張明楷：共同犯罪是違法形態

共同犯罪是違法形態

張明楷【摘要】犯罪的實體是違法與責任；共同犯罪是違法形態，認定二人以上的行為是否成立共同犯罪，只是解決二人以上的客觀歸責問題，並不解決二人以上的主觀責任問題；在認定共同犯罪時，完全沒有必要提出和回答「共同犯罪犯的是什麼罪」這樣的問題。司法人員在處理共同犯罪案件時，應當首先從客觀違法層面「連帶地」判斷是否成立共同犯罪，然後從主觀責任層面「個別地」判斷各參與人是否有責任以及具有何種責任。 【關鍵詞】共同犯罪；違法；責任 我國刑法第二十五條第一款規定：「共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。」傳統刑法理論認為，其中的「二人以上」都必須是達到法定年齡、具有責任能力的人，而且二人以上都必須有共同的犯罪故意，否則不成立共同犯罪。顯然，這是在主客觀相統一的意義上理解共同犯罪的，或者說是在整體（成立犯罪的全部條件）的意義上理解共同犯罪的。但是，這樣的理解，存在許多理論上的難題，也不能解決司法實踐中的具體問題。本文的基本觀點是，共同犯罪是一種違法形態，共同犯罪的立法與理論只是解決違法層面的問題，而不解決責任層面的問題。 一、犯罪的實體是違法與責任 要說明共同犯罪是一種違法形態，首先必須明確犯罪的實體是違法與責任。 從實質的觀點進行考察，只有具備以下兩個條件，才能認定為犯罪：其一，發生了違法事實（違法性）；其二，能夠就違法事實進行非難（有責性）。 「由於違法性是刑法規範作出否定評價的事態的屬性、評價，故其內容便由刑法的目的來決定。將什麼行為作為禁止對象，是由以什麼為目的而禁止來決定的。在此意義上說，對實質違法性概念、違法性的實質的理解，由來於對刑法的任務或目的的理解。」[1]刑法的目的與任務是保護法益。所以刑法禁止侵犯法益的行為與結果。這種法益侵犯性，就是實質的違法性。由於刑法禁止侵犯法益的行為，所以，即使行為人主觀上沒有故意與過失、沒有責任能力，或者沒有違法性認識的可能性與期待可能性，其侵犯法益的行為也是被刑法所禁止的。不能認為刑法允許精神病患者殺人，也不能認為刑法允許不滿十四周歲的人搶劫。況且，認為客觀上侵犯法益的行為不具有社會危害性（法益侵害性），也不符合事實。例如，甲是在沒有故意與過失的情況下，將國家絕密泄露給境外敵對組織的，無疑具有法益侵害性；乙是在沒有故意與過失的情況下，導致他人死亡的，肯定具有法益侵害性；十三周歲的丙殺害他人，侵害了他人受刑法保護的生命，當然具有法益侵害性。刑法不處罰這種行為，不是因為該行為沒有法益侵害性，而是因為行為人不具有非難可能性。 顯然，僅有侵犯法益的違法行為，還不足以成立犯罪。根據國民可以接受的觀點，只有在可以就違法行為對行為人進行非難時，才能將這種行為規定為（認定為）犯罪。換言之，只有當行為人對所實施的違法行為具備有責性，應當受到譴責時，這種行為才是犯罪。或者說，只有當能夠將違法行為及其結果歸責於行為人時，才能認定該行為成立犯罪。這是刑法的人權保障機能決定的。國民的自由以其具有預測可能性為前提。如果不管國民在行為時如何小心謹慎，只要發生法益侵害結果就受到刑罰處罰，那麼，國民就沒有任何自由。換言之，只有當國民在具有實施其他行為的可能性的同時，故意或者過失造成了法益侵害（危險）結果，並具備其他責任要素時，才能以犯罪論處。這一要求從主觀面保障了國民的預測可能性，進而保障了國民的自由。所以，非難可能性（責任）是犯罪的另一特徵。[2] 我國刑法第十三條規定：「一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。」