論指導性案例的效力

　　最高人民法院自1985年創刊《最高人民法院公報》（以下簡稱《公報》）以來，都會在每期公布一些「經最高人民法院反覆推敲、字斟句酌，從眾多案例中精選出來的案例，」它們具有典型性、真實性、公正性和權威性的特點。^[1]《公報》案例在編選機構、程序、案例選擇方面獨具權威性，因此，有學者認為最高人民法院以在《公報》中刊登案例的方式對下級人民法院進行「案例指導」成為必然。^[2]時至2010年11月，最高人民法院頒行《關於案例指導制度工作的規定》（以下簡稱《規定》），意在克服《公報》徒具形式、沒有剛性效力等弊端，並通過指導性案例來實現「總結審判經驗，統一法律適用，提高審判質量，維護司法公正」之目標。與公報案例相比，人民法院的指導性案例，是正確適用法律和司法政策，切實體現司法公正和司法高效，得到當事人和社會公眾一致認可，實現法律效果和社會效果有機統一的案例。^[3]而且，《規定》中確立了比較完整的遴選、編纂、發布程序，能夠充分保障指導性案例的權威性，以便發揮他們「獨特的啟示、指引、示範和規範功能」。^[4]

不難看出，在公報案例之外引入指導性案例，這本身就表明公報案例並沒有發揮出上述「獨特的功能」，最高人民法院近三十年來通過《公報》指導下級法院審判工作的努力在一定程度上效果堪憂。本文將以公報案例作為參照對象，側重從規範層面來分析指導性案例的遴選機制和裁判理由，並比較案例指導制度取得的實質突破以及存在的局限。同樣，法律的生命在於實施，鑒於公報案例在司法實踐層面的嚴重弱化，案例指導制度亟需在實務土壤中來自我完善，這也需要我們重新定位指導性案例的「可援引性」。全文筆者旨在論證一個觀點，雖然指導性案例在規範層面有長足進步，但若要發揮其獨特的規範指引、創製規則等實質性功能，不僅要回應其本身在制度建構上面臨的權威性和正當性的質疑，也需要在整個法律有機生命體的框架內推行系統化的司法改革，以一種內外兼修的視角來促進案例指導制度和司法體制改革的良性互動。

二、指導性案例的遴選機制

（一）多元遴選機制的意義和局限

　　在長期的編撰《公報》的過程中，最高人民法院逐漸形成了一套選擇、公布案例的程序和技術，「一般程序是先由公報編輯部將所收集到的案例進行審核，經審核後認為具有公布價值的，送交主管院長提請審判委員會討論，經審判委員會討論通過的案例，由公報編輯部進行編輯在《最高人民法院公報》予以公布。」^[5]案例經過審判委員會的討論既能體現群策群力的智力優勢，也能最大限度地保障公報案例的權威性和指導意義。但這種權威性不僅難以自洽，也只局限於規範層面，故為了改變這種尷尬處境，案例指導制度應運而生。這種新的指導性案例遴選機制主要包括遴選主體、途徑、標準、程序等主要方面。指導性案例最為顯著的特徵在於案例來源更為多元化，法院和社會各界都可以通過不同的渠道向法院推薦案例，所以我們稱之為多元遴選機制。不僅最高人民法院各審判業務單位以及各個下級人民法院都可以向案例指導辦公室推薦案例，而且在法院系統外部人大代表、政協委員、專家學者、律師，以及其他關心人民法院審判、執行工作的社會各界人士對人民法院已經發生法律效力的裁判，也可以向作出生效裁判的原審人民法院推薦。這就體現了我國指導性案例遴選機制的最大特點，即法院系統內外都可以將符合條件的生效裁判案例推薦給案例指導辦公室，也表明我國的「案例指導制度是充分體現司法民主要求，對社會各界開放並歡迎廣大公眾積极參与的司法制度。」^[6]

