對種子違法經營行為刑事責任追究情況的實證分析

?內容提要：當前司法實務中，對未取得種子生產經營許可證，從事種子生產經營的，是否可以以非法經營罪追究刑事責任，對於借證、代購、代銷行為的定性，對種子違法經營案件辦理過程中違法金額、損失額的確定、假劣種子的認定標準等都存在一定的爭議。本文通過梳理相關案件的司法判決，對上述問題的處理原則進行了提煉。

關鍵字：非法經營罪 生產、銷售偽劣種子（產品）罪 假劣種子

農者，天下之本也。糧食生產是農業生產的首要任務，種子質量的好壞直接關係到農作物產量的高低、質量的優劣，種子安全就是糧食安全，就是國家安全。種子行政執法和司法工作是種子安全的重要保障，各地執法機關、司法機關在對種子違法經營行為進行刑事責任追究上有不同的做法。現通過分析全國法院2013年—2015年期間公開的法院判決，對種子違法經營行為的刑事責任追究情況進行梳理。

一、對種子違法經營行為追究刑事責任的總體情況分析

根據法律規定及司法實踐，種子違法經營行為，可以追究刑事責任的，一般包括以下三種情況：（1）《刑法》第二百二十五條非法經營罪：未取得種子生產經營資質而從事種子生產經營的；（2）《刑法》第一百四十七條（第一百四十條）生產、銷售偽劣種子（產品）罪：生產、經營假、劣種子的；（3）《刑法》第二百一十四條銷售假冒註冊商標的商品罪：生產、銷售冒用他人商標的種子的。

在統計期間內，全國共18個省、市、自治區的基層法院和中級法院，對未取得種子生產、經營資質的被告人，以非法經營罪做出有罪判決共154件。其中甘肅87件、黑龍江11件、河南9件、遼寧7件、雲南、廣西各5件、河北、內蒙古各4件，吉林、湖南、福建、山東、廣東各3件、天津、湖北各2件、陝西、浙江、安徽各1件。

上述案件中涉及的農作物種子主要為玉米、小麥，部分案件涉及到穀物、大豆、菠菜、馬鈴薯、蘿蔔、彩椒、西瓜、葵花籽等。

上述案件的來源，一般是行為人因非法經營的種子出現質量問題，造成種植戶財產損失，種植戶向種子管理部門進行投訴，種子管理部門在進行調查後，依法將案件移送司法機關處理。

二、行為人未取得種子生產經營許可證，從事種子生產經營，情節嚴重，達到非法經營罪追訴標準的，是否應追究刑事責任

有觀點認為，農業管理領域有明確規定能夠適用非法經營罪的，只有三種情況：1.違反國家規定，生產、銷售國家禁止生產、銷售、使用的農藥、獸葯，飼料、飼料添加劑，或者飼料原料、飼料添加劑原料，情節嚴重的；2.違反國家規定，私設生豬屠宰廠(場)，從事生豬屠宰、銷售等經營活動，情節嚴重的；3.在生產、銷售的飼料中添加鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品，或者銷售明知是添加有該類藥品的飼料，情節嚴重的。法律、司法解釋對於未取得種子生產經營許可證，從事種子生產經營，情節嚴重，是否構成非法經營罪並不明確，故各地不宜在執法過程中進行突破。

筆者認為，上述觀點，因缺乏對法律規定的系統認識，又混淆了注意規定與法律擬制的區別，而導致對非法經營罪的適用產生了錯誤認識。

《刑法》第二百二十五條[非法經營罪]：違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；……：(一)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；第九十六條[違反國家規定之含義]本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。

《種子法》是全國人大常委會制定的法律，屬國家規定，自無爭議。原《種子法》第二十條規定：主要農作物和主要林木的商品種子生產實行許可制度。第二十六條規定：種子經營實行許可制度。因此，種子生產經營許可制度，是國家法律規定的經營許可制度，未經許可從事種子經營，屬違反《刑法》第二百二十五條第（一）項的行為。原《種子法》第六十條也明確規定了：未取得種子生產、經營許可證或者偽造、變造、買賣、租借種子生產、經營許可證，或者未按照種子生產、經營許可證的規定生產、經營種子的，……構成犯罪的，依法追究刑事責任。

