證據的雜音和調試

犯罪事實全部依靠言詞證據來證明，就如在沙丘上建城堡。如果言詞證據呈現明顯優勢，是4對1或者更多，情況還稍好。若非如此，那核心事實一旦遇到若干證據變化，且有合理解釋的，證據的天平會瞬間轉向，甚至導致證據鎖鏈的斷裂。

文 | 取法中庸

來源 | 取法中庸的法律博客

證據體系就好比一部齒輪咬合的機器，運轉良好則雜音較小，一旦失調，單個證據就會產生磨損的雜音。及時調試，仍無礙使用。但假如不得調試不暢，就勢必成為整部機器運轉的硬傷。當然，並不是說，有了文中所列雜音，案件就必然存疑。但很多問題案件確以下列情況為表象，不可忽視。

雜音一：合理翻供。如果刑訊逼供是里子，翻供就是表象。刑訊逼供要直接發現較難，證明難度較大，但翻供是其時常伴隨的癥狀。當然，翻供並不必然說明偵查機關有非法取證，但假如偵查環節存在非法取證，審查起訴、審判階段嫌疑人翻供的可能性是極高的。

由於翻供主體特殊的訴訟地位，加之翻供與原有供述之間的先供後翻、先供後辯、自我否定的證據屬性，對翻供的甄別與處置是否正確，往往影響案件質量。披露的絕大部分冤錯案件之所以形成，無一例外地都與對翻供的審查和處置不當有關。

認罪的犯罪嫌疑人翻供，使口供內容出現了有罪供述和無罪辯解的二元化結構。由於供述和辯解在證明方向上的對立和逆向，二者會產生迥然不同的證明效力。從另一個角度來說，犯罪嫌疑人的翻供為承辦人提供了事實的另一個可能性版本，積極的意義是，不致使承辦人陷入單向思維的陷阱，有利於承辦人查清事實。但客觀上，翻供考驗著承辦人構建的證據大廈抵抗翻供颶風的能力，特別是面對具有合理且無懈可擊的翻供，挑戰更大。

如何應對翻供。第一，翻供必然有其理由，大多數情況下，犯罪嫌疑人翻供均稱有刑訊逼供等行為。承辦人要開展針對偵查機關是否存在刑訊逼供的調查取證工作。可採取審查第一次同步錄音錄像，調取出入所的體檢記錄，審查第一份筆錄的時間地點等內容，對偵查人員的實地走訪等，調查核實是否存在刑訊逼供。第二，審查翻供的理由和無罪辯解是否符合常情常理。讓犯罪嫌疑人詳細、窮盡表述翻供的理由和無罪的辯解，內容越豐富越好，細節越多越好，以使其充分暴露破綻。通過對翻供理由和內容的詳細審查以及與其他證據的比對，查找出其中存在的違背客觀事實、常情常理和邏輯的內容。第三，重點審查先前的有罪供述與其他在案證據是否相互印證。在案的其他證據較為豐富且規範，核心事實均有證據特別是客觀性證據印證支持的，犯罪嫌疑人的翻供就比較脆弱。第四，審查供述與偵查機關取得關鍵證據的時間點，努力發現一些先供後證的關鍵證據。

雜音二：第一份供述的核心事實有誘供。很多案件的客觀性證據、言辭證據並非那麼理想和完美，除口供之外，其他證據能自行粘合成鎖鏈的情況較少。在此情況下，口供就顯得非常重要，偵查機關常常寄希望於通過口供串起其他散落的證據。偵查機關出於破案的需要，在訊問中時常表現出操之過急，誘供就是其中一個非常重要的問題。明明犯罪嫌疑人的供述已至嘴邊，偵查人員非得在關鍵時刻補上一句「是不是……情況？」，影響其自主供述，效果不好。

對於冤錯案件，誘供和刑訊逼供一文一武，必如影隨形，而且誘供往往作用更大。誘供需要刑訊逼供保駕護航，誘供有刑訊作保障才能行之有效；刑訊逼供離開誘供則失去了方向，難達目的。在某種意義上來說，誘供對公正司法的威脅比刑訊逼供更大。假使僅使用刑訊逼供逼出了真實供述還不至於「冤枉好人」，因為如果其非真兇，對於案件細節很難知曉，不管如何刑訊終究無法講述事實。而如果存在對核心事實的誘供行為，那犯罪嫌疑人完全可以通過偵查人員的提醒來獲知案件情況，供述的內容完全虛假，卻可以做出偵查機關想要的效果。表面上看上去該份供述是與在案的其他證據契合，較難發現問題。