但是，這種多元化的遴選模式在本質上並未徹底改變最高人民法院遴選公報案例的那種操作方式，即使在規範和民主方面有所進步，但卻深刻地反映出最高人民法院偏好通過行政決策來遴選案例的烙印。綜觀英美法系國家的判例制度，其判例都與審級制度密切聯繫，控辯雙方通過上訴的形式要求上級法院重新審查本案的爭點問題，法院通過審理並製作生效判決來給下級法院提供判例，下級法院在裁判類似案件時必須「遵循先例」。而我國的多元遴選模式雖然將各級法院都納入推薦案例的主體範圍，但遴選主體並不參與案件的直接審判，指導性案例的遴選和裁判互相脫離是這種行政化操作方式的典型特徵。對於各個途徑推薦而來的案例，辦公室法官只能通過閱卷的方式來了解案情，判斷是否滿足《規定》第二條中的基本條件，在此基礎上提出審查意見，並最終提交最高人民法院審判委員會討論決定。雖然最高人民法院審判委員會是我國一種特殊的審判組織，也有可能參與具體案件的審理工作，但對於候選的指導性案例來說，他們既不會通過提審案件或其他專門的程序再次開庭審理案件，也無法有充裕的時間像上訴法院全面審查案件一般對個個案例都仔細討論，所以更多地會依賴於案例指導辦公室提交的審查意見。至此，無論是案例指導辦公室還是最高人民法院審判委員會都沒有直接參与具體案件的審理，沒有直接聽取控辯雙方的意見，僅通過書面審查和聽取報告的形式來決定是否將之作為指導性案例，就會為案例的權威性和裁判結論的正當性埋下隱憂。

（二）指導性案例權威性的隱憂

　　行政化的遴選方式不僅不利於體現案例中蘊含的普遍的法律問題，可能會損害案例本身的普適性價值。在判例法制度中，上級法院根據司法被動的理念不會主動介入下級法院的審判活動，如果控辯雙方對於上訴裁判仍然不服，在法律允許的範圍內還可以尋求更高等級法院的救濟，這就能保證位階越高的法院不再審理事實問題。在此意義上，所有的事實問題和大量無價值的法律問題都會被審級制度層層篩選，能夠獲得最高法院審查的就是涉及重大爭議或蘊含重大價值的法律問題。但是，我國這種行政化色彩濃厚的遴選案例方式由於遴選主體並不參與直接的審理程序，就難免出現遺漏或誤判案件重大爭點的情況，因為只有傾聽控辯雙方的意見才能把握住案件的實際爭議所在。「有的法律問題可能會在其他案件中重複出現，但有的問題可能在幾十年中才出現一次。不論從需要方面來講，還是從效益方面來看，法律問題具有一定普遍意義的案件更有可能成為指導性案例。」^[7]遴選工作和裁判職能的脫離使得法官對案件沒有直觀的認知，也就可能無法掌握並梳理出案件中蘊含的普遍法律問題，許多案例的精華和創製規則的契機也就會湮沒在大量的候選案例之中。

　　案例權威性的另一個擔憂來自於案例本身的來源，即下級法院的生效判決如何保障自身的權威性和說服力，上級法院又是否願意受下級法院判決的拘束呢？在判例法國家，「每一個司法系統中由位階較高的法官所宣示的法官創製的法律規則，對位階較低的法院具有拘束力，而且通常會被後者所遵守。總的來看，這種規則的創設，不是初審法院的職能，而是位階較它高的法院的職能，也就是說，是它的上級法院，特別是高級法院的職能。」^[8]「至於處於等級的上訴法院，彼此的判決是不應具有先例拘束力的。」^[9]所以，判例法一般是下級法院遵循上級法院創製的判例，一方面是因為上級法院位階較高，另一方面也是因為下級法院的職能定位並不在於創製規則。在我國的公報案例中，儘管大部分案例都經過上訴程序，但也不乏由基層人民法院直接作出生效裁判的案例，也就是說，最高人民法院會刊登基層人民法院的生效判決來指導全國法院審判工作。同樣如此，根據指導性案例的遴選制度，各中級人民法院和基層人民法院對本院已經發生法律效力的裁判，經本院審判委員會討論決定，層報高級人民法院，建議向最高人民法院案例指導工作辦公室推薦。若這些裁判經遴選成為指導性案例，也需承擔維護法律統一適用、指導全國法院審判工作之功能，但上級法院是否會遵循本轄區下級法院生效判決，或甚至是其他高級法院是否會遵循其他轄區下級法院的生效判決呢？

