法國民法典》，還是在對羅馬法、日爾曼法的梳理後重新抽象化，塑造一個新的民法體系。[11]薩維尼認為，一個國家的法律不能照搬他國法律而只能是對本國法律、規則（薩氏著重提到了習慣法）的承繼、梳理和編纂。

　　筆者不反對通過借鑒、移植他國法律，但是，同時欣賞和贊同薩維尼關於法律應當來自於本土文化的觀點，認為法律移植只是精神和原則接受，而不是制度和規則接受，必須在接受的基礎上創製適合中國土壤制度的規則，由此才能實現中國社會秩序的再造。這要求對我們的「土壤」有充分的認知，找到適合中國社會、有助於實現制度變革目標的「種子」。顯然，這樣的「種子」需要中國的法學家在對中國社會認知、解剖和研究的基礎上「選育」。「選育」就意味著不是移植，而是先選擇，再改造、設計，本土化。因此，贊同薩維尼的是，法律規則應當在特定歷史時期的社會中去發掘和培育。

　　三、我國私法的困境

　　政治國家與市民社會、公法與私法的觀念發端於古巴馬，但是，近現代市民社會是伴隨近代資產階級革命而建立起來的。18世紀，自然法學說與啟蒙思想中的人本主義思潮相結合[12]，確立了市民社會「自治」的原則，從而支撐市民社會的私法獨立，司法權威的建立。近代民法法典化完成市民社會法律基礎的構建。因為民法典至少宣布了兩條戒律：自主的財產權和合同自由原則。財產權意味著個人享有的自主支配私有財產的權利不受干預，合同自由則意味著個人享有的按自己意願締結合同的自由不受干預。它們既是私法上的權利，可以排除私法主體的干擾；同樣也是公法上的權利，可以防禦主權國家的干涉。同時，資產階級革命還使司法獨立（獨立於政治權力），使公民財產權利糾紛由司法機關裁決而不是由政治權力（行政）裁決。這樣的安排就完成了人的解放和財產的解放兩個重要任務。

　　如果說資產階級革命是從封建社會中解放出財產和人的話，那麼我國市民社會建設的路徑則是將社會資源（財產）從政治權力中解放出來，發育私有財產和私主體。而這顯然要求政府角色、權力、行為方式等變革或轉型。這至少要求在制度上實現三個分離：

　　（1）政治權力與經濟權利的分離。在計劃經濟體制下，政府將財產所有權直接作為政治權力的基礎，是以政治手段和方式運行經濟的一種模式，因而政治權力和經濟權利不分。而市場經濟則是市場主體（民事主體）基於財產權進行自主決策的經濟運行模式，這樣的模式強烈要求將經濟權利（財產權）與政治權力分開，以為市場主體提供統一的規則。這要求將政府的財產權利從政治權力中剝離，建立專門行使經濟權利或財產權利的機構，按照私法規則行使國家所有權，管理和經營國有資產。

　　經濟體制改革即經濟權利與政治權力的分離改革。改革開放伊始，即開始這種分離進程。最初推行「政企分開」改革措施，賦予企業自主權（即是賦予物權），以減少行政干預，使企業經濟決策與政府脫鉤；然後推出「國有資產所有權和行政管理權」，設立專門的國有資產管理機構、授權專門的國有資產經營公司代表國家行使所有權等，使國有資產所有權從根本上成為與行政管理權有別的一種權利（力）。目前，這一進程還沒有完全結束，分離的目標還沒有完全實現。但是，國有資產納入物權法規範必須實現二者的分離。

　　（2）國家所有權與公共管理權分離。在市場經濟下，我國政府擔當兩種經濟角色，一種是經濟宏觀管理者，其權力基礎是國家的公共管理職能；一種是市場參與者，其權利基礎是財產權或經濟權。如果混同使用二者就會導致政治權力與經濟權利不分，破壞平等競爭的市場規則，喪失中立立場。目前，國有資產監督管理委員會設立後[13]，可以代表國家行使國有動產資產所有權，但是，土地和其他資源仍然是由國土資源管理部門行使。兩種權利（力）混在一起自然使國家管理權力過分膨脹，而且導致政府機構時常混同使用兩類權利，既不利於土地使用權的保護，也不利於其行政職責清晰劃分，還不利於土地規劃和管理的實施。只有區分行使兩類權利，國有資產（自然資源和動產）才能真正地納入到《物權法》，才能如何區分行政行為和民事行為，並納入不同的糾紛解決渠道。

