「量刑規範化」解讀

【摘要】何謂「量刑規範化」是研究和探索量刑規範化問題的基礎和前提，可理論上尚無明確或有價值之界定。基於對刑法現代化及量刑的實質和規律的考量，量刑規範化應是對「量刑」，即把抽象的法律規則與具體的案件事實相結合併上升為理性與具體的過程的規範化。它表現為量刑統一化與量刑個別化的有機統一，是在尊重量刑實質和遵循量刑規律的前提下，通過設置和適用完備的程序制度，使量刑生產出公正有效及符合刑罰目的的量刑判決。 【英文摘要】Standardization of sentencing is the foundation and precondition of studying normalization of sen-tencing. Unfortunately，as of it has no express or significant definition in theory. Based on modernization ofcriminal law and the substantial norms of sentencing, standardization of sentencing should be deemed as a sen-tencing process where abstract legal rules apply in specific cases and yield rational principles，which embodiesan organic integration of ．unification and individualization of sentencing. On the premise of respecting the sub-stance of sentencing and observing sentencing principles，by way of establishing a comprehensive proceduralsystem and following the procedures，a fair and legitimate sentence is expected to be made that quite meets thepurpose of penalty.

【全文】	【法寶引證碼】CLI.A.1136193

　　在2008年度中國刑法學年會上，參加「量刑規範化問題研究」專題討論的學者一致認為，對研究和探索量刑規範化的基本邏輯起點在於研究「什麼是量刑規範化」問題，它也是所有關涉該主題的研究和探索必須首先回答或把握的前提性問題。然而，無論是年會專題討論，還是既有的理論著述，都缺乏對這一問題的專門探討和明確界定。[1]正因為對邏輯起點問題缺乏認識，各種以「量刑規範化」為名的探討，也往往有偏離或異化「量刑規範化」之嫌疑。[2]因此，在理論上對什麼是量刑規範化進行解讀，是開展量刑理論探究與實踐探索的要求使然。　　一、量刑規範化是對「量刑」的規範化　　「沒有規矩無以成方圓」，無論是基於「幅度過大」的法定刑立法，還是針對需「具體問題具體分析」的自由裁量司法，沒有規範化的手段，就難以達到「方圓」的量刑目標；因此，為了公正有效地實現量刑之目標，實行量刑規範化很有必要。　　至於如何實現「量刑規範化」，當前理論上和實踐中似都寄希望於量刑指南的制定和量刑基準的確定。量刑指南的制定和量刑基準的確定對量刑規範化固然是必要和重要的，但這並不是量刑規範化的全部，甚至不是量刑規範化的主體。「規範」即「標準、法式，或模範、典範」{1}和「約定俗成或明文規定的標準」{2}。所謂量刑規範化，應是使「量刑」合於約定俗成或明文規定的量刑標準。在本質上，它「不是像巴士底獄大鐘那樣的單一具體的機械實物，而是一套能生產出標準產品並更易被人接受的非人格化程序和機制」{3}，即量刑規範化應是對「量刑」的規範化。作為罪刑法定原則下的司法能動活動，它應在尊重量刑實質和遵循量刑規律的前提下，通過一系列程序機制，通過「量刑」生產出公正有效及符合刑罰目的之量刑判決。　　從運行規律上看，量刑並不是抽象法律規範在具體案件中的簡單對號入座，而是把抽象的法律規範與具體的案情相結合，並形成量刑判決的動態過程。在這個過程中，既要有統一的法律規範（量刑基準及其他相關法律規範），又要有具體案件中涉及到行為的社會危害性、行為人的人身危險性等問題的相關事實，還要有法官的理性、知識、良知，並通過形式邏輯（技術）和辯證邏輯（智慧）的充分論證，最終才能形成具體的量刑判決。因此，量刑在司法實質上並不是簡單的數學意義上的「刑之量化」，而應當是「刑之裁量」。這一點實際上已是我國傳統刑法理論之共識。不僅在新中國的早期刑法理論中把量刑界定為「是對犯罪分子裁量決定刑罰」{4}，即使是在走向刑法現代化的今天也莫不如此，即「刑罰裁量簡稱量刑，指……」 {5}。　　然而，隨著「數字化」時代的到來，現代化量刑似乎不再是「刑之裁量」，而是「刑之量化」。