雖然刑法理論一直都認為這一規定表明犯罪具有社會危害性、刑事違法性與應受刑罰處罰性三個基本特徵，但在筆者看來，完全可以對刑法第十三條作另外的或許更合理的解釋。首先，刑法的目的是保護法益，所以，刑法要禁止危害社會的行為即法益侵害行為。這是法益保護主義決定的，是對一般人（包括國家、社會）的合理性。其次，並不是任何危害社會的行為都要受刑罰處罰，聯繫刑法的相關規定，只有具備以下三個條件，才能受刑罰處罰：其一，根據罪刑法定原則，危害社會的行為必須被法律類型化為構成要件，亦即刑法分則或其他刑罰法規明文規定處罰這種行為（對危害社會的行為規定了法定刑）。沒有被類型化為構成要件的行為，即使危害了社會，也不應當受刑罰處罰。這是「依照法律應當受刑罰處罰」的第一層意思。其二，根據刑法的謙抑性，危害社會的行為不是情節顯著輕微危害不大的行為，換言之，根據刑法第十三條的規定，情節顯著輕微危害不大的行為，依法不受刑罰處罰。這是「依照法律應當受刑罰處罰」的第二層意思。其三，根據責任主義，僅有危害社會的行為還不能受刑罰處罰，只有根據刑法的相關規定，當行為人對危害社會的行為與結果具有故意（刑法第十四條）或者過失（刑法第十五條），行為人達到責任年齡（刑法第十七條）、具有責任能力（第十八條），並且具有期待可能性時（刑法第十六條），才能受刑罰處罰。這是「依照法律應當受刑罰處罰」的第三層意思。概言之，根據刑法第十三條以及相關規定，嚴重的法益侵害性與有責性，是犯罪的實體。 德國、日本等國的犯罪論體系就是在違法與責任為支柱下構建起來的。在構成要件符合性、違法性、有責性的三階層體系中，「在違法性的標題下研究的卻是排除違法性，乍一看，這是個令人迷惑的語言使用習慣。然而，我們必須意識到，構成要件該當性涉及的是違法性，是所有使得某一行為表現為違反了受刑法保護規範的行為的特徵，只要允許性規定不介入，該行為就是違法的。因此，對於不法有決定性意義的事實，將會在犯罪構造里的構成要件與『違法性』這兩個評價階層進行分配。」[3]換言之，在三階層體系中，第一階段的構成要件符合性的判斷與第二階段的違法性阻卻事由的判斷，都是關於違法性的判斷；第三個階段則是有責性的判斷。所以，可以將實質的刑法評價區分為違法性判斷與有責性判斷。 雖然按照威爾采爾（Welzel）的說法，將違法與責任作為犯罪論的支柱是最近二到三代學者在釋義學上最為重要的進展；[4]但區分行為是否正當（是否違法）與是否值得譴責（有無責任）可謂人的天性。例如，二三歲的兒童在餐桌上吃飯時將飯碗掉在地上了，當父母問「怎麼回事」時，處於相同情景下的兒童幾乎無一例外地會說「我不是故意的」、「我是不小心的」。兒童此時絕對不會辯解說將飯碗掉在地上是正當的、對的，而只會辯解自己沒有「責任」或者「責任小」，希望父母不要譴責自己。再如，當父母批評十三四歲的少年玩電腦時，有的少年會反問「玩電腦有什麼不對？」或者會說「長時間做作業太累了，想休息一下」，這顯然是想表明自己玩電腦的行為是正當的，父母不應當指責正當行為。同樣，刑法不可能譴責正當行為，只能譴責不正當行為，所以，在決定是否譴責之前，必須先確定行為是否正當。而行為本身是否正當，與行為人應否受到譴責，是兩個不同的問題。概言之，即使行為人沒有達到責任年齡、沒有責任能力，沒有故意、過失，但只要其行為侵犯了法益，為刑法所禁止，該行為就是違法的。[5] 二、共同犯罪是違法形態 共同犯罪是一種違法形態，所解決的問題是將違法事實歸宿於哪些參與人的行為。就具體案件而言，司法機關認定二人以上的行為是否成立共同犯罪，只是解決二人以上的客觀歸責問題，並不解決二人以上的主觀責任問題。