論法律解釋的基本特性（上）

　　法律解釋是法律適用的核心，在法律適用中確立何種法律解釋觀已引起普遍的重視。研究法律解釋的特徵，對於確定正確的法律解釋觀念、解釋方法和準確地運用法律解釋，具有舉足輕重的作用。本文擬立足於司法實際和作者職司裁判的感悟，從法律解釋的諸特性入手，探索法律解釋的基本規定性。這些基本特性可以歸納為註疏性、判斷性、超然性、創造性、造法性、價值衡量性、靜態性與動態性以及法律答案的唯一性與非唯一性。裁判中的法律解釋哲學是由這些基本特性框定的。對這些特性的準確把握和妥善運用，能夠確保法官形成正確的法律解釋態度，進而為準確適用法律提供指南。

　　一、法律解釋的註疏性、判斷性與超然性

　　（一）法律解釋的註疏性

　　法律解釋首先是註疏性或者注釋性的。因為，解釋的目的是弄清其含義，且以弄清文字含義（字面含義）為基礎。法律解釋往往都是從字面含義開始的，字面含義成為其始點和終點。「在任何案件中，依賴於對法律術語的字面或通常理解都是可行的。法院即使在該依賴可能導致明顯不合理的適用時，也仍然可以這樣做。從適用的角度看，事實上也是出於在總體上支持規則性相同的部分理由，我們可能要求採用字面含義或者普通含義作為提高預見性和限制在規則運用過程中的司法自由裁量權的方法。……某些法律術語的意義是無限制的，在適用時需要謹慎判斷，如『合理』、『平行』、『安全』等。但其他術語可能按字面解釋，並適用於制定法律時所不能預見的案件。目前，許多法律術語都可適用於制定術語時所未能預見到的情形。」[ii]確定字面含義是其註疏性的最典型的體現和反映。

　　法律解釋既然具有註疏性，也就具有註疏或者註疏學的顯著特徵。[iii]註疏就是通過各種途徑弄清文本的含義。例如，在註疏時要重視上下文的關係，從整體上進行理解；如果文本產生的背景資料和情況與解釋有關，應當結合這些情況和資料進行解釋。註疏學為解釋特定文本，發展出一系列特定的方法或者規則。舉其要者如：一是客觀性或者作品自治的規則，即任何解釋均以解釋者完全適應於作品及其固有方式的決心為開端，但即便主觀上受到某一文本的觸動乃解釋的前提，倘若沒有解釋者下定決心要客觀地和無偏執地對待文本，不給文本加註任何東西，而是闡明文本自身所包含的東西，就沒有對某種文本的理解。這就是所謂的「意思既不能輸出，也不能輸入」。二是統一的規則，即文本或者作品必須理解為是一個統一體，既必須在統觀全局的情況下理解單一的句子，又必須從解釋各個單一的句子來理解全局。「註疏學早就教導我們，必須從個別理解整體，從整體理解個別。」[iv]三是發生學的解釋規則，即從其淵源上解釋文本，既要探尋作者的個人品格，又要探尋該作者已在語言里發現的客觀事實。因為，語言上所表達的每一句話都與語言作為客觀的事實和個人的思維結合起來的，個人思維是一種個人的精神的表達，而相互關聯乃是用一種歷史上形成的、客觀上確定的語言表達的。四是事實含義規則，又稱為技術性的解釋，即每一部語言的作品都表現出一種在語言的表達之外的、內在的實際相互聯繫，它道出了某些事情。它應該表述某一種特定的認識，表示關於某一個特定專業領域的某一種認識。[v]

　　法律解釋常常可以適用註疏學的一般規則。例如，法律解釋的目的乃是為了弄清其含義，其特殊之處在於從秩序的原則上進行解釋。[vi]法律解釋要有客觀性，不能歪曲條文；要有全局性，不能斷章取義；要有技術性，體現專業的含義（專業的術語必須從專業的角度進行解釋）；法律的歷史解釋乃是發生學意義上的解釋。凡此種種，均說明法律解釋具有註疏性。可以說，註疏性是法律解釋的首要特徵。

　　（二）法律解釋的判斷性

　　審判權本身就是判斷權，而法律的解釋和適用當然需要進行判斷，即具有判斷性。[vii]因為，需要裁決的案件都是具體的，而適用於這些案件的法律規則都是抽象的。在規則適用於個案時，必須和必然進行從案件到規則、從規則到案件的判斷，即比較、分析和權衡。規則必須作適合於案件情況的解釋，即通過解釋而適用於個案；案件需要根據特定的規則進行分析。因此，法律的解釋和適用就是判斷。