前述各法院154個有罪判決的案例中，除個別判決，司法機關對本罪違法行為表述是：違反國家規定，未經許可，從事限制買賣物品的生產、經營。各司法機關，均按照《最高人民檢察院、公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》（公通字〔2010〕23號）第七十九條的規定進行定罪處罰，即：從事其他非法經營活動，具有下列情形之一的:1.個人非法經營數額在五萬元以上，或者違法所得數額在一萬元以上的;2.單位非法經營數額在五十萬元以上，或者違法所得數額在十萬元以上的;3.雖未達到上述數額標準，但兩年內因同種非法經營行為受過二次以上行政處罰，又進行同種非法經營行為的;4.其他情節嚴重的情形。

綜上所述，對未經許可，從事種子生產經營的行為，達到非法經營罪追訴標準的，進行刑事處罰，沒有違背罪刑法定的原則。

三、種子違法經營行為，構成非法經營罪的，「情節特別嚴重」的裁判標準及本罪刑罰適用情況

對於「情節特別嚴重」的判定，各地的司機機關因裁量尺度不同，差別較大，但總得來說，是根據三條原則來裁判的：

（一）大多數司法機關對於是否認定屬「情節特別嚴重」比較審慎

被告人周某甲非法經營一案，河南省原陽縣法院認為：被告人未經許可非法經營玉米種子數額為67餘萬元，公訴機關指控被告人屬「情節特別嚴重」，但因非法經營涉及種子的犯罪，現有法律對「情節特別嚴重」無明確數額規定，且本案沒有危害後果，被告人沒有其他惡劣犯罪情節，本照對被告人有利的原則，應按「情節嚴重」認定。

（二）對涉案金額巨大的案件，也可認定為「情節特別嚴重」，但在量刑時予以考慮

被告人曹某某非法經營一案，遼寧省瀋陽中院認為：曹某某從2009年5月份至2013年3月份銷售雜交玉米種子，涉案金額為1303餘萬元，被告人行為屬「情節特別嚴重」，但在量刑時靠底判處有期徒刑五年，並處沒收財產。

被告人劉某某非法經營一案，甘肅省臨澤縣法院認為：劉某某違反法律規定，在沒有取得主要農作物種子生產經營許可證的情況下，非法組織農戶進行玉米種子生產，擾亂了種子生產經營秩序，非法經營數額達715餘萬元，屬情節嚴重。因被告人有減輕情節，故對被告人減輕處罰，判處有期徒刑四年六個月，並處罰金。

值得注意的是，在本情節的認定上，存在較大的地區差異。張某某非法經營種子一案，銷售金額僅58萬餘元，天津市西青區法院認定：被告人屬情節特別嚴重，判處有期徒刑五年，並處罰金。

（三）對於造成損失較大未能賠償的，也認定為「情節特別嚴重」，但在量刑時予以考慮

被告人尤某某非法經營一案，被告人非法生產、銷售玉米種子，非法經營數額達118萬餘元，造成59戶農戶70餘萬元經濟損失未能進行賠償，司法機關認定被告人屬「情節特別嚴重」，判處被告人有期徒刑五年，並處罰金。這種判決，確存在客觀歸罪的問題，但在司法實踐中，卻可能是一種不得不做的選擇。

（四）本罪的刑罰適用情況

對於沒有認定為「情節特別嚴重」，又能對被害人進行賠償的案件，在刑罰適用上，各地總體上都是對被告人從輕處罰。一般是對被告人判處有期徒刑，並適用緩刑，也有部分法院對被告人判處拘役，並適用緩刑，還有個別法院對被告人判決單處罰金。也有個別法院，根據案件具體情況，對被告人進行了定罪免刑。