　　誠然，下級法院的生效判決通過遴選即具有了一定的規範性和權威性，但由於遴選過程不經法院開庭審理，也沒有通過審級制度的層層篩選，案件質量本身就難以得到有效的保障。而且，某一案件在當地司法轄區可能存在一定的價值，但著眼全國其包含的爭議未必具有普遍的法律價值，所以考慮到我國幅員遼闊和不均衡的法治發展現狀，要在具體案例中提煉出普遍的法律價值並非一個地區法院能夠承擔的使命。所以，「依循我國多元分散的法律體系，根本無法建構一元的案例指導制度」，^[10]指導性案例的來源途徑廣泛雖然能充分聽取全國四級法院和社會各界的意見，但卻為那些來自於中級人民法院和基層人民法院的指導性案例的權威性造成了一定的負面影響。

（三）裁判結論的正當性問題

　　判例法國家先例的拘束力主要體現在事實認定、裁判說理和裁判結果三個方面，其中事實認定不僅是個案裁決之基礎，也是相關法律規則賴以存在的依託。就是由於個案中出現的特定的事實問題，既有的法律規則對此沒有明確的處理方式可以遵循，才需要法官在個案中進行「司法造法」。當然，司法活動中的事實認定本質上是通過有限的證據回溯性地重現歷史事實的過程，雖然自古至今人類孜孜不倦地追求準確認定事實，但無論是判例法還是成文法國家都難以徹底消除錯誤事實認定的風險。當然，中國目前的司法實踐面臨著同樣嚴峻的問題，不斷曝光的冤假錯案嚴重損害了公眾對於司法的信心，也使得司法機關和司法裁判的權威性受到了衝擊。考慮到裁判結論的正當性直接影響其權威性和合法性，故而我們需要特別保障指導性案例裁判結論的正當性，也就是說，「指導性案例應當是裁判正確的案件，在事實認定方面，要避免對案件事實認定存在爭議的情形，否則將會影響到指導性的權威性。」^[11]指導性案例絕對不能存在錯誤的事實認定，否則反而會對司法權威和司法公信帶來極大的衝擊。

　　然而，至少在刑事案件中，我國法院目前仍然難以做到徹底、充分的事實審，雖然一審、二審乃至再審或死刑複核程序都著力於案件的事實認定活動，但這些仍難以在事實認定層面為指導性案例奠定堅實的基礎。我國的刑事一審中普遍遵循著一種「案卷筆錄中心主義」的審判方式，自 2012年刑事訴訟法改革之後，檢察官需要在庭前向法庭移交全部案卷，法官在審判之前即能通過閱卷的方式了解案情，難以克服「先入為主」、「先定後審」的弊端。按照我國刑事訴訟法上訴全面審查的基本原則，二審法院無論是通過閱卷還是開庭的方式，也會再次審理案件的事實問題，附帶解決本案可能存在的法律適用問題，但就後者基本不會作出專門的裁決，完全將法律問題附屬於事實問題進而作出裁決。2012年刑事訴訟法改革的方向之一就是為被告人和辯護律師提供更多的權利保障，也在為改革庭審制度、促進準確認定事實做了很多努力和探索，但這些都不足以完全根除錯誤認定事實的風險，而一旦在指導性案例中出現了民意極度抵制的冤假錯案，則將不可避免對損害案例指導制度和整個司法改革的正當性和權威性。

　　不可否認，限於人類認知能力和現有的科技手段，冤案問題也是縈繞在英美法系國家司法制度中的難題。如果出現錯誤的事實認定，那是否也就意味著判例所確立的規則就喪失了正當性基礎呢？答案是否定的，其原理有二。第一，英美法系國家的刑事一審對案件的事實問題進行充分的審理，能夠最大限度地減少事實錯誤的風險。在陪審團審理的案件中，法庭審判會通過開場陳述、出示證據或傳喚證人、直接詢問、交叉詢問等基本環節，讓陪審員依據鮮明的審判印象就事實問題作出裁決。陪審團的裁決就是真理，控辯雙方就事實問題不得上訴。在大多數沒有陪審團參加的審判中，法官也會依照上述基本的程序來認定事實，案件審理沒有卷宗材料，法官也會保持中立、超然地位，充分發揮對抗制審判發現事實真相的積極功能，徹底解決控辯雙方就事實問題的爭議。第二，西方國家普遍將案件的法律問題區別於事實問題，上訴程序主要審理法律問題，同時藉此發展規則創製判例，故判例雖然源自於個案，但卻與個案中的事實認定問題保持一定的獨立性。例如，根據美國的司法實踐，上訴法院或者是最高法院都不會再次審理案件的事實問題，他們的主要職責是通過個案裁判解釋憲法並創製新的法律規則。如果某一案件經美國聯邦最高法院裁決成為判例，即使當初本案一審的事實認定存在問題，最高法院也只會將案件發回重審，而經最高法院裁決法律問題確立的新的法律規則業已生效，不會因原審事實認定的錯誤而喪失拘束下級法院的效力。這種事實問題、法律問題的區分以及判例中法律規則的獨立性能夠恰好回應我國指導性案例面臨的難題。即使我國四級法院都在重複審理案件事實，也同樣無法克服指導性案例發生錯誤的風險，而事實問題一旦出現錯誤，則必將損害指導性案例統一法律適用、創製新的規則的積極意義。當指導性案例的權威性和合法性過分依賴裁判結論的正當性時，我們能夠通過什麼樣的途徑來保障絕對準確地認定指導性案例的事實呢？