換言之，認定共同犯罪，就是為了肯定二人以上的行為都是造成法益侵害結果（包括危險）的原因。反過來說，只要認定共同犯罪的成立，就要將法益侵害結果歸宿於參與者（而不論參與者是否具有主觀責任）。在成立共同犯罪的前提下，即使查明法益侵害結果由其中一人直接造成，或者不能查明具體的法益侵害結果由誰的行為直接造成，也要肯定所有參與者的行為都是結果發生的原因。 在二人以上參與實施的犯罪中，當甲的行為直接造成了法益侵害結果時，即使不考察其他人的行為，也能認定甲的行為是結果發生的原因，如果甲具有主觀責任，則認定其行為構成犯罪。但是，對於沒有直接造成法益侵害結果的參與者來說，就需要通過共同犯罪的立法與理論來解決其客觀歸責問題。例如，甲與乙基於意識聯絡共同向丙開槍，甲射中丙的胸部，致丙死亡，乙沒有擊中丙。即使不考察乙的行為，也能認定甲的行為造成了丙的死亡這一法益侵害結果。甲若具備殺人故意等主觀責任要件，便成立故意殺人既遂。但是，倘若單獨認定乙的行為，則不能將丙的死亡歸宿於乙。即使乙具備殺人故意等主觀責任要件，也僅成立故意殺人未遂。但是，這種結論明顯不當。共同犯罪的立法與理論就是為了讓乙對死亡結果負責。亦即，只要認定乙與甲是共同犯罪，那麼，丙的死亡結果也要歸宿於乙的行為。如果乙具備殺人故意等主觀責任要件，便成立故意殺人既遂。再如，A入室盜竊了他人1萬元現金，B應A之約為A實施望風行為。即使單獨認定A的行為，A也要對他人1萬元的財產損失承擔盜竊罪的責任。但是，倘若單獨認定B的行為，B的行為就不可能構成犯罪。顯然，這種結論不可取。共同犯罪的立法與理論，為B對他人1萬元的財產損失承擔盜竊罪的責任提供了根據。因為B對A的盜竊提供了心理上的幫助，B的行為與結果之間具有心理的因果性，或者說，B通過A的行為使得自己的行為與結果之間具有因果關係，因而也是結果發生的原因，故應對結果承擔責任。由上可見，在共同犯罪中，違法性原則上是連帶的。 要論證共同犯罪是違法形態，只需說明主觀責任不可能都共同、不可能都連帶即可。眾所周知，按照結果無價值論的觀點，責任要素包括故意、過失、責任能力（含責任年齡）、違法性認識的可能性與期待可能性。在共同犯罪中，我們可以認定二人以上的行為，因為相互作用、相互補充，共同造成了法益侵害結果。但是，在二人以上共同實施某種法益侵害行為時，他們的故意、過失、責任能力等，既不可能完全相同，也不可能連帶。故意、過失是一種心理狀態，存在於行為人的內心，而每個人的內心不可能完全相同；責任能力的有無、行為人是否達到責任年齡，只能根據特定的行為人得出結論；違法性認識的可能性與期待可能性也是如此。當共同犯罪中的甲是殺人故意時，不意味著乙也是殺人故意；當共同犯罪中的甲具有責任能力時，不意味著也要認定乙具有責任能力。既然主觀責任只能因人而異地作出判斷，那麼，成立共同犯罪就不能要求各行為人的主觀責任相同。例如，甲向乙提議「報復」丙，乙同意，二人進而共同對丙實施暴力，造成丙死亡。事後查明，甲具有殺人的故意，而乙僅具有傷害的故意。在這種場合，甲與乙的主觀責任並不相同，但不能據此否認甲、乙共同造成了丙的死亡，不能否認甲、乙成立共同犯罪。 如前所述，刑法第二十五條第一款規定：「共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。」這表面上是在違法與責任兩個層面上規定了共同犯罪，實際上只是將共同犯罪限定在故意犯罪之內。倘若要在上述規定中加一個「去」字，就應當說「共同犯罪是指二人以上共同去故意犯罪」，而不是說「共同犯罪是指二人以上共同故意去犯罪」。