　　法律規範的價值評價性決定了法律解釋的判斷性。法律規範通常都是首先描述特定的事實類型（法定的事實構成），然後賦予其法律後果（如民事賠償、行政處罰和刑罰）。對法律後果的安排總是同時包含了立法者對法定事實構成涉及的生活事實過程的評價。在任何完整的法律規範中，立法者都要處理某個典型的生活事實過程或利益狀態並對此作出法律評價。而且，通過事實構成與法律後果之間的連接，每個法律規範均將表明，法定事實構成所描述的事實中哪些是適當的和「正義」的。立法者以此表達其對如何組織社會的設想，即包含了立法者的「利益判斷」（價值判斷）。法律適用通常是適用者（法官）從當事人陳述的（或者爭議的）生活事實中，找出一個法定的事實構成（即將爭議的某個事實歸納到事實構成之下），得出相應的法律後果（法律處理結論）。因此，法律適用意味著在具體的案件中實現法定的價值判斷。法律中的價值判斷往往需要通過法律解釋而澄清，法律解釋則是對這種價值判斷的判斷。[viii]

　　判斷的核心是裁量、價值判斷和政策選擇。正如孫斯坦教授所說：「規則的概括過度或概括不足要求美國法官持一種特別態度。在龐德看來，好的法官『把法律規則想像為一個普遍指導原則，指引他謀求公正的結果，但堅持在允許的範圍內，不受約束地處理各個案件，以便在各方之間實現公正，並符合普通人的通常標準。」[ix]波斯納指出：「在疑難案件中，某個法官會認為自己的角色是政策決定人，而不只是傳送政治制度中某個地方制定的決策的管道，這個法官並不因此就是一個司法能動主義者。」「法官必須作出政策選擇，而決定這一選擇的是對不同選擇的後果（即對法治、對訴訟雙方、對經濟、對公共秩序、對文明、對未來——簡而言之——對社會的後果）的調查和評價。」[x]

　　（三）法律解釋的超然性

　　與立法相比，法律解釋具有很強的獨立性和超然性。立法往往是妥協的產物，即往往是各種利害關係、世界觀和黨派紛爭的結果，就像契約是談判的結果那樣。在法律通過之後，這種紛爭也就告一段落，即法律本身是這種紛爭的結果。在法院具有最終法律解釋權的國家，法院在解釋法律上具有自主權，其對法律的解釋可以避免重新成為政治決定的對象，因而法律解釋也就具有獨立性和超然性，至少在動態上可以割斷與政治妥協性的立法的聯繫。正如有的國外學者所說的：「恰恰是因為和如果說某一項法的規章產生於政治的或者經濟的鬥爭，它應該結束鬥爭；一旦達成和接受的制度，現在就應該適用，發揮效力；這種功能要求，實際上應用它的法學家要儘可能以理性的方法，弄清楚準則的含義，並使之發揮效力。」[xi]當然，由於法官適用的法律乃是妥協的結果，自然與立法時的妥協具有靜態的聯繫。即便如此，隨著時間的推移，特別是如果脫開立法者的主觀意圖而採取客觀解釋，自然連靜態的聯繫也逐漸淡漠或者消失了。

　　由於立法具有妥協性，而法律解釋具有超然性和創造性，依靠法律適用可以彌補立法妥協的缺憾。在一些國家，如義大利，其議會黨派鬥爭激烈，立法常常因過度妥協而晦暗不明，澄清法律之責也就落在了法院特別是最高法院的肩上，最高法院的法律地位也因此而越來越重要（實際上已跡近部分立法權旁落）。這種事例更說明了法律解釋的超然性。

　　二、法律解釋的創造性

　　（一）創造性的必然性與普遍性

　　法官適用法律必然具有創造性，而這種創造性是通過司法解釋（裁判中的法律解釋）實現的，因而司法解釋必須也必然具有創造性。適用法律的難點也在於創造性的適用，而不在於對清晰明了的法律規定的簡單的對號入座。無論成文法國家還是判例法國家，其法官均面臨著如此難題。誠如波斯納法官所說：「在法律和經濟學中同時存在的問題是，疑難問題都不發生在原則上而是在適用上。幾乎所有人都同意憲法體現的一般原則，而這恰恰是因為這些原則是一般性的；或者他們也會同意那些無關緊要的具體憲法規定（例如，總統用多少天來否決一個法案）；而引起爭議的卻是如何把這些原則適用於憲法創製者沒有預見到的各種情況。憲法創製者給我們的是一個羅盤，而不是一張藍圖。」[xii]

　　以色列最高法院院長巴拉克也說：「我不同意法官只是表述法律而不創造法律的觀點。這是一種虛幻甚至幼稚的看法。孟德斯鳩關於法官『不過是宣讀法律條文的喉舌』的論調，同樣是不可信的。我覺得，大多數最高法院法官相信除表述法律外，他們有時還創造法律。就普通法而言，它當然是：今天的任何普通法制度都不會與五十年前的情況相同，而這些變化是由法官促成的。這種變化涉及到創造。法律文本的解釋亦然。司法判決前後的法律的涵義是不同的，在判決之前，在疑難案件中有幾個可能的答案。判決之後，法律就是判決所說的涵義。法律的含義發生了變化。新法已被創造。」[xiii]