三、指導性案例的裁判理由

（一）泛化的事實審與僵化的裁判理由

　　西方國家的法官經常說，一份判決中最有權威的部分既不是判決的結論，也不是法官作出判決時所依賴的原則，而是那些（潛藏在判決和規則背後的）被稱之為判決理由的東西—即「判決所依賴的正確原則」。^[12]而中國各級法院的刑事審判活動瀰漫著強烈的事實審色彩，幾乎大部分的庭審活動都圍繞著案件的事實認定展開，處理法律爭議的過程相當簡陋，疏於闡釋那些「判決所依賴的正確原則」。在事實審泛化的情況下，法院判決也相應地日趨格式化。民事訴訟中盛行著以「原告訴稱……」、「本院查明……」這類填空或續寫的方式撰寫的司法裁判，^[13]刑事訴訟中的法院判決也主要以「檢察院指控……」、「本院查明案件事實……」、「上述事實有下列經庭審舉證、質證的證據證實」這種基本形式為主，法院的判決幾乎是按照既有模板進行的補充和續寫。這種格式化的判決中的裁判說理部分也主要圍繞事實認定展開，就是否採納相關證據佔據了裁判文書的大量篇幅，法律適用的說理部分相形見細。所以，裁判文書中充斥著強烈的事實審色彩，對法律問題的論證和說理極為薄弱和匱乏。

　　考慮到中國各級法院的判決書在說理部分存在天然的缺陷，如果將某個案件遴選為指導性案例，則必須對裁判理由進行適當的充實，「因為這樣不僅可以立足於裁判文書，避免編寫過程中添加主觀成分，而且有利於針對歸納出的裁判要點，更加全面充分地論證法院裁判的正確性和公正性，增加生效裁判的說服力和公信力，取得良好的法律效果和社會效果。」^[14]所以，當李飛故意殺人案被遴選為指導性案例後，最高人民法院案例指導辦公室補充論證了本案的裁判理由，詳細論證了本案不判處李飛死刑立即執行的五個情節，即民間矛盾、抓捕過程、認罪態度、賠償損失和前罪情節，充實了最高人民法院死刑複核裁決中簡單的理由論述，切實增強了本案的說服力和權威性，也有利於發揮其指導全國法院綜合評價全案情節、慎重判處死刑的積極作用。

　　（二）脫離裁判活動的裁判理由

　　按照《規定》第8條的相關內容，最高人民法院將設立案例指導工作辦公室，負責指導性案例的「編纂」、「選編」等工作，指導性案例的裁判理由原則上是由他們來起草、撰寫的。理論上說，法官通過親自參與庭審，聽取控辯雙方的舉證、質證和辯論，在此基礎上依靠當庭獲得的鮮活的審判印象來認定案件的事實，這符合直接言辭原則和自由心證原則的基本要求。一方面，法庭審判和裁判說理主體的同一性能夠固化法官在庭審期間的內心活動，充分發揮對抗化、實質化的法庭審判效果；另一方面，裁判理由反映出控辯雙方的爭議點和法官的思路，說理論證也體現出庭審活動和裁判文書邏輯上的一致性，這就為生效判決的正當性和權威性奠定了堅實的基礎。不僅如此，裁判理由也是上訴法院審查一審判決的重要方面，是控辯雙方申請獲得進一步司法救濟的參照和依據。