同樣，倘若要在上述規定中加一個表示狀語的「地」字，那麼，就應當說「共同犯罪是指二人以上共同地故意犯罪」，而不是說「共同犯罪是指二人以上共同故意地犯罪」。所以，該款規定並沒有否認共同犯罪是一種違法形態。刑法第二十五條第二款規定：「二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。」這一規定明顯承認了共同過失犯罪的事實，只是對共同過失犯罪不按共同犯罪論處而已，也沒有否認共同犯罪是一種違法形態。 正因為共同犯罪是違法形態，所以，共同犯罪中的「犯罪」是指違法層面意義上的犯罪。而完全意義-上的犯罪包含違法與責任兩個層面，所以，對共同犯罪應當採取行為共同說。換言之，共同犯罪是指數人共同實施了刑法上的違法行為，而不是共同實施特定的犯罪。 正因為共同犯罪是違法形態，而犯罪的實體是違法與責任，所以，完全沒有必要提出和回答「共同犯罪犯的是什麼罪」這樣的問題。因為「犯什麼罪」不只是取決於違法，還取決於責任，而共同犯罪只解決違法問題。如前所述，只要查明甲、乙共同對丙實施暴力導致丙死亡，就應認定二人成立共同犯罪，並將死亡結果客觀歸咎於二人的行為，二人在違法層面對死亡負責（客觀歸責，也即哲學上的因果責任）。至於甲與乙的主觀責任（各自的故意內容、構成何罪），則需要分別認定。如果甲是殺人故意，則成立故意殺人罪既遂；如果乙僅有傷害故意並對死亡有過失，則成立故意傷害（致死）罪。所以，在二人成立共同犯罪時，對二人所認定的罪名可能並不相同。司法人員在處理共同犯罪案件時，應當首先從客觀違法層面「連帶地」判斷是否成立共同犯罪，然後從主觀責任層面「個別地」判斷各參與人是否有責任以及具有何種責任。 三、具體問題的解決 明確了共同犯罪是違法形態，就容易解決共同犯罪的各種難題。下面在有限的篇幅內列舉幾個重要問題予以說明。 （一）共同正犯 如上所述，由於共同犯罪是一種違法形態，所以，對共同正犯應當採取行為共同說。因此，共同正犯是指數人共同實施了符合客觀構成要件的違法行為，而不要求數人具有相同的故意。或者說，各人以共同行為實施各人的犯罪時也成立共同正犯。換言之，在「行為」方面，不要求共同實施特定的犯罪，只要行為在客觀構成要件上具有共同性就可以成立共同犯罪；在「意思聯絡」方面，也不要求數人必須具有共同實現犯罪的意思聯絡，只要就實施行為具有一般意義上的意思聯絡即可。而且，這種意思聯絡可能是片面的，亦即，存在片面的共同正犯。從具體成立條件來說，只要二人以上有共同實行的意思（不是指共同的犯罪故意），以及共同實行的事實就可以肯定為共同正犯，並貫徹部分實行全部責任的原則。 所謂共同實行的意思，是指二人以上的行為人有共同實施實行行為的意思。共同實行的意思，並不等同於有共同的犯罪故意。例如，當甲向乙提議對丙實施暴力，乙同意並共同對丙實施暴力時，即使甲、乙的故意內容不同，也應認定二人有共同實行的意思。正因為共同實行的意思不等於共同的犯罪故意，故共同正犯人對另一共同正犯人的責任能力、故意內容等產生認識錯誤時，不影響共同正犯的成立（參見後述內容）。所謂共同實行的事實，是指二人以上的行為人共同實行了某種違法行為，各行為人的行為，分別來看，或者作為整體來看，都具有發生侵害結果的現實危險性。如果二人中有一人實施的是實行行為以外的協力行為，則不成立共同正犯。 顯然，如果分別考察，當各行為人只實施了部分實行行為時，就應當只承擔部分責任。但在共同正犯的場合，由於各正犯者的行為在客觀上具有相互作用、相互補充的特點，便使自己的行為與其他人的行為成為一體導致了結果的發生。因此，即使只是分擔了一部分實行行為的正犯者，也要對共同的實行行為所導致的全部結果承擔正犯的責任。