　　亦如美國最高法院卡多佐大法官在幾十年前所作的如下生動形象的描述： 「在一個如同我們這樣高度發達的法律制度中，先例所涵蓋的領域是如此之廣，以致於它們確定了法官工作開始的出發點。幾乎毫無例外，法官第一步就是考察和比較先例。如果先例清楚明了並且契合案件，那麼法官就無需做更多的事了。遵循先例至少是我們普通法系每天工作的規則。……除非出現了這樣一些條件，依照明顯符合案件的先例來決定案件的工作，這在性質上近似於按照制定法來決定案件的過程。這是一個尋求和比較的過程，很少有其他的工作。有些法官甚至在任何案件中都很少超出這一過程。他們對自身職責的理解就是，將自己手上的案件的色彩與攤在他們桌上的許多樣品案件的色彩加以對比。色彩最接近的樣品案件提供了可以適用的規則。但是，當然了，沒有一個富有生機的法律制度可以通過這樣一個過程得以衍進，也沒有一個名副其實的高級法院的法官——只要還佩得上他的職務——會如此狹隘地看待他任務的功能。如果這就是我們的全部天職，那麼我們對它就不會有什麼智識的興趣，而那些對案件卡片有最佳索引的人也就成為最睿智的法官了。正是在色彩不相配時，正是在參看索引失敗時，正是在沒有決定性的先例時，嚴肅的法官工作才剛剛開始。這時，他必須為眼前的訴訟人製作法律；而在為訴訟人製作法律時，他也就是在為其他人製作法律。」[xiv]

　　西方著作普遍認為，無論是有意還是無意，任何解釋都固有其創造性和裁量性，無論法律解釋還是其他解釋（如對音樂、詩歌、哲學等的解釋）均概莫能外。解釋意味著要吃透他人的思想、精神和語言，而就法官而言，需要在一種新的和不同的時空下對法律進行再造、實施或者執行。而且，再造和實施在很大程度上取決於解釋者的素質、理解和心境。正如美國前大法官霍姆斯早在 1899年說過的，「一個特定的詞語或者一組詞語實際上不可能只有一個涵義而別無其他。一個詞語通常有多個涵義，即使在詞典中也是如此。」[xv]由此而帶來的問題和不確定性，只能留給解釋者去解決。解釋者不得不填補法律漏洞，界定其細微差別，以及澄清模糊之處。為此，解釋者必須進行選擇。借用霍姆斯這位美國法律實證主義之父的話來說，「儘管對簡單的邏輯工具不能滿足需要存在懷疑，以及即使是隱含的和無意識的，但法官們卻被要求行使選擇上的至上特權」。 [xvi]

　　傑出的英國法官Radcliffe在談到判例法的解釋時說過下面一段話：「一位法官也許自願遵循依附於先例的最嚴厲的原則，也許在每天傍晚下班前深信其沒說過或者沒做過與其前人所說所做有所不同的任何事情。但是，即便如此，他所重複前人的話語在他的口中也與前人有很大的不同，因為二十世紀的人不可能以十七、十八乃至十九世紀的音調和口音來講話。背景是不同的；所指的範圍是不同的；以及，不管其意圖如何，神聖的權威話語本身就是在其講話中重新塑造的內容。在這種有限的意義上，時間老人把我們都當成了革新的工具。」[xvii]「一般而言，這種道理是以語言和文字為基礎的任何解釋都適用的。時間的革新能力是非常之快的，用不著等上幾個世紀。」[xviii]這說明，看似重複前人活動的裁判，在不知不覺中已介入或完成了創造性。

　　（二）創造性的必要性

　　法律規範是「死」的，法律適用是「活」的。法律的適用效果是通過法官的創造性適用實現的，法律解釋必須具有創造性，否則無以獲取應有的適用效果。這就是「好的判決勝過好的規則」。正如孫斯坦教授所說：「在許多案件中，優秀的法官往往會注意到一系列細節，而這些細節是規則無法全部包羅進來的。在爭議案件中，決定誰有監護權或決定被告人的刑期長短，規則通常是非常粗泛的。正如好朋友、優秀作家、優秀網球運動員、優秀喜劇演員都不完全依賴於規則手冊一樣，優秀法官在具體案件中也能夠了解問題的關鍵，並知道如何權衡這些關鍵問題。這樣說並不是表明法官的認識能夠脫離更為抽象的因素的指導。要知道什麼能起作用，法官必須從某種根據入手。但理想的判決會超越法律；它會把根據適用到具體的案件之中。」[xix]

　　無論英美法系國家還是大陸法系國家，均有過否定法官創造性的思潮和歷史階段，尤其以大陸法系國家（大多數西歐國家）為甚。例如，在大多數西歐國家，受分權思想（特別是孟德斯鳩的思想）的影響，法官的職責都是被動的，即只能和必須實施法律規則，只能是複述法律的措辭（法律的嘴巴），而不能行使任何創造性職能。像法國民法典第5條就是禁止法官造法的典型條文。即便歐共體條約也深受這種傳統觀念的影響，將歐洲法院的角色限定為確保「在解釋和適用本條約時，使法律得到遵守」。但是，就絕大多數國家的實踐來看，這種思想只是虛幻的。首先，法律解釋必然具有創造性，因為它要求法官必須在多種可能的含義中間進行選擇。法律規則越是寬泛，解釋者的裁量權就越大。其次，儘管裁判的效力僅限於案件當事人，但實際上均難以否定（避免）其間接的造法效果：在其裁判說理時，法官指出了其將如何在將來處理類似的爭議。[xx]當然，判例法國家的判例造法性更是直接造法。