四、對種子違法經營行為中，「借證」生產經營、 「代購」、「代銷」、受委託生產行為、超範圍經營刑事責任的追究

（一）對「借證」生產經營行為追究刑事責任的裁判觀點提煉

我們認為，行為人未取得種子生產經營許可證，通過向有資質的人「借證」取得形式上的資質，如要對「借證」人追究刑事責任，應從形式和實質上進行雙重判斷。

甘肅武威楊某非法經營一案中，被告人楊某沒有種子經營許可資質，採取與有經營許可資質的種業公司簽訂委託合同，向種業公司交納管理費，以自負盈虧的方式生產經營種子，這一委託關係的實質是租借經營公司資質。通過與有經營資質的公司建立委託關係獲得形式上的生產經營資質，但從委託關係的內容看，該委託關係實質是雙方合謀以有償方式允許無資質的個人以有許可證的種子公司的名義經營種子，該行為實質是法律所禁止的租借種子許可證的行為。如允許以該種方式經營種子，法律所設立的種子許可證制度將喪失意義。原《種子法》第六十條規定：未取得種子生產許可證或偽造、變造、買賣、租借種子生產許可證，構成犯罪的，依法追究刑事責任，現《種子法》第七十七條對這一內容進行了重申。故行為人以委託關係為名，生產、銷售種子，不能產生合法取得種子生產、經營許可證的效果，不能改變其未取得種子生產、經營許可而生產、經營種子的實質。

上述案例判決書中對行為人是否實質具有種子生產經營條件的信息不明確。我們認為，基於刑法的謙抑性原則，如涉及到刑事責任追究，還需對「借證」人是否具有生產經營資質進行實質上的考察，如行為人具有生產經營種子的實質條件，只是因行政審批（或備案）等原因，未取得形式上資質的，也不宜進行刑事處罰。

（二）對「代購」行為是否應追究刑事責任

實踐中經常出現不具有種子生產經營資質的行為人通過與農戶簽訂代購種子協議，規避種子經營許可證辦理的案件。對於此類案件，我們認為應具體分析：（1）、行為人為本合作社社員及周邊群眾代購種子，用於自身生產的，行為人所獲得的利益，與其代購活動合理支出的費用相差不大的，不應追究刑事責任。（2）、行為人為本合作社社員及周邊群眾以外的人員代購種子，情節嚴重的，屬未經許可從事種子經營，應依法追究刑事責任。

（三）對分支機構銷售行為、「代銷」行為、受委託生產行為追究刑事責任裁判觀點的提煉

對上述行為是否應追究刑事責任，主要的爭議集中在上述行為，按規定應在其生產、銷售區域進行備案，如行為人未經備案，是否屬於刑法意義上的非法經營行為：

被告人許某某非法經營一案中，天津市薊縣法院認為，未取得特定地區的種子經營許可證（筆者註：根據案情，該案實際是未備案），經營可分裝的種子，屬於非法銷售種子，擾亂市場秩序，情節嚴重的，也構成非法經營罪。此外，近兩年媒體高度關注的廣東陸豐陳秀良非法經營案中，廣東汕尾陸豐市司法機關也持同種觀點。

有的人認為，上述案件中備案行為，不能等同為行政許可，對於上述案件，不宜追究行為人的刑事責任。

現《種子法》第三十八條規定：種子生產經營許可證的有效區域由發證機關在其管轄範圍內確定。種子生產經營者在種子生產經營許可證載明的有效區域設立分支機構的，專門經營不再分裝的包裝種子的，或者受具有種子生產經營許可證的種子生產經營者以書面委託生產、代銷其種子的，不需要辦理種子生產經營許可證，但應當向當地農業、林業主管部門備案。我們認為，對於未經備案的分支機構的銷售行為及受委託「代銷」、受委託生產行為，是否追究刑事責任，也應在實質和形式上兩個方面上進行區分：（1）、應結合新《種子法》第二十九條第二款規定：種子經營者專門經營不再分裝的包裝種子的，可以不辦理種子經營許可證。如種子經營者設立的分支機構或「代銷」人，系經營不再分裝的包裝種子，未依法備案的，不應追究刑事責任；（2）、如經營可分裝種子的分支機構或受託人雖未進行備案，但相關分支機構或受託人具有《種子法》第二十九條第一款的規定資質條件的，也不宜追究刑事責任；（3）、如經營可分裝種子的分支機構或「代銷」人未進行備案，也不具備種子經營實質資質要求，擾亂市場秩序，情節嚴重的，也可追究刑事責任，這種情形，實際與前述的「借證」行為屬於同種性質；（4）、受委託生產人的行為，也應按照前述方式，從形式和實質上進行區分。