例如，甲、乙二人共同殺害丙，即使只是甲的一發子彈實際造成了丙死亡，乙也承擔殺人既遂的責任。又如，甲、乙共同殺害丙，造成丙的死亡，但不能查清誰的行為導致了丙的死亡。由於成立共同正犯，甲、乙均對丙的死亡負責。再如，A、B散步時遇到女青年C，二人共同對C實施暴力，並導致C死亡，但事後查明，A以強姦的故意、B以搶劫的故意對C實施暴力。由於共同正犯是違法形態，A、B的行為成立共同正犯，二人均對C的死亡承擔責任（A承擔強姦致死的責任，B承擔搶劫致死的責任，故成立共同正犯時，也可能罪名不同）。這就是部分實行全部責任的原則。顯然，其中的「全部責任」既不是指主觀責任，也不是指作為法律後果的刑事責任，而是指因果責任或客觀歸責。 （二）教唆犯與幫助犯（狹義的共犯） 教唆犯與幫助犯終究是一個二級的概念，因而是一種二次責任。亦即，在共同犯罪中，要首要認定正犯，事實上也可以單獨地認定正犯，而教唆犯與幫助犯的認定則依賴於正犯。在正犯實施了符合客觀構成要件的違法行為的情況下，只要能認定正犯的行為是由教唆犯的行為所引起，就能肯定教唆行為的成立；同樣，只要能認定某人的行為對正犯的行為起到了促進作用，就能肯定幫助行為的成立。然後，根據教唆犯與幫助犯的主觀責任判斷其應當承擔何種刑事責任。 例如，甲用尖刀殺害了丙（此時即可認定甲是正犯），且對丙的死亡具有故意，並具備其他責任要件。即使不考慮其他因素（如是否有其他人介入），也能認定甲成立故意殺人既遂。法院同時查明，甲之所以殺害丙，是因為乙唆使甲對丙實施暴力行為。換言之，甲實施殺害丙的行為是乙的教唆行為所致。由此可以肯定乙的教唆行為成立，丙的死亡結果客觀上也要歸宿於乙。到此為止，認定共同犯罪的目標與任務已經完成。至於乙應當承擔什麼具體刑事責任，則要根據乙的主觀責任作出具體判斷，甲的主觀責任對乙不產生影響。倘若法院查明，乙以殺人故意教唆甲對丙實施暴力，則乙也成立故意殺人既遂；倘若乙只有傷害的故意，而沒有殺害丙的故意，那麼，乙僅承擔故意傷害罪的責任。但乙能夠預見到甲的暴力行為可能導致丙死亡，所以，乙最終承擔故意傷害致死的刑事責任。 由此可見，只要有共同的違法事實，即使教唆者或者幫助者發生了某種認識錯誤，一般也不影響共同犯罪的成立。例如，乙為無責任能力的精神病人，但甲誤以為乙具有責任能力，於是教唆乙傷害丙，乙接受教唆傷害了丙。由於共同犯罪是違法形態，故甲與乙成立共同犯罪；甲依然成立故意傷害罪的教唆犯，乙雖然是正犯，但因為缺乏責任，而不成立犯罪。如果否認甲、乙成立共同犯罪，就無法令甲承擔刑事責任。因為儘管從客觀上說，甲的教唆行為產生了間接正犯的結果，但是，由於甲並沒有間接正犯的故意，不能以間接正犯論處。基於同樣的理由，在存在共犯過剩、認識錯誤等影響責任判斷的場合，教唆者與幫助者的罪名可能不同於正犯的罪名。例如，甲教唆乙盜竊，但乙入室後實施了搶劫行為。乙是搶劫罪的正犯，甲依然成立盜竊罪（教唆犯）。又如，乙謊稱入室盜竊，讓甲在門外望風，但乙實際上入戶搶劫了2萬元。乙是搶劫罪的正犯，甲的望風行為對乙入戶搶劫也起到了作用，客觀上也是對入戶搶劫的幫助，但是，由於甲僅具有盜竊罪的故意，故僅成立盜竊罪（幫助犯），對他人2萬元的財產損失承擔責任（亦即，應當認定甲的盜竊數額為2萬元）。 （三）有責任能力者與無責任能力者的共同犯罪 由於共同犯罪是違法形態，而責任能力是責任要素，不影響違法性的認定，所以，有責任能力者與無責任能力者，也可能成立共同犯罪。但最終誰是否承擔刑事責任，則不是共同犯罪理論所要解決的問題，而是責任層面的問題。 例如，十六周歲的甲應邀為十三周歲的乙的人室盜竊行為望風。