　　（三）創造性的限制（限度）[xxi]

　　在法律解釋中，創造性的固有性不能與解釋者的完全自由劃等號。解釋中的裁量不是全然的隨心所欲，法官雖然不免是造法者，但不能恣意和信馬由韁。任何文明的法律制度均對這種自由設計和實施一些限制，不論程序性的還是實體性的。

　　程序性的限制取決於司法過程的性質（用卡多佐的話來說）。實體限制在不同的時代和不同的社會均有極大的不同，即使在特定的時代和社會，亦是如此。這些實體的限制包括司法先例、學術觀點、主權者的命令、議會的決定、制定法、無漏洞的法典以及其他一些制度。在不同的限制條件下，創造性的程度是有差別的。例如，在有制定法的詳細規定及有先例的情況下，創造性的空間較小；而在依據法律原則判案的情況下，創造性的空間較大。

　　就判決過程的屬性而言，實體限制不是必不可少的前提條件。換言之，判決並非必須基於先前存在的實體法，也即基於既有的實體法判決不是司法活動的必要屬性。法官完全可以基於衡平以及其他法律價值作出判決。古往今來這種裁判不可勝數，誰也沒有因此懷疑其司法屬性。無論基於制定法、先例還是法律原則判案，其法律屬性都是一樣的。

　　三、法律解釋的造法性

　　（一）法律解釋、司法解釋與法官造法

　　在此所稱的司法解釋（judicial interpretation），乃是泛稱法官對法律的解釋或者法官造法（judge-made law），或者稱為法官法（judiciary law）。正如西方學者所說的，之所以稱為法官法，乃是「強調儘管常常說法官不過宣告既有的法律，但實際上是在製造它」。[xxii]法官造法乃是法律解釋的極致，且常常以法律解釋之名而行造法之實。而且，一些西方學者認為法律解釋與造法之間並無截然的界限。因為司法解釋不可避免地具有創造性，即使在「法律措辭明顯的簡單直接、立法意圖一目了然」的情況下，也是如此。[xxiii]真正的問題不在於非創造性的司法解釋與司法造法之間的界限，而在於創造性的程度，以及司法造法的風格、限度和可接受性。[xxiv]

　　儘管司法解釋從來都具有某種程度的創造性，但二十世紀以來司法功能的創造性得到了特別的強調。正如另一位英國著名法官Reid勛爵所指出的，在以前，「如果說法官造法」，而不僅僅是「宣告法律」，那幾乎被認為是一種侮辱。那麼，如何理解二十世紀以來法官的創造性活動得到強調的原因呢？簡單地說，這是「反形式主義」（the revolt against formalism）的產物。當然，在不同的國家其反對的具體目標（或者說對目標的稱謂）又是不同的，如在美國稱為反「判例方法」的形式主義，在法國為反 「法律實證主義」的形式主義，在德國稱為反「科學的」或者概念的形式主義。無論其具體表述如何，形式主義都是強調作出司法判決中的純粹的和機械的邏輯因素，而忽略或者掩蓋了選擇的裁量因素。相比之下，反形式主義的學說（如美國的社會法學派和實證法學派）均承認，查士丁尼或者孟德斯鳩所謂的法官不過是無生機的像機器人那樣的「法律的口舌」，都是虛擬不實的。形式主義法學主張法官在適用法律時只需要進行純粹的邏輯推理就可以了，不需要任何創造性和個人的努力，無論是社會習慣、先例、制定法還是法典，均是如此。按照反形式主義的主張，法官的角色實際上是很難當的和複雜的，法官對其活動也需高度負責。選擇意味著裁量，即使這種裁量不是專斷的；它意味著評估和平衡；意味著對考慮選擇的實際的和道德的後果；意味著不僅運用抽象邏輯的結論，而且運用經濟學、政治學、倫理學、社會學和心理學的成果。因此，法官不可能再僅僅是躲避於一種清晰的、預決的、客觀的規則的幕後，而據此作出「中性的」判決。法官有責任（道德的、政治的和司法的責任）在面臨不同的選擇時作出選擇。[xxv]

　　不管司法職能的「政治化」和「責任化」是好是壞，也不管法官作為事實上的立法者是否損害分權原則和理想，以及是否衝擊司法功能的民主合法性，都不能否認司法造法乃是我們時代的一大特徵。[xxvi]