　　（3）政治權力與司法權的分離。一旦從政治權力保護下分離出獨立的財產，且要保護財產的話，必須有獨立於政治權力來保護人們的財產權的權威機關，這便是司法機關。司法權的公正行使其前提是司法獨立，司法獨立是司法公正的前提。孟德斯鳩在《論法的精神》中指出：「如果司法權不同立法權和行政權分立，自由就不存在了；如果司法權和立法權合而為一，則將對公民的生命和自由實行專斷的權力，因為法官就是立法者，如果司法權和行政權合而為一，法官便握有壓迫者的力量。」[14]司法權是一種限制公權力和私權利不當行使的權力，是保護民事權利、制約行政權力的權力，司法權必需獨立於行政權才能得到公正行使。

　　但是，現實是什麼呢？筆者認為，上述三種分離還沒有完全實現，儘管國有資產管理委員會的成立旨在實現這樣的分離，但是，事實上經濟的決策權仍然控制在各級政府機構手中。由此導致中國的市場經濟實際上演變為官辦市場經濟或者是政府計劃（操控）的市場經濟，政府仍然是市場經濟的核心。另外，公共利益的界定困難，就在於司法沒有樹立權威。

　　眾所周知，我國一直處於「強國家、弱社會」的社會運行模式[15]；建國後所實行的計劃經濟體制進一步吞噬了社會和其他組織的領域，導致了國家權力的極大擴張，市民社會喪失生存空間。而經濟體制改革—市場經濟/市民社會的建設又是在國家主導下並在「放權讓利」模式下進行的，也就是說市場經濟和市民社會的建設不是一個自發的過程，而是一個國家培育過程。在這樣的背景下，根本就沒有制約和對抗國家的社會力量，社會仍然在國家控制之下，國家與社會之間存在著許多不規範的安排，這障礙著三種權力（利）的分離，障礙著我國市民社會的發育，也障礙私法的發達和其對社會的引導作用。

　　那麼是什麼原因導致目前的私法環境不盡如人意呢？筆者認為根本的原因是社會理論的缺失。

　　計劃經濟到市場經濟的轉變意味著公有制的實現方式的轉變，意味著社會運行方式的變革，但是，指導我們社會運行的社會政治理論仍然是傳統公有制觀念下的政治理論，我們的政府仍然習慣於計劃經濟的運行模式。也就是說，我們雖然在搞市場經濟，但是，與市場經濟配套的制度理念卻仍然是舊的，至少是殘留著計劃經濟的遺風。比如，市場經濟是「放任」人們追逐個人利益的經濟，因而需要保護人們合法取得的財產，這種保護私有財產是否與公有制社會制度或理念相違背呢？2005年，物權法是否違憲的大討論實際上揭示了，我們還沒有令人信服的社會理論來充分地解釋公有制與市場經濟相融合的理論基礎，也沒有充分的解釋我們的「社會主義市場經濟體制」需要怎麼的私法制度。再如，市場經濟或市民社會不僅保護私人權利、私人利益，更要保護公共利益，甚至公共利益保護恰恰是私人利益保護的前提。但是，在我國，什麼是公共利益始終是一個說不清楚的事情，甚至公有制經濟或政府的利益被等同於公共利益。公共利益是不特定公眾的利益，只有放在市民社會或私法的層面才能說得清楚，而我國傳統私法中的公與私的觀念，還沒有滲透到社會意識形態層面，甚至更可悲的是，私法學者沒有認真地研究過民法上的公與私的含義和界分。因此，我國缺失真正體現市場經濟、市民社會理念的社會理論、社會學說，我們缺少能夠解釋與社會主義市場經濟相適應的政府體制、社會運行結構的社會學說和思想，我們的私法或民法也缺少支撐其生存發展的理論學說、偉大思想，我們的政府體制或多或少地仍然是「新瓶裝舊酒」。我們在搞市場經濟，我們也在搞依法治國，但是，由於國家與社會的不分，政治社會的強勢，我們的法律被高度政治化，法律成為政治工具。

