陳璞：網路法權與主體性原則 | 前沿

這是中國民商法律網的第32篇文章

本文選編自陳璞：《論網路法權構建中的主體性原則》，載《中國法學》2018年第3期。

作者簡介：陳璞，中國人民大學金融科技與互聯網安全研究中心副研究員。

2012年以來，大數據和人工智慧技術的突破性發展，進一步增強了網路空間法律規治問題的複雜度，人類法權體系的主體性條件正在通過網路空間發生改變。對此，中國人民大學金融科技與互聯網安全研究中心陳璞副研究員在《論網路法權構建中的主體性原則》一文中，嘗試開鑿出一個能夠覆蓋全部問題的理論視角，其認為討論「法學話語中的主體性」這一久已淡出理論視野的根本點，將有利於深化對網路法權問題的研究。

一、作為法權概念性前提預設的主體性原則

主體性哲學為法權概念的生成，預設了「理性」「人文」和「自由」兩個層次的構成性原則。主體性原則作為從主體性哲學中提煉出的根本原則，具體體現為「自由原則」的核心原則，以及「人文原則」和「理性原則」兩個基礎原則。

「自由原則」是指，法權體系須以自由概念為條件和旨歸。在概念分析上，法權來自自由觀念的邏輯必然，法權關係的發展，就是將一般性的個體自由形式化、普遍化和實體化的過程。因此，法權的制度構建，時刻不能偏離自由的軌道。背離自由，法將不法。

「人文原則」是指，法權概念須以維護人作為主體的地位和尊嚴為價值依託。「人文原則」從認識論、存在論和本體論的哲學層面，確認人作為宇宙終極存在而具有的主體身份。因此，法權的網路化進程不僅要照顧信息技術發展的客觀規律性，更要堅持把人的價值屬性擺在首要位置。

「理性原則」是指，法權概念須以對人類理性的信賴和運用為前提。「理性原則」堅持對人類理性的肯定性立場和態度。歷史地看，正是這樣的哲學立場和政治實踐，打破了中世紀的神權統治，迎來了理性基礎上的現代法治社會形態。從網路空間的具體問題看，「理性原則」反對網路發展中貶抑乃至取代人類理性的傾向。

二、大數據和人工智慧發展凸顯網路空間的主體性問題

大數據和人工智慧原本不在相同層次。這裡將其並列討論，是從網路法權的主體性問題出發，將大數據和人工智慧對應於網路空間主體異化的兩種態勢，以便更為本質地討論問題。從大數據技術的一般性應用來看，導致的問題是網路空間主體的結合更加緊密，乃至消融主體邊界的趨勢；而從人工智慧方向來說，對應的突出問題在於導致網路主體能力和關係結構的重大變化。

網路空間問題的特殊性在於，在過往歷史中，人類所有的發明創造，從未超出過自身理性的控制範圍。而這次情況的本質區別在於，人類法權體系的主體性條件發生了變化。大數據和人工智慧驅動的網路空間廣泛滲入人類生活的過程，必然是一個觸碰到主體性原則的重大理論和現實問題。換言之，網路法權構建所要處理的問題，並非與現實世界的法權結構平行存在的共時性問題，而是要突破系統邊界，從根本點上重新考量一切的歷時性問題。

三、網路法權的主體性分析

網路空間的發展，從最開始就在整體上帶有偏離傳統法權的特性。但是，在Web3.0模式之前，這種偏離僅限於「自由原則」層面，而且多是對諸如知識產權、隱私權、信息財產權等權利的「普遍而輕微」的侵權狀態，尚在可以容忍的彈性範圍之內。而Web3.0時代開始的網路空間的主體性異變，則已經具備觸碰更深層次的「人文原則」和「理性原則」的現實力量。