　　（二）法律解釋的填補功能與造法性

　　法官造法乃是法律解釋創造性的自然延伸，也可以說是法律解釋的一部分（在許多國家常常歸入法律解釋之中）。與宣告法律的權力相伴隨，在法律出現空白之際，且在法官義務的限度之內，法官即有制定法律的權力。立法不可能預見到所有的適用細節，需要法官審時度勢地進行填補。正如龐德教授所說，「立法者即使制定出關於新問題的法規，如他的預見性延伸到問題的每個細節或者說他所能做到的遠遠超過提供的寬闊範圍，那是十分罕見的。所以即使在制定法的領域，法律體系中的傳統因素仍扮演重要的角色，我們必須依賴於傳統的因素去填補立法的空白，並闡釋和發展由立法引入的原則」。[xxvii]法官根據時代提供的各種素材（如法律素材、政策導向、社會習慣），「通過具體的案件檢驗法律原理、規則及標準的過程，觀察它們實際運作，並依據種種訴因緣由經過逐漸發現如何適用它們並藉助它們以主持公道，創造實際上的法律」。

　　即便美國前總統西奧多·羅斯福，亦曾深有感觸地對法官造法說出了如下一段名言：「首要的造法者……也許是、且常常是法官們，因為他們坐在權力的終端席位上。每當解釋合同、財產、固有權利、法律的正當程序和自由，他們必然在法律之中加註社會哲學；並且由於這種解釋是根本性的，他們為所有的造法提供了方向。法院對經濟和社會問題的判決取決於其經濟和社會哲學；並且就二十世紀我們人民的和平進步而言，我們應主要歸功於懷有二十世紀經濟和社會哲學而不是萬古不易哲學的那些法官們，而這本身恰恰是基本經濟條件的產物。」

　　從世界範圍看，不僅英美普通法自始都是如此，從18世紀使法官成為自動售貨機的嘗試失敗後，這種理論同樣為大陸法系國家的司法所接受，使大陸法系法學家摒棄法官僅是立法的口舌的觀念，承認法官在解釋法律上的創造性的裁量權。[xxviii]裁量權本身就具有創造性的固有含義。正如波斯納所說，「司法裁量權概念是一塊空地或一個黑箱，當規則不夠時，裁量權並不是解決如何判決案件問題的辦法，而只是這個問題的名字。無論你把裁量權想像得多好，裁量權都會令法律職業界不安。」[xxix]

　　（三）司法造法與立法的不同

　　前文曾說過法律解釋具有立法性，但司法造法與立法是否能夠劃等號？也即，法官行使的創造性權力是否為立法權？西方國家的學者和法官是有不同說法的。有人認為此時法官為立法者，而有人認為僅僅是造法者（lawmaker）而不是立法者（legislators）。[xxx]當然，法官自有自己的說法。難怪有的學者指出：「奇怪的是，在什麼也不能發現，而由法院自己創造法律的地方，法院卻常常稱之為法律發現。法院不願意承認自己的立法。在學術界和司法界存在這樣一種傾向，即將法院在漏洞領域的這種行為稱為是介於純粹的法律適用（法律認知）與純粹的法律創造之間的中間階段，或者稱其為『客觀』解釋，從而在概念上排除它所具有的決斷和立法的特徵。」[xxxi]

　　立法和法官造法是不同的。就司法而言，它具有下列特徵：（1）它與案件和爭議聯繫在一起，因而與「當事人」有關。（2）法官不偏不倚。（3）無起訴即無審判。與立法程序和行政程序不同，法院不能依職權自行啟動司法程序，必須由原告啟動。這些基本屬性使司法程序與政治程序截然不同，也是司法程序的底線，而且，還是司法程序高度的權威性和獨特性的力量所在。如果行政管理者或者立法者就其管轄的事項介入黨派利益，代表某些人或集團並偏向於他們，不聽取利害關係方的意見，或者未經利害關係方的申請而啟動程序，往往也不被視為濫用權力。當然，當今的趨勢是使立法程序和行政程序「司法化」，如引入聽取利害關係方的意見的程序，通過制定權利法案、立法機關和行政機關程序規則等制度而保護少數人利益不受立法機關或者行政機關的侵害，等等。

　　法院在審理案件中創造性地彌補法律漏洞，其程序和性質乃是基於有爭議雙方當事人的案件，而不是對抽象的事實制定的一般性規則。因此，在性質上與立法機關的立法截然不同。只是從其創設本來不存在的規則，或者在其作為同類案件的先例時，才具有看起來像立法的屬性。至於有些國家的最高法院可以制定抽象性的規則，如加拿大、印度、瑞典、芬蘭、美國若干州的最高法院可以制定程序規則，我國最高人民法院可以制定抽象性的司法解釋，這些職能倒是准立法職能。[xxxii]

　　霍姆斯曾有「法官即空隙立法者」的論斷，而有人認為這種論斷恰如瑞士民法典第1條第1款那樣對法官造法的規定，即「如果不能從法律條文引出規則，法官應按照自己作為立法者會頒布的規則來決定案件。」但波斯納法官對此持不同意見，他在以下論述中指出了法官造法與立法機關立法的區別：