（四）超範圍生產銷售行為的處理。

現《種子法》第三十三條規定：種子生產經營許可證應當載明生產經營者名稱、地址、法定代表人、生產種子的品種、地點和種子經營的範圍、有效期限、有效區域等事項。超過生產種子的品種，進行種子生產銷售，屬未經許可從事種子經營，依法追究其刑事責任，自無問題。如高某非法經營案中，高某非法經營案中，高某未取得種子生產經營許可證，又違反國家規定，將未經過推廣試驗和審批的自行種植的馬鈴薯以種子的形式銷售給他人，造成種植戶損失，情節嚴重，其行為構成非法經營罪。

對取得種子生產經營許可證的行為人，單純的進行超範圍銷售行為，如銷售轉基因種子等未經審定的種子，不應追究刑事責任。

以經營、推廣應當審定而未經審定的種子為例：原《種子法》第六十四條規定：違反本法規定，經營、推廣應當審定而未經審定通過的種子的，由縣級以上人民政府農業、林業行政主管部門責令停止種子的經營、推廣，沒收種子和違法所得，並處以一萬元以上五萬元以下罰款。第六十條規定：未取得種子生產、經營許可證……構成犯罪的，依法追究刑事責任。原《種子法》認為：對未取得生產、經營資質經營的行為，構成犯罪的，應追究刑事責任。對經營、推廣應當審定而未審定的種子，不應追究刑事責任。

現《種子法》第七十八條規定：對應當審定未經審定的農作物品種進行推廣、銷售的，由縣級以上人民政府農業、林業主管部門責令停止違法行為，沒收違法所得和種子，並處二萬元以上二十萬元以下罰款。第七十七條規定：未取得種子生產經營許可證生產經營種子的，由縣級以上人民政府農業、林業主管部門責令改正，沒收違法所得和種子；違法生產經營的貨值金額不足一萬元的，並處三千元以上三萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，並處貨值金額三倍以上五倍以下罰款；可以吊銷種子生產經營許可證的行政處罰措施。現《種子法》對推廣、銷售應當審定而未經審定種子行為的行政處罰，明顯輕於對未取得種子生產經營資質行為的行政處罰，故「舉輕以明重」，對於單純經營應當審定而未審定的種子的行為，不能以非法經營罪追究刑事責任。

五、種子違法經營行為此罪與彼罪的問題

（一）銷售金額、損失數額的認定問題。

種子類違法經營案件，物流是構成非法經營罪，還是構成其他相關犯罪，首要的原則是「從一重」原則。本類案件犯罪金額的認定，對於罪名確定有著重要意義。種子類案件的特殊性在於，種子真假、優劣的鑒定有特殊的時間要求。種子質量鑒定只能用於該批次種子種植前，但本類案件的案發，一般是在作物播種出苗、甚至收穫時。當種子種植後，對種子質量的鑒定，須按農業部《農作物種子質量糾紛田間現場鑒定辦法》所規定的程序、步驟、辦法，組織專家鑒定組，採用公平、公正、公開的原則、三者同時到場認可，全面、客觀、科學、依法認真分析損失發生的原因。但是，田間現場鑒定也有時間限制，必須是產生損害的當時現場，且是作物各種典型性性狀表現最豐盛期，才能鑒定確定出損失原因和損失程度，若重新種植鑒定無論如何也不能說明和代替當時的損失原因和損失程度，氣候也絕對不是種植時的氣候，品種的適應性、抗逆性、栽培技術措施也都不同，不能確切分析引起該作物減產原因。

因此，在辦理本類案件時，相關部門應注意四個事項：（1）對於無法鑒定種子真偽的案件，不能認定為生產銷售偽劣種子罪；（2）是相關部門在受理案件後，要及時按照規定，組織鑒定，確定損失。對經依法通知，行為人拒絕配合的，也應依法組織鑒定，並及時送達鑒定結果；（3）對於農戶損失無法鑒定的，可以通過計算平均畝產、參考農事記錄等方式就低認定；（4）對非法經營的數額，在有其他證據的情況下，不能單憑口供、收購合同等進行就低認定。