　　但是，案例指導工作辦公室顯然不曾參與指導性案例的審判活動，撰寫者只能通過閱讀判決生效案件的案卷筆錄來了解案情和裁判結果，有時也可能參考生效判決的裁判說理。這種書面審查的方式不屬於典型的司法裁判活動，很大程度上只是為編纂指導性案例而續寫或重新撰寫整個裁判理由，這種脫離司法裁判活動的說理活動的正當性和權威性也就存在瑕疵。一方面，裁判理由並不能反映出法官庭審中的真實內心活動，是一種通過閱卷方式對庭審活動的回溯性認識，裁判理由撰寫者只是憑藉腦海中建構庭審活動來將小前提（案件事實）適用於大前提（法律規則）之中，並為這種涵攝活動提供正當性基礎。目前，即使審判受「案卷筆錄中心主義」的影響，但庭審過程並非徹底淪為「儀式化」的過場，仍存在一些可能引起法官高度關注的劇場效應。譬如，辯護律師可能當庭提出本案被告人不構成檢察官指控的甲罪，而應該符合乙罪的犯罪構成，進行一種重罪改輕罪的辯護。此時，法庭就必須對律師的主張和證據進行法庭調查和法庭辯論，就本案的法律適用問題展開攻防對抗。即使法官的判決仍主要依賴於檢察官提供的案卷材料，但法官在本案定性過程中肯定會回憶「劇場式」的庭審過程，最終決定適用何種罪名並進行裁判說理。但是，如果由案例指導小組來撰寫裁判理由，則無論是形骸化還是實質化的庭審效果都無法對之產生司法裁判的劇場效應，裁判理由的形成完全遊離於庭審活動之外，徹底異化為一種「辦公室作業」的論證說理方式。

（三）審級制度之外的裁判理由

　　在法院審級制度的設計上，各國一般都努力區分初審法院、上訴法院和最高法院，初審法院在開庭審理案件時，要同時考慮事實及法律，上訴法院的存在是為了對初審法院作出的決定進行複查，上訴的對象被限制於案件的法律問題。^[15]審級制度的主要功能包括糾正下級判決錯誤、保障法律適用和解釋的統一性、吸納當事人不滿以提高司法判決的正當性和可接納程度等等。^[16]我國民事和刑事上訴程序要求上訴法院肩負事實審和法律審的雙重使命，一審法院的裁判理由當然也屬於上訴法院審查之重點事項。作為我國法院體系內的頂端，最高人民法院作出的判決不經上訴直接生效，控辯雙方或者其他案例的推薦者也無法對最高人民法院案例指導小組撰寫的裁判理由進行抗辯或質疑。如果案件當事人本身就不服生效判決，那麼指導性案例就將會對他們造成第二次傷害。

　　首先，脫離審級制度的裁判理由可能無法達到正確解釋法律、維護法律統一適用的預期目標。我國「圓柱型」的審級制度的首要功能在於通過第二次的審判活動來糾正下級法院可能犯的錯誤，以此來保證事實認定和法律適用的雙重準確性。如果由案例指導工作小組單獨起草指導性案例的理由，儘管也可能通過內部的嚴格把關、討論審批等方式保證說理論證的質量，但由於書面審查的方式具有天然的局限性，加上控辯雙方和上級法院的力量無法介入，都可能有損案例指導制度目的之實現。其次，裁判理由無法吸納原訴訟當事人的不滿，導致當事人更加抵觸原生效裁判。重新撰寫裁判理由意味著執筆者通過書面閱卷的方式再次對案件進行了裁判，而這種「裁判」本質上屬於一種行政化的審查方式。如果敗訴一方對原生效裁判就不滿意，可能正在試圖申請啟動再審程序，此時最高人民法院卻將此案作為典型案例進行編纂、公布，不僅與審級制度吸納不滿的目的南轅北轍，反而加重了當事人的抵觸情緒，對維護司法形象和社會和諧都帶來了潛在的不安因素。