　　因此，中國私法發展的真正困境在於，我們的規則已經是先進的了，是與市場經濟、市民社會方向和目標相吻合的，但是，我們的社會基礎、我們的政治文化、主流社會意識仍然與私法精神和規則不協調，我們的法律文化[16]不適合私法發展，導致私法種子撒了滿地，發芽結果的不多。

　　四、我國私法學者的使命

　　德國法學家耶林曾指出，不是公法而是私法才是各民族政治教育的真正學校。在社會轉型時代，私法學者應當擔負起改造社會的責任，私法學者應當肩負起促進社會轉型的歷史使命。而社會轉型的實現不僅僅是制度移植，更重要的是民法文化的建設。民法文化甚至被認為是整個法治建設的路徑。[17]

　　在筆者看來，就促進中國社會轉型而言，民法法典化—民事法律規範體系化—固然是重要的，但是，更重要的是要突破自我封閉的私法體系，超越私法，將私法的精神貫穿到整個法律體系中，滲透到政府行為規則中，貫徹到整個社會運行之中。這是民法文化建設的重要組成部分。

　　何以擔當這樣的歷史使命？難道私法學者的任務就是在「法律規範體系」中「打轉」，在私法的金字塔中追求自己完美的邏輯嗎？有學者針對中國法學主要存在的一些問題，提出了八個方面的努力方向：培養法學研究的自主性；法學特別是理論法學要更多關注社會現實；法學者應成為思想者；造就法學社會活動家；法理學教材要具有開放性，走嚮應用化；培育和發展民間學術力量；提倡學術平等，加強法學學術的規範化；多研究問題，少爭論概念。[18]筆者非常認同這樣思路，無意在此贅述，只想呼籲私法學者應當走出私法，到社會的大舞台去研究私法。這意味著：第一，私法學者應當關注社會、研究社會；第二，私法學者應當關注政府私法行為規範，關注公法。

　　（一）關注社會、研究社會

　　私法學者應當充分認識到私法規則來源和應用於社會，社會是私法生存根基，私法學者應當將法律放入社會中研究，不是盲目地、直接地移植他國制度，而是在學習借鑒的基礎上，設計最符合中國國情的制度和規則。對現實問題的關注與解決關係到法學本身的興衰，關係著私法的生命力。

　　形式理性固然是重要的（是民法典的基本要求和宗旨），但是「民族化是培養民法典原動力的要求，法律也是文化系統的一部分。如果缺乏民族文化和本土資源的涵養，法典就很難適應本民族生活發展的需要，也不可能彰顯和弘揚民族精神為法治作出原創性的貢獻。」「未來中國民法典以及民法制度的設計必須將民族精神滲透到邏輯自足的理論框架，為本土資源下的人提供一種合理的生活模式」。[19]

　　這要求私法學者重視對社會的研究，重視社會調研，將法學研究建立在社會認知的基礎上。中國私法研究應當重視社會法學方法，在私法領域誕生社會法學派。中國正處於劇烈的社會轉型時期，「法學者不僅要『眼光朝天』，更要『腳板朝地』，應當有更多的人來研究和解決轉型時期的社會問題。」[20]

　　這首先要求將法律放入中國社會研究，重視法律的社會功能、效果和對社會的引導，重視中國文化的研究，重視社會習慣的調研。清末至民國時期，我國曾經展開過幾次全國範圍的、規模巨大的民商事習慣調查運動，先後編纂成《民事習慣大全》和《民商事習慣調查錄》，重視民事習慣對法律的補充和制度化，使法律繼受建立在與本土文化的協調基礎之上。而當今我國的民法典制訂豈能僅僅是法律移植呢？我們今天要制定民法典，大家有沒有人討論過我國民法典的社會基礎是什麼，我們這樣的社會基礎需要怎樣的民法典？且不說要進行大規模的社會調查，就是《民法通則》已經伴隨改革開放走過了二十幾個春秋，民法通則實施效果如何，其確立的法律制度哪些已經過時、不適應社會需要了，哪些還應當承繼下來，這樣的法律實施效果評價，總應當有權威部門牽頭進行吧。因此，筆者主張應當對現行法律實施效果進行評價，才有可能有針對性地選擇和確定適合中國國情的法律。這種評價不純粹理論的，而是社會效果或社會目標或價值的評判。