　　「將法官視為空隙立法者，這既沒有啟發作用，而且從現實的立法過程來看，也易令人誤解。它似乎表示法官與真正立法者之間的唯一區別只在於前者要填補後者留下的空白。如果真的接受這種比較（無疑瑞士法典的立法者並無這種意圖），法官就應自由地從事民意測驗、選票交換、利益集團的赤裸裸的政治活動以及立法者的其他通常作法。事實上，法院和立法者之間有著重大的制度的和程序的差別，這些差別划出了一個為立法者所不見的、合乎情理的判決領域邊界；它們區分了司法機構的產品和立法機構的產品，但並不決定疑難案件的結果會如何（它們或許排除了某些結果，但並沒有排除一切其他結果，只留下一個結果）。在疑難案件中，法官過多是政策制定者，而不是一個常規的律師，並且只是在自由裁量領域內，他也許才如同立法者那樣隨心所欲。但這兩種情況都不是不受制約的，更恰當地說，只是制約不同罷了。」

　　「法官也不是仲裁者、巡視官（ombudsman）或村中的智者，這也就是說，他並非某種有權忽略 『法律』的糾紛解決者。在某種意義上，這與法官作為立法者的觀點極端對立，而在另一意義上，兩者又相同，因為無論是仲裁者還是立法者，他們都位於法律『之外』，即不受先前法律規範的約束。但是，如果法官真的是位於這兩個極端，那麼法律和審判的自身特點就會完全消失。決定司法決定是否合乎情理的因素有很多，例如制定法的語言、先例以及司法決策的所有其他常規因素，其中包括為法律人熟悉的美德——審慎，例如清楚地了解司法知識的局限性以及法律穩定的可欲性。司法決策的這些常規因素和制約都是立法者和仲裁者不熟悉的。在許多案件中，這些常規因素會大大傾向於某一方向，法官有任何偏離都不合情理。但在有些案件中，這些因素只是縮小了可選擇的範圍；這樣就留下了一塊空白，在這空白中，法官一定會被迫努力按照有充分理由的政策來決定案件（在那些具有重大象徵性的案件中，由於其完全超出了美國憲法的一般性和模糊不清的規定，則要根據對美好社會的想像來決定），同時適當注意不要輕率地將個人政策價值觀和社會理想強加於不聽話的公民身上。我想再重複前面的觀點，法官的這塊空白並不總是比立法者的領地更小。法官不像立法者那樣受制於利益集團的壓力和公眾情緒，而且在一些特殊領域內，這些力量對立法者構成的制約要比司法程序對法官的制約更緊更大。例如，聯邦法官事實上要比州立法者有更多自由來改變州監獄的條件。但同時，由於沒有民眾授權、缺乏財政權威以及司法決定必須有書面的推理論證，這也都對法官構成一種立法者不會面臨的限制。因此，不能籠統地說，哪種官員——法官或立法者 ——受限制更少，並因此權力更大。」[xxxiii]

　　當然，司法造法也有其弱點，如普通市民很難獲得判例法的信息；創造性的裁決因適用於以前發生的事件，而具有溯及力；法院在造法上存在能力上的劣勢，因為法院據以作出決定的資源是有限的，它很可能不具有造法所需要的各種資源，因為僅有現行法律及其實施的知識是滿足不了造法的需要的，而往往需要複雜的社會、經濟、政治問題的情況和知識，以及有關的資料，在這方面法院不如立法機關掌握的情況和資料多。當然，這只是一種現象，在許多情況下法官完全勝任造法的職責。[xxxiv]

　　（四）法律解釋的價值衡量性

　　1.裁判的價值平衡性

　　裁判是一種平衡，即在相互衝突的法律價值乃至其他社會價值之間進行平衡和取捨，得出創造性的結論。這種價值平衡性被稱為法律解釋和適用的立法性。正如卡多佐所說，司法過程既包含發現的因素，也包含創造性的因素。法官必須經常對相互衝突的利益加以權衡，並在兩個或兩個以上可供選擇的、在邏輯上可以接受的判決中作出選擇。「在這些空缺地帶的一些限制之內，在先例和傳統的諸多限制之內，會有一些自由選擇，使這些選擇活動打上了創造性的印記。作為它所導致的產品，這個法律就不是發現的，而是製作的。這個過程由於是立法性的，就要求有立法者的智慧。」[xxxv]

　　裁判必然面對法律價值衝突的平衡。正如霍姆斯所說：「我們並沒有意識到，只要公眾的思維習慣有些許變化，我們的法律就有多大部分可以重新加以考慮。沒有什麼具體的命題是不證自明的，不論我們可能是何等地願意接受它，即使是赫伯特先生的命題——每個人都有權按照自己的意志行事，只要他不干涉他的鄰居一方的類似權利——也是如此。」「如果在提供關於某個僕人的信息時真誠地提出了一個不真實的且具傷害性的陳述，為什麼這種陳述享有特權？這是因為人們認為信息自由表達非常重要，比起應保護一個人不受到這種傷害更為重要，而在其他情況下這種傷害則會是一種可以提起訴訟的過錯。為什麼一個人可以自由從事他知道將會使他的鄰居破產的職業？這是因為人們認定自由競爭對公共之善最為有益。很明顯，這類關於相對重要性的判斷可能會隨不同時間和地點而發生變化……。我想，法官他自己未能充分承認他有義務掂量社會利益的諸多考慮因素。這種義務是無法逃避的，並且由於司法常常宣告自己厭惡處理這類考慮因素，其結果只是對這些決定的根本基礎和基石不置一詞，並且經常是無意識的，如同我說過的那樣。」[xxxvi]