問題的複雜性在於，網路空間的發展，在更主要的方面體現為人類社會的歷史性進步，不能簡單加以否定或抑制。即使是從自由原則本身來看，信息技術正在構造的網路化世界，也展現出一種更高層次的人類自由的可能性。伯林從理論上區分了自由的消極形態和積極形態。根據他的分析，「積極自由」的理論主張，主要關涉人的自主性問題，研究人類如何克服自由所面臨的諸多經驗性限制，通過自律排除不利的非理性因素干擾，通過理性力量的運用，不斷創造更有利的外部條件，從而提升現實中的個人自由度，最終促使個體實現「『處於最好狀態中的』自我」的目的。可見，積極自由更多代表著理性主義的理論取向，是一種進步主義的、建構式的自由理論。這個理論面向，與馬克思主義自由觀高度契合。

首先，馬克思從客觀規律方面認識人的自由，強調人的自由要建立在對客觀規律的正確認識和運用之上。由大數據和人工智慧技術構造的網路空間，正是人類依據對客觀規律的認識和運用而創造出來的自由空間。人類基於自我發展的目的，從無到有地創造出網路空間，這個事實本身就是一種「積極自由」的實現。另外一方面，大數據和人工智慧技術代表了人類理性能力的邊界突破和品質超越，這也符合低層次自由向更高層次躍遷的發展規律。

其次，馬克思從現實的社會生產力方面認識人的自由，強調人的自由要建立在具體的歷史條件之上。大數據和人工智慧是實實在在從物質性上改變世界的現實生產力。以大數據和人工智慧為代表的新一代信息技術，已經無可置疑地成為當前時代的先進生產力代表。

最後，馬克思從人的社會聯繫方面認識個體自由，在強調人的本質即自由的本質同時，深刻指出「人的本質是人的真正的社會聯繫，所以人在積極實現自己本質的過程中創造、生產人的社會聯繫、社會本質」。通過與社會整體的深度結合，而達到提升個體自由度的目的，這正是網路空間提供便利的機理所在。從個體自由的角度分析，人們通過使用導航軟體，可以提前掌握目的地的道路擁堵情況以及其他通行方面的重要參數，從而前所未有地提升自身的行動自由度。

大數據和人工智慧正在構建的網路空間，似乎與主體的自由權利並無原則性的背離。但是，正如伯林所說「『積極』與『消極』自由的觀念並不總是按照邏輯上可以論證的步驟發展，而是朝不同的方向發展，直至最終造成相互間的直接衝突」，只要我們更換一下理論視角，立刻就會發現問題中潛藏著的深刻矛盾性。

第一個問題是網路空間的主體權利邊界問題。一方面，大數據本身是建立在無數個人數據之上的分析預測能力，其功能的發揮成為個人數據之間打破權利邊界，相互作用和結合、融為一體的主觀推動力和客觀發展趨勢。另外一方面，人工智慧的前沿科技已經開始探索人機之間的數據融合技術。最後，從數據的哲學屬性來看，個人數據不僅僅具有物質性，而且更為突出的特徵在於它的精神性。因此，個人數據的高度集中和過度暴露，必將顯著增加個體受到影響、控制和操縱的風險。

第二個問題是網路空間主體結構的重大變化。網路空間的最顯著變化在於大數據和人工智慧日益增強的主體性特徵。機器主體已經發展出網路空間上的自主行為能力，完全有可能自動實施網路侵權甚至犯罪行為。網路空間另外一個顯著的效應在於，把主體之間的不平等性，放大到前所未有的程度。「菜鳥」和「黑客」在認知和行為能力上的不平等、普通網路用戶和組織化的數據運營商之間許可權和信息上的不平等以及人類主體和機器主體之間全方位的不平等，這些都會因為網路空間的無限性，而得到超乎想像的放大。

四、網路隱私權在落實主體性原則方面的基礎性作用

伯林揭示的「積極自由」和「消極自由」兩種模式所內生互斥的發展需求，構成了法權體系演化過程中的「自由悖論」。如何在「積極自由」的實質性擴展之時，有效落實「消極自由」的防禦性權利設置？從「消極自由」角度看主體性原則的落實，有賴於在法權關係結構中設定具有絕對性的權利，以在主體間建立最小邊際約束。從傳統上看，「消極自由」理論的現實法制構造，體現為以個人財產權為核心的法權系統。