按照傳統的共同犯罪理論，甲與乙因為不符合共同犯罪的主體條件，所以不成立共同犯罪。然而，倘若不當共同犯罪處理，則不能認定甲的行為構成盜竊罪。這是因為，倘若單獨考察甲的行為，那麼，只有當甲本人實施了符合盜竊罪的實行行為時，才可能認定其行為構成盜竊罪。但是，甲只是望風，並沒有實施盜竊的實行行為。人們習慣於說甲是間接正犯。可是，不管是採取犯罪事實支配理論，還是採取工具論，甲應邀為乙望風的行為，都不可能成立間接正犯。只要意識到共同犯罪是一種違法形態，而不是責任形態，那麼，各參與人的責任就不會影響共同犯罪的成立。據此，甲與乙成立盜竊罪的共同犯罪，乙是正犯（違法層面上的正犯），甲是從犯。由於乙沒有達到責任年齡，故不承擔責任，但甲必須承擔從犯的責任。再如，十六周歲的甲與十三周歲的乙共同輪姦婦女丙。傳統的共同犯罪理論也難以解決這樣的問題。只要意識到共同犯罪是一種違法形態，就會得出二人成立共同正犯的結論，即屬於輪姦（乙只是因為沒有責任能力而不對之定罪量刑）。因此，對甲應當適用輪姦的法定刑，而不是適用一般強姦罪的法定刑。 再如，十五周歲的甲謊報年齡而被「正式」錄用為司法工作人員，在辦案過程中，甲與不具有司法工作人員身份的聯防隊員乙共同使用暴力逼取證人證言。根據傳統的共同犯罪理論，甲與乙不成立共同犯罪，對乙也不能單獨追究暴力取證罪的責任。這顯然不合適。但是，如果意識到共同犯罪是違法形態，認識到暴力取證罪中的司法工作人員是違法要素，而不是責任要素，就會得出以下合理結論：甲雖然沒有達到責任年齡，卻具有違法身份，故甲與乙就暴力取證罪構成共同犯罪，甲為暴力取證罪的正犯，乙為暴力取證罪的共犯。當然，甲因為存在責任阻卻事由（沒有達到法定年齡），對其不能以犯罪論處。 （四）有身份者與無身份者的共同犯罪 關於共犯與身份的理論，所要解決的最重要問題是：第一，在真正身份犯的場合，非身份者與有身份者共同犯罪時，如何處理？與此相聯繫的是不同身份者的共同犯罪如何處理的問題。第二，在不真正身份犯的場合，對沒有身份的人如何量刑？ 首先，關於真正身份犯的問題，一些國家的刑法有明文規定。例如，日本刑法第65條第1項規定：「對於因犯罪人身份而構成的犯罪行為進行加功的人，雖不具有這種身份的，也是共犯。」第2項規定：「因身份而特別加重或者減輕刑罰時，對於沒有這種身份的人，判處通常的刑罰。」德國刑法第28條第1款規定：「正犯的可罰性取決於特定的個人要素（第14條第1款）時，共犯（教唆犯或幫助犯）欠缺此要素的，依照第49條第1款減輕刑罰。」第2款規定：「法律規定因特定的個人要素而加重、減輕或者免除刑罰的，其規定僅適用於具有此要素的行為人（正犯或共犯）。」不過，如何理解上述規定，在日本、德國仍有激烈爭議。[6] 我國刑法總則沒有關於共犯與身份的直接規定（可以認為存在間接規定），但刑法分則存在部分規定（參見刑法第三百八十二條第三款）。綜合總則與分則的規定，可以肯定的是，不具有構成身份的人與具有構成身份的人共同實施真正身份犯時，構成共同犯罪。例如，一般公民不能單獨犯脫逃罪，但可以教唆、幫助依法被關押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脫逃，因而構成該罪的共犯。因為特殊身份基本上是違法要素，而違法基本上是連帶的，只要正犯具有特殊身份即可，不要求所有參與人都具有身份。 共同犯罪是一種違法形態，但是，共犯人的行為構成何罪，還取決於各自的責任內容。在不存在共犯過剩與認識錯誤等影響責任判斷的通常場合，無身份者與正犯一般觸犯的是相同罪名。例如，普通公民甲教唆國家工作人員乙受賄的，在乙著手實行了受賄行為的前提下，對甲應認定為受賄罪（教唆犯）。