　　2.法律解釋的技巧性與價值性

　　法律解釋涉及技巧和工藝，甚至技巧和工藝具有突出地位。正如法國法理學家Jacques Ellul所指出的，「司法要素（它主要指組織機構）已不再承擔尋求正義或者以任何方式創製法律的責任，它承擔適用法律的責任。這種作用能夠純粹是機械的，它不需要哲人或者有正義感的人，它所要的是一位優秀的技師，他明了技術原理、解釋規則、法律術語，以及推演結論和發現答案的方法」。他進一步解釋了法律職業者為何不願過分地富於哲理性：「正義不是一件可以抓取或者固定的東西。如果一個人尋求真正的正義……他從來都不知道將在哪裡終結。一項作為具有正義功能而被創製的法律之中，總有一些不可預測的東西使法學家感到窘迫。」[xxxvii]即便如此，Jacques Ellul後來還是補充說：「法律人有著某種顧慮，他們無法做到從法律之中完全剔除正義而又不使良知感受痛楚。」

　　但法律適用和解釋決不僅限於技巧和工藝，它還涉及價值問題。就是說，價值衡量或者價值取向在法律解釋中具有重要意義。不過，價值取向具有極強的相對性和不可捉摸性。誠如國外學者所指出的，「任何事物（包括法律）的價值觀，一般而言，不是一個受歡迎的研究課題」。[xxxviii]在某種程度上，法律解釋中的價值問題亦是如此。儘管如此，價值仍然具有靈魂作用。「在司法過程中，一旦技巧和工藝佔了主導地位，就會導致文牘主義的結果——對於所有遭遇這種結果的人來說，這都是一件可悲的事情」。[xxxix]因為，絕大多數有爭議的案件必須放到具體的情景中加以考察，並且充斥著價值問題。如果要使法律和法律過程超越單純的技巧，則價值在可能的情況下必須被解釋、闡明，或者即使不能解釋、闡明，也必須充分地加以討論。隨著有關價值問題辯論的展開，一個社會所需要的緊張狀態將在規則與價值之間出現，迫使作出決定者將現在與過去結合起來以預見未來。[xl]

　　立法分配正義，司法實現正義。司法對正義的實現首先要以立法為依託，但在實現過程中必然又具有很大的能動性。法官不是將法律條文機械地在具體案件之中對號入坐的技師，因為將法律適用於案件事實的過程本身，就充滿了許許多多的創造性。例如，法律規定是抽象劃一的，案件事實則千差萬別，如何在各個個案中實現正義，需要法官在解釋法律中有創造性思維；社會是變動不居的，法律是相對穩定的，如何使法律跟上時代發展的步伐，需要法官在法律解釋中填補價值，彌補漏洞。

　　3.法律解釋的妥協性

　　卡多佐曾說過：「司法工作的目標並非合乎邏輯的綜合，而是妥協。」法官的工作就是要以某種方式調和相互衝突的目標。[xli]法律本身是一般正義與個別正義的結合體。因為，「如果法律顧及過多的特殊案件，那麼它就不再是一套法律規則了；法律程序也就變成了專斷定案的條件。另一方面，如果法律為照顧概括性而過於忽視各種案件之間的差別，也會造成不公平現象，因為這樣做會使性質不同的案件得到相同的處理。法律必須在這兩個極端之間保持平衡。進步的法律制度結合了各種各樣的技巧，以此來處理那些由於這樣或那樣的理由而使得一旦公認的規則適用於特殊情況時就會產生不公平結果的案件。」[xlii]

　　同樣，法律的解釋和適用是平衡一般正義與個別正義的重要途徑。法院解釋和適用法律是實現司法權的基本形式。在裁判中，法律解釋和適用是對一般正義與個別正義之間的平衡的具體實現，沒有妥善的法律解釋，就不可能實現立法的平衡意圖。正如卡多佐的判案思路：「在疑難案件中，卡多佐按照一定的模式解決公正問題。假如他相信實現正義需要改動一條規則，他很可能會無所保留地去做，重構可適用於同類案件的準則。有時他的重構把新的規則限定於十分具體的實情，而把該項準則是否適用於略有不同的情形這一問題留待將來解決。但他也就只肯做到這樣的程度。他不會為了在某個具體案例中達到公平的結果而對準則——比如過失侵權法中的預見性準則——做手腳。他認為嚴格運用總體上公平的規則乃是我們要為法律體系付出的代價。」[xliii]