（二）非法經營罪與銷售偽劣產品罪的界定問題

銷售偽劣產品犯罪，要求行為人對所銷售的物品應「明知」是偽劣。我們認為，對於種子違法經營犯罪中的「明知」，既不能進行客觀歸罪，也不能簡單的以《種子法》對假種子、劣種子的規定進行認定，對於不能認定為銷售偽劣產品犯罪的，符合非法經營罪追訴標準的，可以非法經營罪追究刑事責任。

1.不能以《種子法》判定假種子的方式認定銷售假種子

現《種子法》第四十九條規定：沒有標籤的種子是假種子。這其實是一種法律擬制，不能簡單的將該法的法律擬制直接作為刑法的一般規定。被告人李鐵軍等非法經營一案中，黑龍江省齊齊哈爾市中級人民法院認為：構成銷售偽劣產品罪犯罪對象的只能是摻雜、摻假、以假充真、以次充好的產品、不合格產品或失效、變質的實質上的偽劣商品；不合格產品是指不符合《產品質量法》第二十六條第二款規定的質量要求的產品。現有證據不能證實涉案的玉米種子違反《產品質量法》第二十六條第二款的規定構成不合格產品。原審法院認定涉案種子不符合《種子法》關於種子標籤、假種子的規定及《產品質量法》第二十七條第一款關於產品包裝的規定而認定其構成假冒偽劣產品不當，應認定為非法經營罪。

2.不能以《種子法》判定劣種子的方式認定銷售劣質種子

在涉及到刑事犯罪的情況下，不能簡單的以行為人所生產經營的種子出現《種子法》中判定為劣種子的情形，而認為行為人構成銷售偽劣產品的相關犯罪。如現《種子法》第四十九條規定：種子帶有國家規定的檢疫性有害生物的是劣種子。實踐中，有行為人在未辦理種子生產經營許可證的情況下，繁育秧苗進行出售，因秧苗帶有檢疫性有害生物，導致購買者受到損害，司法機關最終以非法經營罪追究經營者的其刑事責任。我們認為，對於此類案件，一般不宜認定構成銷售偽劣種子（產品）的相關犯罪。一般來說，這類案件中的行為人雖然主觀上對種苗未經檢疫是明知的，但其主觀上對於秧苗帶有檢疫性有害生物是排斥的，不具備銷售劣種子的主觀故意，這種主觀故意形態與刑法通常意義上的故意、過失是有區別的。

綜上，我們認為，行為人是否明知其所銷售的種子是假劣產品，應結合多種因素進行判斷。如李某某銷售偽劣產品一案中，被告人將按照1.75元／斤的價格將轉商品糧銷售的不合格稻種，冒充合格稻種進行銷售，且經鑒定，發芽率不符合稻種質量要求，其行為被以銷售偽劣產品罪追究刑事責任。結合實踐，可以從以下幾個方面判斷行為人是否明知其在銷售偽劣種子：（1）所經營種子的來源及價格方面，購進渠道是否正常，手續是否齊全，購進的價格是否合理；（2）所生產經營的種子，是否發生過因種子問題導致的生產事故；（3）所生產經營的種子的生產、調出區域，是否屬檢疫性有害生物疫區。

3.銷售偽劣產品罪與銷售假冒註冊商標的商品罪的界定

司法實踐中，有很多種子經營者在未取得經營許可證的情況下，假冒他人註冊商標，進行種子經營的情形。對於此類案件，我們認為，應按照《關於辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》的相關規定進行辦理。對於其未經許可從事種子經營的行為，不再予以刑事評價。但在案件中，如行為人實施侵犯知識產權犯罪，同時構成生產、銷售偽劣商品犯罪的，應依照侵犯知識產權犯罪與生產、銷售偽劣商品犯罪中處罰較重的規定定罪處罰。

（作者：寧波市鎮海區人民法院 徐俊美 寧波市鎮海區農業局 王帥）