　　此外，脫離於審級制度的裁判理由無法保障指導性案例的效力和權威。最高法規定第7條規定，各級人民法院審判類似案例時應當參照指導性案例，但即使它們具有「應當參照」的法律效力，由案例指導工作小組來撰寫裁判理由也將難以保障其權威和效力。按照審級制度的一般原理，上訴法院的權威性源自於上訴法庭和上訴程序兩個方面，上訴法庭法官的職業素養、法庭組成以及上訴程序中相互獨立、許可權分明、職能分層的技術設計，都能最大限度的保障了上訴程序所作的裁判具有絕對的權威性，其法律效力也優於原審法院的裁判。^[17]以此為衡量標準，我們來觀察案例指導工作小組的人員構成和制度設計。毋庸置疑的是，裁判理由的撰寫者不具備較高的司法權威。與上訴程序的裁判者相比，他們一般不從事直接的司法裁判活動，也就沒有豐富的司法閱歷和裁判經驗，沒有通過法官考核、晉陞等厚積薄髮式的機制獲得嫻熟、妥帖處理案件的能力，難以承擔通過案例指導來實現維護法律統一適用的重任。

四、指導性案例的「可援引性」

（一）「應當參照」的效力評析

　　在西方國家有關判例或先例的效力定位的研究中，有一種比較方便、簡明的二分法，即約束力和說服力。^[18]在我國，指導性案例的效力問題是案例指導制度建構中的核心問題，也是最為困擾司法實務人員和學者的難題。在《最高人民法院關於案例指導工作的規定》出台之前，各方對指導性案例的效力頗具爭議，即使在規定頒布之後，也沒有明確解決其效力問題。從我國實行案例指導以來的實踐情況看「涉及指導性案例的效力問題」曾先後採用以下表述：參照、借鑒、指導和「應當參照」。^[19]最高人民法院雖然仍沒有明確規定下級法院審判必須嚴格遵循指導性案例，但至少在一定程度上要求法院「應當參照」指導性案例，這是關於指導性案例效力規定的實質性進步。這表明最高人民法院在頒布指導性案例之初，就想改變先前最高人民法院公報案例「協調全國法院審判工作的重要形式，為國家立法機關制定和修改法律提供可資借鑒的經驗，是宣傳法制的生動教材」^[20]這種徒具形式的參考意義，而是切實賦予指導性案例以一定的法律效力，這種效力沒有法律上的強制力，但卻具有事實上的拘束力。^[21]這種「事實上的指導」效力目前有待獲得明確的剛性支持，要求全國各級法院審判時參照卻也能體現出由柔向剛的轉變趨勢。而且，為了達到案例指導制度初創時的功能期待，法院和學界也在不斷為指導性案例的剛性效力的定位進行努力和探索。

（二）是否可以成為起訴依據、辯護理由

　　在英美法系國家的刑事審判中，控辯雙方經常會就某一先前判例是否適用於本案進行激烈的辯論，檢察官可能會援引先例A來支持本方的指控，辯護律師則會援引先例B來進行反駁，並論證本案應當遵循先例B的判決而非先例A，最終法院將在聽取控辯雙方庭審辯論的基礎上作出裁判。所以，援引先例是英美法系國家控辯雙方論證本方觀點的重要手段。但在我國的長期司法實踐中，公訴方的起訴書所依據的絕大多數都是具體的法律條文，常見的情形是「本院認為，被告人的行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第X條，犯罪事實清楚，證據確實、充分，應當以X罪追究被告人的刑事責任。」這種幾近格式化的起訴書的依據主要是實體法律的規定，偶爾也會援引相關的司法解釋作為輔助論據，但根本不會涉及上級法院的類似生效判決。換句話說，無論是《公報》案例或者是目前已經公布的指導性案例，都不會成為公訴方起訴犯罪的依據。

　　筆者贊同我國的指導性案例可以成為公訴方的起訴依據和辯護方的抗辯理由，因為只有將指導性案例還原於司法實踐的運用，才能充分發揮其總結先前經驗、指導未來實踐的功能。法律的生命不在於頒布，而在於實施，同樣，指導性案例也需要在具體案件中的適用來體現其自身的價值。「如果法院從事造法活動，該程序訴訟參與人的重要地位將明顯增強。因為在該案中，雙方當事人成了公眾利益的代表人。法院判決的正當性嚴重依賴於雙方當事人的參與。」「而且，在程序中當事人『聲音』越大，由此得出的裁判似乎也將越正確。」^[22]更重要的是，只有利益攸關的當事人才會最為關心自己的前途和命運，也就是控辯雙方會努力尋求一切資源來來說服法院接受本方的觀點和主張，允許他們援引指導性案例不僅是為實踐中零星的操作提供規範指引，也能輔助法庭有效審理案件、準確適用法律。但同時，允許援引指導性案例也會給法庭審理帶來一系列新的挑戰，譬如，控辯雙方能夠將指導性案例的哪一部分作為起訴依據或辯護理由呢？是案件的裁判要點還是最後的裁判理由，亦或是整個指導性案例呢？又如，指導性案例如何納入法庭審理的具體階段，是在法庭調查階段法院依職權查明，還是在法庭辯論階段中由控辯雙方直接進行辯論呢？所以，即使允許援引指導性案例能最大限度的激活它們的功能，但在具體程序安排上將會面臨著諸多難題，需要最高人民法院依據各地施行情況總結頒行通用規則。