儘管如此，在不少場合，依然存在分別定罪的可能性。例如，在有身份者與無身份者共同故意犯罪，而有身份者為A罪的正犯（可能是B罪的從犯），無身份者為B罪的正犯（可能是A罪的從犯），即無身份者與有身份者的共同故意犯罪行為同時觸犯了兩個以上罪名的情況下，對參與人應當以重罪論處。但是，如果將其中一方認定為較重罪的從犯，導致對其處罰輕於較輕罪的正犯時（按較輕罪的正犯處罰更符合罪刑相適應原則時），則應將其認定為較輕罪的正犯。於是，有身份者與無身份者存在罪名不同的可能性（參考以下論述）。 不同身份者的共同犯罪也按上述原理解決。例如，非國有公司的工作人員甲與國有公司委派到該非國有公司從事公務的國家工作人員乙共同侵佔該非國有公司的財產時，應當如何定罪處罰？ 最高人民法院2000年6月30日《關於審理貪污、職務侵佔案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第三條規定：「公司、企業或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位的財物非法佔為已有的，按照主犯的犯罪性質定罪。」但這一解釋值得商榷。事實上，在公司、企業或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的甲與國家工作人員乙相勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位的財物非法佔為己有時，甲與乙都同時觸犯了貪污罪與職務侵占罪，應按貪污罪的共犯論處。因為一般公民與國家工作人員相勾結夥同貪污者，都成立貪污罪的共犯，不具有國家工作人員身份的公司、企業人員，更應與國家工作人員構成貪污罪的共犯。不過，如果將甲認定為貪污罪的從犯，導致對其處罰輕於職務侵占罪的正犯（主犯）時，則對甲認定為職務侵占罪的正犯（此時，甲與乙雖然是共犯，但罪名不同）。此外，如果甲與乙僅利用了國家工作人員乙的職務便利，也成立貪污罪的共犯。但是，如果甲與乙僅利用了甲的職務便利，則乙的國家工作人員身份不具有意義，僅成立職務侵占罪的共犯。 再如，被保險人與國有保險公司工作人員相勾結騙取保險金時，就保險詐騙罪而言，被保險人是正犯；就貪污罪而言，國有保險公司工作人員是正犯。另一方面，由於非實行行為也具有相對性，就貪污罪而言，被保險人是教唆犯或幫助犯；就保險詐騙罪而言，國有保險公司工作人員的行為是教唆或者幫助。所以，在被保險人與國有保險公司工作人員相互勾結騙取保險金的情況下，被保險人便既是保險詐騙罪的正犯，又是貪污罪的教唆犯、幫助犯；國有保險公司工作人員則既是貪污罪的正犯，又是保險詐騙罪的教唆犯、幫助犯。在這種情況下，對各共犯人按照想像競合犯處理即可。[7]例如，倘若對被保險人認定為貪污罪的從犯，導致對其處罰輕於保險詐騙罪的正犯的處罰時，則應認定被保險人為保險詐騙罪的正犯。即二人雖構成共同犯罪，但國有保險工作人員是貪污罪的正犯，被保險人是保險詐騙罪的正犯。 其次，關於不真正身份犯的量刑問題。例如，誣告陷害罪的成立不需要特殊身份，但刑法第二百四十三條第二款規定，國家機關工作人員犯誣告陷害罪的，從重處罰。當一般公民甲與國家機關工作人員乙共同犯誣告陷害罪時，對乙無疑應從重處罰。問題是對甲應否從重處罰？顯然，如果認為此時的國家機關工作人員身份，依然是違法身份（即特殊身份使得法益侵害更為嚴重），那麼，只要甲知道乙是國家機關工作人員，對甲也應從重處罰。反之，如果認為此時的國家機關工作人員身份是責任身份（即特殊身份只是使得行為人的非難可能性嚴重），那麼，即使甲知道乙的這一身份，對甲也不能從重處罰。 （五）共同犯罪與不可罰的事後行為 刑法分則所規定的某些犯罪，是不能由本犯構成的。例如，掩飾、隱瞞犯罪所得罪、幫助毀滅證據罪，不能由本犯構成。在這種場合，第三者幫助本犯掩飾、隱瞞犯罪所得的，或者幫助本犯毀滅證據的，是否成立共同犯罪，就取決於不處罰本犯的根據何在。如果說不處罰本犯，是因為本犯實施這些行為不具有違法性，那麼，第三者的幫助行為也沒有違法性，因而不可能構成犯罪；反之，如果本犯實施這些行為具有違法性，只是缺乏有責性，則第三者的幫助行為也具有違法性，因而與本犯在違法層面成立共同犯罪，本犯只是由於缺乏有責性而不可罰，第三者如果具有責任，則依然成立共犯。 以掩飾、隱瞞犯罪所得罪為例。一些國家的刑法將本罪規定在財產罪中，盜竊犯（本犯）盜竊了他人財物之後，再實施窩藏、轉移等掩飾、隱瞞行為的，之所以不成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪，是因為沒有侵犯新的法益（財產），所以不另成立作為財產罪的掩飾、隱瞞犯罪所得罪。這是因為掩飾、隱瞞行為缺乏違法性而不可罰。在這種情況下，因為本犯的掩飾、隱瞞犯罪所得的行為不具有違法性，第三者幫助本犯掩飾、隱瞞犯罪所得的，也不具有違法性，因而不成立犯罪。但在我國，掩飾、隱瞞犯罪所得罪屬於妨害司法的犯罪，而不是財產罪。顯然，在我國，盜竊犯（本犯）盜竊了他人財物之後，再實施窩藏、轉移等掩飾、隱瞞行為的，也妨害了司法，具有違法性。本犯之所以不成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪，不是因為沒有侵犯新的法益，而是因為缺乏期待可能性，即缺乏責任。如果認識到共同犯罪是違法形態，那麼，就可以得出如下結論：第三者幫助本犯掩飾、隱瞞犯罪所得的，也與本犯成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪的共同犯罪，本犯仍然是正犯，而第三者是共犯。但是，由於本犯不具有期待可能性而不可罰，第三者並不缺乏期待可能性，故依然成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪的從犯。 張明楷，清華大學法學院教授、博士生導師。 【注釋】 [1][日]山口厚著：《刑法總論》，有斐閣2007年第2版，第101頁。 [2]請注意，這裡的「責任」是犯罪的成立條件，與作為法律後果的「刑事責任」不是等同的含義。 [3][德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫著：《刑法總論Ⅰ——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第81頁。 [4]參見[德]許適曼著：《區分不法與罪責的功能》，許玉秀、陳志輝編：《不移不惑獻身法與正義——許迪曼教授刑事法論文選輯》，台北春風和煦學術基金2006年版，第416頁。 [5]其他理由，參見張明楷著：《以違法與責任為支柱構建犯罪論體系》，載《現代法學》2009年第6期，第41頁以下。 [6]參見[日]西田典之著：《刑法總論》，弘文堂2010年第2版，第399頁以下；張明楷著：《外國刑法綱要》，清華大學出版社2007年第2版，第332頁。 [7]對於法定刑的輕重，需要根據犯罪數額與具體的法定刑進行比較，此處只是進行了一般比較。
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