　　這意味著我們的私法學者—如果不是全部，至少是相當一部分人—應當學習和應用法學社會實證研究，擺脫單純的法律規範或邏輯研究，而引入社會學研究範式。因為「實證研究注重對實踐中的法律現象進行描述與解釋，而不是對並不存在的假想情況（偽命題）進行研究論證，因而更加符合學術的本義。」它不僅為先前的邏輯實證研究注入了經驗的血液，而且使人文社科進入法學研究視野，形成跨學科追求真知的學術氛圍，使法學研究的目光「從域外轉向國內，從書本轉向行動，從理想轉向現實，從理論轉向實踐，因而它也必然會促使學者開始關注中國的問題，關注基層的問題，進而也是—關注『真正的問題』，實證研究使得法學不再生產和傳播『純粹的演繹知識』，而是累積在制度框架中行動著的知識，從而使得法律經驗的累積成為可能，也使得更加務實的實用主義的審判成為可能。」[21]因此，筆者期盼，私法乃至整個法律研究方法的改變，有一批掌握和運用法社會學方法的私法學者提出。

　　（二）關注政府私法行為規範，關注公法

　　在建立市場經濟和市民社會的過程中，我們無疑對民法有較高的期待。民法（私法）是建設民主政治與法治國家的基礎，是社會進步和人類發展的基礎，「民法（或者說私法）是萬法之母，是一切部門法的基礎，也是法治的真正基礎。」[22]甚至，在成文憲法沒有產生之前，「私法被譽為真正的憲法」。即使已經制定了成文憲法，法國民法典似乎仍是「最為持久和唯一真正的法國憲法」，「法國民法典也確實具有憲法意義；民法典的法律恰恰將政府的職能限制於承認並執行私人權利的法律領域。」[23]

　　因此，民法法典化被寄於厚望。但是，單純的民事立法不可能解決國家這一特殊民事主體的市場行為，不可能營造平等和自由的市場環境。我們在推進民事立法的同時，一定要關注如何束縛國家這隻「恐龍」，讓她能夠區分行使公權力和私權利，不藉助公權力侵害私權利，既行使好社會公共管理權，實現公共利益；同時又能夠溫順地遵循私法的規則，平等地參與市場活動。

　　政府私法行為規範是世界性難題，因為政府是特殊主體，導致其主體、行為和責任具有不同於私法的特徵。政府的私法行為規範在我國更是難題。因為在我國政府擁有社會大多數自然資源（包括土地）和龐大的國有資產，在國民經濟中佔據半壁江山；如果政府經濟行為或私法行為得到不到合理有效的規範，那麼中國的市場經濟就不可能有清晰的市場規則，也不會有平等的競爭環境（只能停留在目前的官辦市場經濟），中國精神滲透到邏輯自足的理論框架，為本土資源下的人提供一種合理的生活模式。[19]

　　（二）關注政府私法行為規範，關注公法

　　以物權法為例，公有制財產納入物權法規範能夠解決什麼問題？國有自然資源和國有資產必須特殊規範，如《企業國有資產法》、《土地管理法》、《房地產管理法》、《徵收和徵用法》。我們私法的學者應當積極地參與經濟法、行政法或公共法制訂將私法原則貫徹到國有資源管理、利用和保護之中，貫徹到行政管理中。

　　人類法制文明告訴我們，公法與私法的區分，曾經被認為是政治國家和市民社會區分和建設的制度基礎；筆者認為，相反的觀點也成立，即政治國家與市民社會彼此分立、相對獨立公法與私法的劃分才有可能。

　　在公法私法化、私法公法化的時代，在像我國這樣的政府主宰的社會，強調私法的重要性，努力完善私法的體系化（比如民法法典化）是重要的，但是，更為重要的是將私法的原則貫徹到國有資產管理和運作之中，建立符合中國特色的政府經濟行為規則，是法學界努力的目標，也是私法學者的重要使命。

　　規範政府私法行為，不僅要防止政府權力濫用，更要分離公權力與私權利，建立不同的規則和責任。如何規範政府的私法行為，不僅是一個民法問題，而且也是一個公法問題，需要公法學者與私法學者共同關注和共同探討。