這不僅在「量刑精確制導」{6}、[3]「罪刑均衡實證研究」、「罪刑均衡的中國命運」等理論研究中得到了充分體現，而且在「層次分析法」、「數學模型法」、「定量分析法」和「電腦量刑法」等所謂現代量刑方法的探索中也有著各種嘗試。「刑之量化」與「刑之裁量」的根本不同在於，是否把量刑視為一個能動的和個別化的活動和過程。對於「刑之量化」，因作為量刑事實根據的各因素事先被數量化，而使量刑只是一個「對號入座」的、一般化的技術活動和過程，其實質是對量刑的異化；而對於「刑之裁量」，因作為量刑事實根據的各因素需針對具體案件的具體情況作具體的分析判斷，從而使量刑成為一個能動的、個別化的活動和過程，這是量刑司法實質和量刑運行規律的表現。在我國立法上，《刑法》第61條就量刑的一般原則規定：「對於犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對於社會的危害程度，依照本法的有關規定判處」。該規定並不是把量刑視為「刑的量化」，而是「刑的裁量」。因為按照通說，該規定所蘊涵的量刑事實根據，並不只是犯罪的社會危害性因素，它還包括犯罪人的人身危險性因素，而犯罪人的人身危險性因素是很難事先量化的，需要根據具體案件的具體情況進行裁量。　　既然量刑的司法實質是「刑之裁量」，而非「刑之量化」，那麼，量刑時必須具有自由裁量權。[4]所謂自由裁量權（Discretion )，並不是「任意的裁量權」。根據國外學者的解釋，它是指酌情作出決定的權力，並且這種決定在當時情況下應是正義、公正、正確、公平和合理的{7}。據此，可以認為，自由裁量權在本質上是一種依法酌情作出決定的權力。歷史和現實均表明，在量刑與自由裁量權的關係上，一方面，量刑中沒有自由裁量權不行，那種因存在量刑不公而擠壓自由裁量權的做法，在本質上是一種專制主義的做法；[5]沒有自由裁量權的所謂量刑，並不是真正的量刑。那種僅以法律規範和原則為依據，而不要考慮具體案件的事實、法律原則、案件的社會影響、道德、倫理、政策等因素的所謂司法克制主義，不僅違背了量刑規律，而且帶來了量刑的實質不公，甚至給社會帶來災難；[6]另一方面，對自由裁量權不加限制的所謂絕對司法能動主義，也是不行的。從現實情況來看，在法官素質參差不齊的情況下，法院對法官自由裁量權的控制確有必要，但並不能限制過多，因為量刑要考慮的因素是綜合性的，而且也應該鼓勵法官在量刑的過程當中能夠深入地研究法律或者去探尋可能影響量刑的各種情節；如果幅度太小，容易形成法官的一種機械選擇的弊端，對法官進一步探尋可能影響量刑情節的因素是不利的{8}。事實上，依據實質性的罪刑法定原則和量刑實質及規律，量刑的自由裁量權並非是任意的，而是必須受案件事實、法律規定（包括刑法的基本原則及內化於相關規定中的基本刑事政策、刑法的時代精神等）的限制，即它須依案件事實和相關法律能動地行使。[7]　　自由裁量權的立法設置源於許多方面的原因。在英美法系國家的學者看來，設置自由裁量權主要源於如下3個原因：第一，因沒有任何法律可以預期各種具體情況，而必須設置自由裁量權以決定對具體事實情況的判斷適用怎樣的法律；第二，因法律或禁令往往過於龐雜，而必須行使自由裁量權以確定哪種規定優先適用；第三，在刑事程序中，行使職權者為了追求正義（實質），也需要自由裁量權以便在刑事程序運作中發揮個人價值的實質性作用{9}。就作為成文法的刑法典而言，自然也完全符合自由裁量權設置的3個原因，因而刑法典的適用必須有自由裁量權。那種希望「無論遇到多麼複雜的情況都能在龐大的法典中像查字典一樣檢索到現成的解決方案」和「法官的作用就像機器，就如同自動售貨機投入硬幣就能出來商品一樣，將案情與法條投入法官的大腦就能產生判決結果」，只是絕對主義的思想或方法。「徒法不足以自行」，法只有在適用中才能對社會生活產生作用，離開了法的適用，法只是一種純粹的語言條文形態，是一種沒有生命的「死法」{10}，而量刑卻能使「死法」向「活法」轉變。在這個「轉變」過程中，不應簡單地把抽象的法律規範應用於具體個案，而應使抽象法律規範與具體案件事實相結合，形成理性具體（量刑判決）。其中，無論是「抽象法律規範與具體案件事實相結合」還是「理性具體的形成」，都不是自動生成的，而均需通過能動地行使自由裁量權才能實現。　　司法的發展歷史也表明，量刑不能沒有自由裁量權。在近現代刑法發展中，刑事古典學派主張嚴格的規則主義，否定法官的自由裁量權。他們認為，「當一部法典業已釐定，就應逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法律」；「刑事法官根本沒有解釋刑事法律的權力，因為他們不是立法者」；一個作出終極判決的司法官員，「他的判決是對具體事實做出單純的肯定或否定」{11}。法官只能宣告被告人犯了某一罪行，而對罪行的處罰，從當時制定的各種法律中就可以看到；按法律的規定宣布刑罰，法官只要用眼睛一看就夠了{12}。