（三）是否可以成為法院裁判的依據

　　判例具有拘束力的形式表現是，法官在判決中直接援引判例，作為判決說理或論證的組成部分。也就是說，判例拘束力是以判例援引為其表現形式的。^[23]對於公報案例，我國法院幾乎不會直接援引其作為裁判個案的依據，即使法官在裁判時確實參考了相關案例，也不會在裁判說理部分將之作為論證的根據。對於各地自行頒布的指導性案例，命運幾乎和公報案例如出一轍，雖然當地高級人民法院或中級人民法院要求下級法院在裁判時參考或參照本地區的指導性案例，但卻不主張將它們直接作為裁判說理的依據，有點學者將這種援引但不標註的做法精闢地概括為「外掛式」的判決。^[24]

　　其實，最高人民法院在創製案例指導制度之初，還是傾向於法院能夠將指導性案例作為裁判說理的一種方式。最高人民法院研究室胡云騰主任指出，「我個人的看法是，考慮到指導性案例是最高人民法院審判委員會討論決定的，具有解釋法律、指導裁判的性質和作用。因此，至少可以作為裁判說理來引用。」^[25]這一觀點也得到了其他學者的支持，「一般認為，考慮到指導性案例是由最高人民法院審判委員會討論決定的，具有解釋法律、指導裁判的性質和作用，因此，至少可以作為裁判說理來援引。」^[26]按照《規定》要求，指導性案例必須經最高人民法院審判委員會討論通過，按此標準，其效力當屬於類似司法解釋的「硬指導」，下級法院裁判時也就應當加以援引了。

　　我們可以繼續從增強個案裁判和維護法治統一這兩個方面來佐證援引指導性案例的積極意義。一方面，法院在裁判中援引指導性案例，對本案的法律適用問題進行充分的論證和說明，特別是對控辯雙方存在較大分歧和爭議的法律問題作出詳細的闡述，對他們各自的觀點和主張都作出有效的回應，能夠最大限度地提高裁判結論的權威性和說服力，^[27]也就能讓敗訴方認可法院判決的正確性和正當性，以實現司法審判的法律效果和社會效果的統一。另一方面，援引指導性案例也能有效地保障維護法律統一適用、保障司法公正。指導性案例的援引和論證過程本身就彰顯了案例指導制度的固有價值，在類似案件中適用相同的標準也是解決「同案不同判」的基本方式，審判不僅要實現個案的公正審理，更要從個案中維護和促進整個法治的統一和穩定，公開援引指導性案例並將其蘊含的法律規則經解釋適用於個案，就有利於在宏觀層面實現司法公正並促進法治發展。

　　但是，法院援引指導性案例的最大意義在於，法律規則經適用能得到進一步的發展，指導性案例將為「法律的生長」提供契機和空間。「法律的生命在於經驗，而不是邏輯。」如果我們只看到法院援引指導性案例來裁判個案，就只會關注法官將冰冷的法律規則機械地適用於個案，法律的統一實施也就意味著指導性案例中確立的規則生硬地剪材了所有的生活場景。但經驗事實告訴我們，「類似案件」始終會存在千差萬別的特殊情形，法官不是固守僵化思維方式的裁判機器，而必須是承擔賦予規則生命力的解釋主體，以此來不斷推動法律的生長。當我們要覽英美法系國家法官認定事實、適用法律的權力時，會發現他們享有普通法系的一項核心權力，即通過個案裁判來發展、適用新的法律規則。^[28]即使是指導性案例也必然無法涵蓋今後所有的個案，也會出現滯後於社會生活的發展步伐，法院只有援引指導性案例裁判個案，才會將規則有效地置於控辯雙方和社會各界的監督、評價之下。特別是若控辯雙方將此作為抗訴、上訴的依據，則更有利於上訴法院審查既有規則，適時通過個案裁判來改進或變更具體規則，緩和規則和事實之間的緊張關係。所以，法院公開通過援引指導性案例有利於突顯其蘊含的法律規則，接受控辯雙方的監督和上訴法院的審查，為指導性案例的自我完善和逐步生長創造了必要的制度環境和實踐基礎。