　　結論

　　如果說歐洲大陸法國家是先在內部孕育出私法精神，然後催生出民法制度，再誕生民法典的話，那麼，我國始終沒有生成私法精神社會土壤和理論學說。我們只能走先行移植私法制度，在民法典的制訂和實施過程中，走以民法制度培育私法精神的道路。在這個意義上，「借鑒移植式」民法法典化具有歷史必然性；再說，中國現在似乎沒有薩維尼那樣的—既有勇氣，又有學識的法學家出來延緩它的進程。不過，法學之所以成為一門科學，就是因為它負有解釋與發掘社會價值和社會秩序需求之使命，而立法之所以成為一門藝術，就是因為它負有把發掘出來的社會秩序需求規則化、權威化。當代的私法學者應當沉下心來，在豐富自身理論修養的同時，投身社會，發掘出我國真正滿足市民社會需求的法律，這才是私法學者的使命。當然，在制度移植為主流的背景下，私法學者也不能忘記用民法來培育和構建整個社會的私法精神。不過，我們「培育」的重點並不是普通老百姓，而是具有話語權的當權者。這也需要有勇氣和深厚的理論功底，否則也會被政治俘、獲，而漸入「主流」。

　　高富平，單位為華東政法大學知識產權學院。

　　【注釋】

　　 [1]最典型地表現為現代公司制度安排，投資者放棄物權取得股東資格，股東權利的核心表現為對董事等管理層的選任上，表現出對人的決定權上。

　　 [2]徐國棟教授在《東歐劇變後前蘇聯集團國家的民商法典和民商立法》（載《民商法論叢》第14卷）一文中考察了30個原來社會主義陣營國家（實際上有許多是新獨立成國家的，但中國、朝鮮除外）在蘇東劇變後民商立法的變化，其中對土地所有權和國有企業「改制」作了詳細論述。根據他的統計和總結，這30個國家有27個國家承認土地私有，並進行了土地私有化改革（有的國家一直存在土地私有，所謂的私有化進程並不明顯）；另外三個國家有一個國家（喬治亞）資料不詳，而塔吉克，雖不承認私人所有權，但該國土地使用權與土地所有權之間，難以發現差別，另有越南堅持土地全民所有，由集體和個人享有使用權。在這30個國家中，古巴和越南仍然堅持社會主義制度，但包括越南在內的29個國家均對國有企業實行了私有化改革，只有古巴沒有進行國企的私有化。由此可見，私有化並不等於背棄社會主義，而只是另外一種市場化改革措施。

　　 [3]改革開放以來，我國非國有經濟蓬勃發展，對國民經濟發展的貢獻程度不斷攀升，非國有經濟對GDP的貢獻已達63%，對工業增加值的貢獻已達74%，而在全部銀行信貸資產中，非國有經濟使用的比率不到30%，70%以上的銀行信貸仍然由國有部門利用（證券市場上的直接融資也主要是為國有企業服務的）。源自：《民營銀行市場准入的制度分析》，載《中國經濟時報》2006年7月12日。國務院發展研究中心旗下的中國企業家調查系統2008年發布「市場化改革與中國企業家成長」長篇報告認為，在改革之初的1978年，包括集體企業在內，國有經濟在全國經濟總量中的比重超過95%。而到2007年，以工業為例，1至11月，全國規模以上工業企業累計實現利潤二萬二千九百五十一億元人民幣，其中非國有工業企業累計實現利潤一萬三千多億元，占近58%。來源：《調查顯示非國有經濟成中國快速成長助推力》， http://news. stockstar. com/info/darticle. aspx? id = GA， 20080918， 00135543（2009年5月9日訪問）。