承辦人應注意：一是審查存在誘供可能性的第一份供述內容。如果誘供僅僅涉及一些外圍事實，與核心事實關係疏遠，對定罪量刑影響很小的，承辦人應判斷誘供對供述可信度的影響，保險起見可以通過審查起訴階段的同步錄音錄像重新固定證據；如果誘供的內容涉及核心事實或者核心事實基本靠誘供獲得，承辦人應著重審查供述內容的自主性，與犯罪嫌疑人當面確認其他多份有罪供述是否是其自主自願作出，詳細了解犯罪嫌疑人對存在誘供可能性的核心事實的知曉過程和細節情況。二是審查供述中的隱蔽性證據。善於從供述中發現隱蔽性證據，即誘供也難以知曉的細節內容。三是要在供述與在案客觀性證據、其他言辭證據之間多次往返，查找不存在誘供的細節是否有印證。四是審查供述與偵查機關取證的時間點，盡量發現一些在誘供條件下也難以獲得的先供後證。即使公安機關對部分核心事實存在誘供，但尚未查扣物證之所在偵查機關難以得知，在這種情況下，犯罪嫌疑人供述了關鍵物證的存放、丟棄位置，後由偵查機關查扣的，冤錯案的概率會大大降低。五是注意結合犯罪嫌疑人的翻供，審查存在誘供的供述。存在誘供的供述也極易翻供，承辦人要注重結合對翻供的審查，判斷採信犯罪嫌疑人的有罪供述。

雜音三：核心事實全賴言詞證據。犯罪事實全部依靠言詞證據來證明，就如在沙丘上建城堡。如果言詞證據呈現明顯優勢，是4對1或者更多，情況還稍好。若非如此，那核心事實一旦遇到若干證據變化，且有合理解釋的，證據的天平會瞬間轉向，甚至導致證據鎖鏈的斷裂。近年披露的幾個冤錯案件，不同程度地存在主要依賴同案犯供述或者證人證言等言詞證據認定事實的情況。

遇到上述情況，承辦人除應主動審查言詞證據的主體資格外，還應著重審查證人、同案犯與犯罪嫌疑人的關係；作證是否受到人為因素的影響；審查言詞證據的具體內容是否存在前後不一和相互矛盾，是否存在違背常理之處；審查言詞證據與其他證據的印證性，多詢問細節性、隱蔽性問題，多注意關聯性問題的詢問調查，審查言詞證據與犯罪嫌疑人供述、客觀性證據是否存在無法排除的實質矛盾。

要特別注意的是，如果多人的言詞證據內容表述的極其一致，絲毫不差時，承辦人應注意審查是否存在誘供誘證情況。必要時，可以依賴主證複核和同步錄音錄像及時固定言詞證據，以防證據變化。

雜音四：勘檢不規範、不細緻且與其他證據存在矛盾。勘驗檢查是偵查人員對案件有關的場所、物品、人身等所進行的觀察、測量、檢驗活動。由此偵查人員可獲得大量的證據信息。勘驗檢查筆錄無法直接用來證明犯罪事實，但該證據確是很多其他重要證據的基礎和來源，很多關鍵性的物證派生於此。

勘驗檢查筆錄作用之一是（包括搜查筆錄、扣押清單、提取筆錄等）可以對物證、書證、視聽資料等起到鑒真的作用，對各種實物證據的來源、提取、搜集、保全等產生直接的證明作用。作用之二是對各類言詞證據和其他實物證據的證明力產生重要的印證作用。勘驗檢查筆錄中往往蘊含很多隱蔽性證據和細節，非到現場無以獲知，這些細節信息一旦與其他證據所反映的事實發生吻合或者交叉，那麼其他證據的真實性或者相關性就得到很大程度的驗證或佐證。

如果現場勘檢不規範、不細緻，一是會導致很多重要證據失去支撐，使案件存在證據被排除的風險。二是不規範、不細緻的勘檢必然會遺漏很多細節性內容，對於印證犯罪嫌疑人供述等言詞證據產生不利影響。如果勘檢筆錄的內容與其他在案的客觀性證據、言詞證據出現很大出入，那麼承辦人就必須重新審視勘檢過程的程序合法性或者其他證據的真實性、合法性問題了。

對此，承辦人審查勘驗檢查筆錄除了應審查偵查活動是否遵循法定程序，筆錄的製作是否符合法定的形式要件（主要是偵查人員、見證人簽章，整個活動的過程、時間、地點等），以及記錄的偵查過程和結果是否完整（記載的現場的物品、屍體等的位置，提取物品的位置等是否一致）之外，還應著重審查筆錄內容與其他證據是否印證，細節處有無矛盾。如果存在多份筆錄的，前後筆錄是否存在矛盾。如果出現諸多矛盾且無法解釋的，承辦人應讓偵查機關出具詳細說明，或儘可能實地走訪確認，排除矛盾。

雜音五：客觀性證據少或存在矛盾，物證等來源不明。物證具有被動性和片段性，需要其他證據共同證明案件事實，任何物證難以單獨證明全部案件事實。但相比言詞證據，物證的證明力更加穩定客觀。所以，物證一旦採信，其具有壓制其他證據的能力。正因物證如此重要，承辦人在審查重要物證時，要摒棄物證絕對客觀和真實的觀念。披露的部分冤錯案中確實存在物證說謊的情況，多表現為物證與其他證據存在矛盾，來源不明等。