但是，把線下的財產權模式平行移植到網路空間行不通。概括來說，數據財產對於人在現實生活中的物質性活動沒有直接性，因而起不到傳統物權施予人的權利防禦效應。具體來看，網路空間中財產性資源的開發、利用和保護模式，存在著迥異於傳統物權的信息化特性。不同於傳統物權中效用性和防禦性的合二為一，在網路數據財產權中，二者發生了分離。

那麼，「消極自由」的防禦性功能，可否由個人信息權來落實呢?在網路空間中，個體自由面臨的威脅主要來自主體性的變化。這種侵害主要以網路主體的個人信息為中介的，那麼通過個人信息保護的立法來解決這個問題，似乎理所當然。但是，必須更進一步地看到，「就整體而言，個人信息這一概念遠遠超出了隱私權的範疇」。面向未來的個人信息保護法，將是一部側重於構築利益平衡機制的法律。因而，個人信息權並非最適合的保護路徑。

實際上，只有以隱私的名義，才能在奔騰而來的大數據和人工智慧潮流之下，為網路主體的人格自由構築絕對性的權利堡壘。隱私權主要指向兩方面核心內容。一個是人格尊嚴，另一個為人格自由。毫無疑問，人格尊嚴構成一種絕對性的權利防禦。基於人格尊嚴，權利主體可以對網路空間提出排他性的權利保護要求。

基於人格尊嚴和人格自由的網路隱私權，代表了「消極自由」排他性保護的防禦性功能指向。基於數據的區分和保護技術的網路數據財產權，則代表了「積極自由」在效用性方面的功能指向。那麼，問題的最後一步就在於:如何從主體性原則出發，將這兩種看似矛盾的權利設計要求，功能性地結合到網路空間的法權關係結構之中去？

網路空間的本質是信息。

首先，網路的層次性，可以解決「積極自由」和「消極自由」的結合問題。從表面上看「積極自由」和「消極自由」構成一組矛盾。但是，網路的層次性，有效錯開了二者的直接對立。代表「積極自由」的大數據財產權，要以特定技術條件下的數據聚合為指向，由此可見，這主要是網路空間的基礎層的問題。而代表「消極自由」的網路隱私權，則以數據內含的人格尊嚴和人格自由為指向，顯然，這裡的權利客體在於意義本身，屬於網路空間的意義層。網路空間的層次性消解了矛盾的直接性。個人信息數據完全可以通過在基礎層上的緊密結合，而構造出新型的網路數據財產權。同時，通過防禦性的技術設定，而在意義層為人格尊嚴和人格自由保留絕對排他的自由空間。

其次，網路空間的開放性，解釋了網路隱私權在落實主體性原則方面不可或缺的基礎性地位。因為，從基礎層來看，也就是從信息技術發展角度上來說，網路空間自身不存在隱私保護方面的技術驅動機制。通過代碼的執法是網路法權的總體特徵。但是財產權的代碼生成，具有網路空間的內生驅動力，法律只需對這一自髮結果進行確認即可。而隱私權的技術實施則無此內生驅動。同時，網路空間的開放性，原則上要求基礎層架構對所有可能的現實意義都能表徵，從保護和防禦方面來看，這構成一種相反的技術推動力。因為網路空間自身缺乏對隱私的內生保護機制，所以必須依靠法律強制，從外部賦予其創造保護性技術的動力來源。只有通過對網路隱私權的基礎性設定，才能在意義層和基礎層之間建立專門的反饋機制，為網路主體行為的邊際約束，提供對稱性的技術發展驅動。

最後，網路空間的系統性表明，網路空間的隱私保護，實質上在於對演算法的系統審查和監管，以及據此對整個網路架構的控制。網路空間體現為一個大系統，網路隱私與其說是網路上的某個元素，不如說是網路空間基於某個演算法而呈現出來的特定屬性。尤其是在大數據和人工智慧條件下，只有通過對演算法的審查和監管，才能從系統上、從整體架構上建立對主體人格的技術保護。