五、案例指導制度發展的兩大難題

　　一系列配套法律規範的頒行實施使得我國的案例指導制度方興未艾，而且最高人民法院不斷公布新的指導性案例，也在為規則構建和法律生長注入新鮮的血液。可惜的是，縱觀全文對於指導性案例體例結構、遴選方式、裁判理由和法律效力的評析和反思，無不滲透出案例指導制度進一步發展所面臨的制肘，司法現實中的兩大難題將會不可避免地腐蝕案例指導性的正當性和權威性。

　　其一，案例指導制度的行政化運作方式削弱了司法裁判獨立、中立的本質屬性，產生於司法裁判程序之外的指導性案例難以自洽其應有的指導效力。在「行政兼理司法」的制度傳統和深刻烙印下，司法行政的特色滲透到了司法裁判的各個方面。^[29]指導性案例的生成過程脫離了具體裁判活動，也遊離於審級制度之外，經由各級法院和社會各界推薦至最高人民法院案例指導工作辦公室，雖然最終由不堪審判重負的審判委員會討論通過，但他們本質上是「開會」而非「開庭」的方式壟斷了指導性案例的遴選權力，這也就恰恰體現了效率優先的司法行政特色。「最高人民法院以司法外權力而非自身司法權威來推動案例指導制度，與過去數十年以司法外權力來發布抽象司法解釋的實踐一脈相承。」^[30]行政化的運作機制難以充分發揮指導性案例那種通過個案裁判來創製法律規則、促進法律生長的強大生命力，只有還原指導性案例的司法裁判本質，才能合理期待指導性案例能夠比司法解釋能更好地發揮統一法律適用、保障司法公正的獨立功能。

　　其二，各級人民法院中泛化的事實審沖淡了指導性案例中法律問題的重要性，不就具體法律適用爭議創製規則的指導性案例最終徒具政策宣示或指導工作的作用。有的學者認為，最高人民法院應當仿照美國建立「提案而審」的制度，放棄層層上報、自己剪裁的方式，從而有效地發現個案中的問題。^[31]但是，從基層人民法院的一審程序到最高人民法院的死刑複核程序，法院重視的是證據採信和事實認定的準確性問題，因為冤假錯案是司法制度不能承受之不利影響。相當地，所有的裁判文書主要圍繞事實問題進行說理，對於法律適用問題至多也是隔靴搔癢地附帶評價，所以即使是最高人民法院自己提審案件也難以走出事實審的怪圈。然而，儘管我國四級法院都熱衷於審理案件事實，但粗糙的一審程序和閱卷式的上訴審查程序仍難以徹底保障事實認定的準確性，反而極大地限制了法律審的空間和法官裁判法律問題的能力。在目前法律審嚴重依賴於事實審的情況下，候選的指導性案例帶有天然的缺陷，要麼無法反映司法實踐中普遍的法律問題，要麼缺乏詳實的論證理由，也就難以期待這樣的判決不經遴選和編纂直接發揮指導其他法院審判的功能。

　　司法改革是一個法律生命的有機統一體，案例指導制度完善和發展需要審級制度、審判方式、司法官員培養機制等眾多配套制度的合力作用，單獨著眼於案例指導制度本身會面臨處處受制的問題，從整個司法改革的體系高屋建瓴，方能從宏觀層面萌生具體制度建構和完善的靈感。不過，當下基於越來越多的指導性案例，我們首要的任務是發揮它們的實踐品質，持續不斷地將所有的規則都在「法律的實驗室，正義之法院」中得到驗證。^[32]法律的生命在於頒布，而在於實施，將指導性案例適用於具體案件的裁判，「並非僅僅是將過去法律發展的成果置入更美和更權威的外形之中，而更多的是為了法學的和司法的新起點奠定一個基礎。這樣，法學家們可研究傳統的材料，立法者們可提供新的材料。根據這些材料，法官們通過在具體的案件中檢驗法律原理、規則及標準的過程」，^[33]也就能通過個案到規則的良性互動循環不斷推動案例指導制度的發展與完善。

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