他們還主張，立法者「試圖對各種特殊而細微的實情開列出各種具體的、實際的解決辦法，它的最終目的是想有效地為法官提供一個完整的辦案依據，以便使法官在審理任何案件時都能得心應手地引經據典，同時又禁止法官對法律作任何解釋」{13}。然而，現實證明，這些都只是不切實際的美妙設想而已。對此，刑事近代學派對其進行了猛烈的批判，並主張符合刑法現代化特質的相對規則主義。其中，菲利認為，「無論從立法來看，還是從司法來看，犯罪分子不再是具體的人，而是法官可以在其背上貼刑法條文的標本。如果在其背上貼的不是407條而是404條，上訴法院則反對再進行任何數目的更改」{14}，這顯然是不合適的。他主張，刑事法官必須有自由裁量權，因為，將法令適用到具體案件中去必須從心理學角度把某個抽象的條例適用於活生生的人；刑事法官不能將自己與環境和社會生活割裂開來，成為一個在一定程度上有些機械性質的法律工具；每個刑事判決對人的靈活鑒定都取決於行為、行為人和對其作用的社會情況等，而不取決於成文法{15}。李斯特也認為，絕對確定之刑罰，只有逐步讓位於法官對刑罰的自由裁量時，才能稱得上「量刑」{16}。　　既然量刑在運行規律上必須有自由裁量權，則在量刑規範化中就需要遵循量刑的這個運行規律，保留必要的自由裁量權。在歷史上，曾有過不遵循這一規律的深刻教訓，貝卡里亞設想的嚴格規則主義及以此為理論基礎制定的1791年《法國刑法典》的失敗，[8]就是其中的例證。那些以法官素質參差不齊、量刑不公等為由而過分擠壓量刑自由裁量權的所謂量刑規範化做法，都是違背量刑規律的，都將使「量刑」名存實亡。　　二、量刑規範化並非絕對反對「同案異判」　　量刑不均是世界各國司法中的一大垢病，它不僅影響法院的公信力（量刑權威），而且也有損量刑的公正和有效性。現實表明，我國存在極其嚴重的量刑不均問題，這顯然與走向現代化的我國刑事司法目標不相適應。於是，我國各級法院展開了聲勢浩大的、以解決「同案異判」問題為目標的量刑規範化改革，如制定細密化的量刑指南、構建「同案同判」的案例指導制度{17}、開發擠壓法官量刑裁量權的「電腦量刑」等。與這些做法相一致，理論上有論者乾脆就把量刑規範化等同於「同罪同罰」，認為「量刑的規範化，即同罪同罰，相同的罪行相同的情節，它的量刑結果是相同的」{18}。然而，「同案異判」是否就等同於「量刑不均」呢？例如，湖北省武漢市江漢區房地產管理局原局長方某受賄51.6萬元被法院判處有期徒刑3年，緩刑5年，並處沒收財產3萬元；而江西省上高縣田心鎮教辦會計陳某貪污11.8萬元，被法院判處有期徒刑10年。[9]據此，有論者判定這就是「量刑不均」，認為這將影響法院的公信力和量刑的公正性等。　　筆者認為，以上案例是否屬於「量刑不均」，還有待綜合考慮各自的社會危害性和人身危險性因素，包括各種法定和酌定從寬或從嚴量刑情節之後，才能作出合理判定。僅就媒體報道的有限信息來看，兩個案例的社會危害性和人身危險性不可同日而語。就社會危害性而言，對於房地產管理局局長，其行賄者往往「腰纏千萬」,50多萬的受賄數額並不很大；而對於鎮教辦會計，其經費是老百姓的血汗錢，10多萬的貪污數額已是天文數字，這樣，後者的社會危害性似乎更大一些。[10]就人身危險性而言，對於房地產管理局局長，因其地位和權力的誘因，受賄也往往具有某種「不得已而為之」的社會因素；而對於鎮教辦會計，利用職務之便貪污「血汗錢」，其人身危險性可想而知。因此，這兩個案件並不能簡單地當成「量刑不均」之例證。[11]　　實際上，「同案異判」與「量刑不均」是根本不同的兩個問題。對於前者，雖然非理性的「同案異判」確屬「量刑不均」而應擯棄，但理性的「同案異判」不僅不是「量刑不均」，反而體現了量刑的實質公正。一向注重刑法精密化的德國在長期追求「量刑統一」未果後承認，基於多種原因，不同地區間的量刑差異不僅是合理的，而且還是法律和公正所追求的目標之一{19}。[12]我國近來也有不少學者發現，我國地域遼闊，人口眾多，各地發展不平衡，這必然影響到不同地區的法官對「相同案件」的違法性與有責性的評價，因而必然造成量刑上的差別{20}。確實，「同案不同判」關注到了一些必須重視的重要差異；相反，那種齊頭式的等同處理（劃一式的「同案同判」）有時會忽略掉一些重要的差異。因為，對於「同一時空條件下的性質相同、情節相當的犯罪」，不僅社會危害性可能不同，而且人身危險性也可能不同；並且對於不同案件「適用相同的法律」只是表明這些案件的「量刑基準」相同，而不意味著它們的量刑結果也必須相同（量刑本身就是運用量刑情節對量刑基準的修改和變更）。因此，雖然量刑規範化以實現「量刑均衡」為重要目標，但它並非要絕對地消除「同案異判」和「同罪異罰」，並不等同於量刑統一化。在當前我國的量刑規範化中，把量刑規範化下的量刑均衡等同於量刑統一化，實際上是對量　　······法寶用戶，請登錄後查看全部內容。還不是用戶？點擊單篇購買；單位用戶可在線填寫「申請試用表」申請試用或直接致電400-810-8266成為法寶付費用戶。 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