　　 [4]作者理解，生存權最主要的是給予人們自由投資營業的權利，其前提是個人擁有適當規模的生產資料所有權。因此，財產所有權是生存權的前提。

　　 [5]中文的「市民社會」一詞是由英文civil society翻譯而來。從古希臘的亞里士多德到近代的思想家霍布斯、洛克、盧梭、黑格爾等都對市民社會作過論述，基本上以理想的社會自治為模型的。當代市民社會概念復興於上個世紀70年代，基本上是批判20世紀以下政府角色的過渡膨脹，強調社會公眾應當積极參与社會公共事務決策，市民社會的目的不在掌控政權，而在於實現公共利益。市民社會主要包括以下兩方面的含義，可作為一種對市民社會的描述：第一，市民社會是國家與個體的中介。一方面，市民社會作為國家的對立體而存在，它是個人利益的最佳避風港，利益集團的力量使國家不能輕易侵犯；另一方面，集合化的市民社會通過利益集團表達自身利益，使政府更好地意識到社會利益構成的聚合與訴求。第二，市民社會是市場經濟與個人活動的載體。個人活動與市場經濟的運行都是在市民社會場域中進行。在市民社會與國家良性關係的前提下，市民社會中的個人通過長期交往形成共同文化與行為準則，人們的行為具有可預期性，傾向於追求長期利益。參見唐睿：《當代中國之現代國家與市民社會關係構建》，http://www. txwtxw. cn/Article_Show. asp? ArticlelD=653 （2009年5月9日訪問）。

　　 [6]徐滌宇：《民法典的形式理性和中國市民法理念的培植—以歷史的描述為線索》，《法商研究》，2002年第3期。

　　 [7]王利明、易軍：《改革開放以來的中國民法》，《中國社會科學》，2008年第6期。

　　 [8]例如有學者認為：「一部全面的科學的現代化的民法典在培育我國私法觀念的同時，必定促進中國市民社會的形成和發達。」參見馮永軍：《論中國市民社會構建的民法基礎》，《河南師範大學學報》，2004年第3期。

　　 [9]王衛國主編：《中國民法典論壇》（2002 -2005），中國政法大學出版社2006年版。

　　 [10][德]薩維尼：《論立法與法學的當代使命》。許章潤譯，中國法制出版社2001年版。

　　 [11]楊振山、王洪亮：《繼受法律的理性科學化—當代法學家的使命與繼受法律的理論化》，載《比較法研究》，2004年第1期。

　　 [12]在歐洲大陸，近代民法法典化是政治革命的產物，而政治革命之前則經歷了「羅馬法復興」、「文藝復興」、「宗教改革」等並稱為「歐洲三大思想運動」的「3R」運動，三大運動對於私法精神的積累和升華的意義不可忽視，不僅成為政治革命的理論基礎，也是民法典的誕生的思想基礎。

　　 [13]1988年機構改革中，從中央到地方，在各級政府中設立了國有資產管理局；10年之後，1998年機構改革撤銷各級國資局（上海、深圳沒有撤，也有的省之後恢復該機構）。根據2003年第十屆全國人民代表大會第一次會議批准的國務院機構改革方案，國務院設立了國有資產監督管理委員會，為國務院直屬正部級特設機構。國務院授權國有資產監督管理委員會代表國家履行出資人職責。

　　 [14]〔法〕孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務印書館1961年版，第156頁。

　　 [15]參見牛濤：《從「強國家弱社會」到「強國家強社會」》，載《湖北行政學院學報》，2008年第4期。

　　 [16]文化是人的自覺的或不自覺的活動的歷史積澱，是歷史地凝結成的人的活動的產物；法律文化就是在一個在社會中存在的，與法律相關的價值觀念、規範、制度、程序規則和行為方式的總和；私法精神本質上是一種文化現象。

　　 [17]戴少傑在《民法文化、市民社會與法治啟蒙》一文中得出這樣的結論：「中國法治建設的一個可能路徑或許應當以民法文化為起點。」參見http，//www. chinalawedu. com/news/2004_12/4/1428038949. htm （2009年5月9日訪問）。

　　 [18]郭相宏：《轉型時期中國法學的問題與出路—中國法學憂思錄》， http， //www. chinaelections. org/NewsInfo. asp? NewsID=147491（2009年5月9日訪問）。

　　 [19]蔣海松：《我國民法典編纂的形式理性分析》，http: //www. dffy. com/faxuejieti/ms/200311/20031116211635. htm（2009年5月9日訪問）。

　　 [20]郭相宏：《轉型時期中國法學的問題與出路—中國法學憂思錄》， http: //www. chinaelections. org/NewsInfo. asp? NewsID=147491（2009年5月9日訪問）。

　　 [21]陳虎：《法社會學實證研究之初步反思—以學術規範化與本土化為背景》，載《法制與社會發展》，2007年第2期。

　　 [22]李先波、楊志仁：《論我國私法精神之構建》，載《湖南師範大學社會科學學報》，2008年第4期。

　　 [23]劉楠：《論公、私法二元結構與中國市場經濟》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第4卷），法律出版社1996年版，第28、65頁。