對此，承辦人一是要重點審查物證的來源，審查提取的時間、地點、方式等是否與勘檢筆錄等其他在案證據形成印證，對於來源不明的物證難以作為證據使用。二是要注意審查物證的調取程序是否合法，非法調取對於物證的證明力產生削弱甚至排除。三是要窮盡物證的證據細節，注意審查物證與其他證據的細節關聯性，充分發揮其證據效力。

雜音六：鑒定檢材來源不明，意見缺失或者明顯違背常理。鑒定意見是鑒定人運用科學技術或者專門知識，對訴訟中所涉及的專門性問題通過分析、判斷所形成的一種鑒定意見。承辦人可以藉助專業人員的鑒定意見，對刑事案件發生的時間、地點、行為方式、作案手段、犯罪嫌疑人與現場的關係、行為過程等，有較為全面的了解和印證，對涉及人體、物品等方面的同一性問題，也可以有確實的判斷。

物證會說謊，鑒定意見也會說謊。因鑒定意見對定案是如此重要，承辦人在審查案件時，必須摒棄鑒定意見絕對準確可靠的觀念，加強對鑒定意見的審查。如果存在鑒定意見的檢材來源不明，部分意見缺失或者未移送，意見的論證和結論明顯違背常理等情況，承辦人就要特別小心。如杜培武案等冤錯案之所以發生，與鑒定意見檢材來源不明，鑒定意見錯誤或是錯誤運用鑒定意見有關。

在審查鑒定意見時，承辦人除了要審查鑒定機構及鑒定人員是否具有鑒定資格、鑒定程序是否合法等程序性事項，還必須重點審查檢材來源是否均得到落實且提取程序是否規範；鑒定意見是否完整，公安機關對於鑒定意見是否均已全部移送，是否存在對部分送檢檢材的鑒定意見未移送的情況；鑒定意見是否科學合理，是否存在明顯的依據不足或者違背常理。特別是在審查鑒定意見科學性時，要著重審查鑒定意見論證過程是否詳實，反應鑒定事項是否真實，依據的鑒定標準是否統一有效，分析意見是否客觀科學，與案件事實是否吻合，與其他證據能否相互印證。

雜音七：發破案經過違背偵查規律。偵查機關並非神兵天降，其開展偵查工作，鎖定犯罪嫌疑人必須依靠一定的線索和證據，必須符合偵查規律。發破案經過正是詳細說明案件從案發到破案的整個過程，反映偵查機關如何通過有效的偵查手段確定犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人的歸案過程。

如果發破案過程特別是案發經過、確定犯罪嫌疑人的過程和依據明顯違背常理，明顯不符合一般的偵查規律，此時承辦人辦案就要小心。在發布的很多冤錯案件中，偵查機關的發破案經過特別是破案經過十分離奇，確定犯罪嫌疑人僅憑小說式的猜想或者坊間的捕風捉影，這樣的案件蘊藏著極大的不確定性。

發破案經過是了解偵查機關偵破案件過程的最好書證，如果發現發破案經過明顯有違常理，承辦人就需要仔細審查犯罪嫌疑人歸案後的第一份供述以及在案的其他證據情況，審查在案證據是否足以形成完整的證據鎖鏈。值得一提的是，在要求公安機關補充完善發破案經過的過程中，謹防公安機關以技術偵查為由進行搪塞。對於技術偵查的具體措施可以不做詳細說明，但必須要求公安機關出具說明依據那些證據和線索以及如何鎖定犯罪嫌疑人的。

雜音八：多年的陳案。十幾年前的案子十幾年前未破，現在一朝得破，可能反倒會造成指控上的風險。偵查機關之前要是證據搜集規範紮實，還能算萬幸。如若不然，辦理起來非常棘手。要再碰到案卷保存不當丟失，那就更是頭大。

為何有風險？證據標準相較，十多年前與今日已不可同日而語。客觀地說，早先偵查機關取證的規範意識、科學偵查水平、證據提取保存等與現在差距很大。陳案中勘驗檢查不規範不細緻，鑒定意見檢材來源不明，物證提取保存不規範，言詞證據內容粗糙等問題屢見不鮮。另外，由於歷時久遠，很多重要證據錯過了搜集的最佳時機，無從查找；很多重要證人早已作古，再去複核已無可能；重要的現場或以拆遷，實地走訪更是無從談起。

面對陳案風險，承辦人審查認定事實還是應該依據目前的證據標準，堅持審慎原則。重點審查發破案經過分析確定犯罪嫌疑人及其歸案過程是否合理；在條件允許的範圍內，用同步錄音錄像等固定重要證人證言等言詞證據，發掘新的親歷證人；勘驗檢查筆錄較為粗糙的，盡量找到原來的偵查人員，回憶還原當時的勘檢過程和提取物品痕迹過程，當時勘檢過程有影像資料且保存完好的，及時調取；審查重要物證是否在案；重點審查犯罪嫌疑人供述，確認排除刑訊逼供和誘供可能，審查犯罪嫌疑人供述與在案證據特別是客觀性證據的印證情況，訊問過程中特別注意發掘犯罪嫌疑人供述的隱蔽性證據和新的細節，如能利用重新製作的證人證言、物證等印證上述新的情況，供述的可信度將進一步增強。