　　4.如何權衡價值衝突

　　價值權衡取捨始終是裁判的中心。正如美國現代法理學大師霍姆斯在其1897年寫就的著名文章《法律之路》中所表述的中心思想：「邏輯形式的背後是針對相互衝突的立法理由的相對價值與輕重程度作出的判斷。當然，這往往是未經道出且不知不覺的判斷，然而卻是整個司法過程的根基與核心所在……我認為法官自己並未充分認識到他們有責任權衡社會利益的利弊得失。」[xliv]卡多佐在其《法律科學的悖論》的演講中也對這種價值衡量作出了形象的描述，對我們很有啟發意義：「我們想像自己所探討的是某種超前的爭議，是工業社會裡利益衝突的產物。問題已昭然若揭，在其核心之處是迫切要求理解的古老之謎——靜與動，一與多，自我與非我，自由與必然，實在與表象，絕對與相對。我們要協調穩定的主張與進步的主張。我們要調和自由與平等，並把兩者與秩序協調起來。我們要尊重財產權，然而卻不能將其推到威脅多數人福利或安全的地步。我們必須維護正義的普遍性，又要使其不失具體運用的能力。先例或制定法，即使苛刻，也要遵守；然而，也要常常在不拘泥於文字的情況下遵守公平與良知日臻完善的箴言。要追溯事件之起因，但由於原因不計其數，就必須有一個選擇程序，由此而被確定的關鍵原因將隨所考慮的結果的不同而有所不同。」[xlv]

　　法官如何權衡利益衝突？卡多佐的回答是：「如果你們要問，法官將何以得知什麼時候一種利益已超過了另一種利益，我只能回答，他必須像立法者那樣從經驗、研究和反思中獲取他的知識；簡言之，就是從生活本身獲取。事實上，這就是立法者的工作和法官的工作相接的觸點。方法的選擇，價值的評估，最終都必須以類似的、用以支持不同方法和價值的考律因素作為指南。實際上，每個法官都在他的能力限度內進行立法。無疑，對法官來說，這些限度都比較局促。他只是在空白處，他填補著法律中的空缺地帶。他可以走多遠，並且不越出這些空缺，這都不能在一張圖表上為他標示出來。他必須自己學會這一點，就如同從多年的某種藝術實踐的習慣中他獲取了什麼才算得體和什麼才算比例勻稱的感覺一樣。甚至就是在這些空白之內，某些難以界定而只能為各個法官和律師感覺到的限制——而不論它們是何等難以捉摸——都在妨礙和限定他的活動。這些限制都由多少世紀的傳統建立起來的，是其他法官——他的前輩和同事——的範例建立起來的，是這一行當的集體判斷建立起來的，以及，是由遵從——通行的法律精神的義務建立起來的。」[xlvi]

　　卡多佐對法律適用和解釋中的價值衡量和取捨的分析非常形象和精闢，很有啟發意義。裁判往往就是對這些相互衝突的價值進行權衡得出的結論，選擇過程中又會考慮多種因素，目標則是在案件中實現公平正義。

　　五、法律解釋的靜態性與動態性

　　（一）穩定與變動的悖論

　　說到法律解釋的靜態性（穩定）與動態性（變動），我們禁不住引述羅斯科·龐德教授的一句名言：「法律必須穩定，但又不能靜止不變。因此，所有法律思想都力圖使有關對穩定性需要和對變化的需要方面這種相互衝突的要求協調起來。」[xlvii]他接著分析了原因：「一般安全中的社會利益促使人們為人類行為的絕對秩序尋求某種確定的基礎，從而使某種堅實而穩定的社會秩序得以保障。但是，社會生活環境的不斷變化，則要求法律根據其他社會利益的壓力和危及安全的新形式不斷作出新的調整。這樣，法律秩序必須穩定而同時又必須靈活。」[xlviii]

　　法律規範人們之間的關係，確立人們的行為模式，反映社會的價值。為實現法律的規範功能，法官必須深刻地理解法律在社會中的目的，促進法律實現其固有的目的。法律又是活躍的充滿生氣的有機體（a living orgnism），它以變動不居的特定事實和社會現實為基礎，[xlix]因而也就隨著現實條件的變化而變化。它的變化形式又是多樣的。有時它的變化是激烈的、突然的和易於識別的，有時變化又是和風細雨的和漸進的，不經過一定的時期和適當的視角還真不一定能看出來。現實在變化，法律必須跟著變化。當然，在有些情況下，法律的變化是主動的，先於社會而變化，並旨在刺激社會的變化。但是，在大多數情況下，法律變化乃是社會現實變化推動的結果。因此，可以說，法律史乃是法律不斷適應變化著的社會需要的歷史。

　　在法律的不斷變化中，承擔法律解釋職責的法官們擔當了重要角色，發揮了重要作用。正如以色列的一個判例所說：「生命處於無休無止的變化之中。法官也是如此。法官必須在穩定與變化之間進行平衡。」[l]他們既要在法律解釋中維護穩定性（如保持法律解釋的一致性），又要使法律解釋與時俱進地跟上時代發展需求，保持動態性。

　　最高人民法院·孔祥俊