論刑事審判中的「概括性判決」——以追繳（沒收）違法所得為視角.pdf

碩士學位論文論刑事審判中的「概括性判決」——以追繳（沒收）違法所得為視角StudyonGeneralJudgmentinCriminalTrial—InthePerspectiveoftheIllegalIncomeConfiscatedRecovered作者姓名：何倩指導教師：高峰副教授西南政法大學SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw內容摘要本文所寫作的「概括性判決」是以追繳違法所得為視角的，研究對象著眼於刑事審判過程中，法官在對涉案財產進行判決之時，缺乏對涉案款物權屬問題的證明、認定，忽視對涉案款物追繳、沒收範圍和理由等內容的說明，在對違法所得的「追繳」「沒收」難以做出準確認定時，使用「概括性」語句而作出的「模糊性」判決。此類判決，不僅關乎被追訴人的刑事責任問題，而且涉及財產權屬的確定，更為重要的是這類判決在司法實務中出現「概括性判決」的情況極為突出，故此將其設定為研究對象。這類判決的存在具有極大的危害性：一方面，使得涉案財產的權利歸屬一直成為執行中的困惑，造成審判資源的浪費；另一方面，極易造成物的價值貶損，甚至物質屬性的喪失，嚴重影響所有人合法財產的所有權和收益權，造成難以彌補的損失。近年來，隨著「概括性判決」問題的日益凸顯，實務部門對概括性判決的關注度正在增加，但以「追繳違法所得」為研究對象的理論研究尚少，因此研究和梳理「概括性判決」問題，對於解決違法所得追繳過程中所面臨的的判決困境具有重要意義。本文除引言和結語外，正文由三部分組成，共3萬字。第一部分，「概括性判決」的現象、危害及法官面臨的困惑。有關違法所得的追繳判決，難以實現判決的確定性要求，反映出了法官在判決中面臨的困惑。概括而言，主要包括兩個方面：利益收益範圍難量化；違法所得權屬難界定。以上種種困惑，使得追繳違法所得判決中的「概括性判決」成為必然。第二部分，產生「概括性判決」的原因。原因之一在於裁判文書僵化。這種模糊性指引，使得法官往往對處理理由避而不談，甚至在判決主文中迴避對「判決理由」的處理；原因之二在於追繳（沒收）規定模糊，導致法官在判決中「硃筆難落」；原因之三在於權屬證據材料缺失，難以作出對違法所得的權屬認定，對財物的處置處境尷尬；原因之四在於辦案法官的免責心理，使「概括性判決」成為不得已的折中的選擇。第三部分，「概括性判決」的解決之道。其一，設置獨立的「民事沒收程序」，將對人訴訟與對物訴訟分離，實現對違法所得的追繳；其二，加強對財產權屬等相關證據的收集，明晰違法所得與被害人及案外人合法財產的認定，更好地服務於違法所得的追繳工作；其三，建立科學的法官考評機制，區分案件性質進行考評，加強對法律文書的評1查，從根源上解決「概括性判決」的問題；其四，規範裁判文書的製作，區分追繳與沒收，判決以裁定方式作出，解決實踐中的判決困境。關鍵詞：概括性判決；追繳；違法所得；民事沒收2AbstractThegeneraljudgmentiswrittenfromtheangleofconfiscationoftheillegalincome.Theobjectofstudyisfocusedonthatinacriminaltrial,thejudgementofthepropertyinvolvedlackstheproofandrecognitionoftheownershipofmoneyandpropertyinvolvedinacase,neglectsthedescriptionofthecontentandreasonofconfiscationandrecovery.Whenit?sdifficulttomakeaccuratedeterminationofrecoveryandconfiscation,the?general?statementisusedtomakea?vagueness?decision.Thiskindofjudgmentisconcernedwith,notonlythedefendant?scriminalresponsibility,butalsothedeterminationofpropertyownership.Themoreimportantisthatthiskindofjudgmentinthejudicialpracticeisveryoutstanding.Thatiswhytheresearchobjectissetted.Thiskindofjudgmenthasgreatharmfulness:Ontheonehand,itmakestherightofownershipaconfusionintheimplementationandcausesthewasteofjudicialresources.Ontheotherhand,itiseasytocausethediscountofthevalueoftheitem,oreventhelossofmaterialproperties,Seriouslyaffectingtheownershipandusufructofowner?slawfulproperty,causingirreparabledamage.Inrecentyears,withtheproblemofgeneraljudgmentincreasinglyprominent,practicedepartmenthavepaidmuchmoreattentiontothegeneraljudgment.Butthetheoryresearchaboutrecoveringtheillegalgainsisstillless.Therefore,theresearchandreviewonthegeneraljudgmentisofgreatsignificanceinsolvingthedilemmaofdecisionintheprocessoftheillegalincomerecovered.Inadditiontotheprefaceandepilogue,thispapertextconsistsofthreeparts,atotalof30000words.Thefirstpart,themeaningofageneraljudgmentandtheconfusionfacedbyjudges.Thejudgementofrecoveringillegalincomehasdifficultyinrealizingthedeterministicrequirementsofajudegement,whichreflectstheconfusionfacedbythejudge.Generally,twoaspectsareincluded:It?sdifficulttoquantifytherangeofinterestincome.It?sdifficulttodefinetheownershipofillegalincome.Alltheseconfusion,producethegeneraljudgmentoftheillegalincomerecovered.Thesecondpart,thereasonsforageneralverdict.First,thejudgementsampleisrigid.Thefuzzyguidancemakesthejudgeskeepoffthereasonwhytheydealwithlikethis,andevenavoiddealingwiththeratiodecidendiinthejudgment.Second,therulesofrecoveryaresoambiguousthatthejudgehashardbrushtofallinhisruling.Third,thelackofownership1proofmaterialmakesitdifficulttodeterminetheillegalincome?sownership.Thus,disposalofthepropertybecomeanembarrassment.Thelastreasonisthejudges"psychologicalofexmptionwhichmakesageneralverdictalastandcompromisechoice.Thethirdpart,thesolutionofageneralverdict.First,setupanindependent?civilconfiscationprocedure?.Inthisway,actioninpersonamandinremareseparated,theillegalincomearerecovered.Second,strengthenthecollectionofrelevantevidence,suchasevidenceofpropertyownership,cleartheidentificationoftheillegalincomeandthelegalpropertyofthevictimandoutsider.Thentherecoveryoftheillegalincomewillbebetterserved.Third,establishascientificmechanismforexaminationandassessmentofjudges.Distinguishthenatureofthecasescarryingontheappraisal,strengthentheexaminationofthelegaldocumentsandthensolvetheproblemofgeneralsentencefromthesource.Fourth,standardizethemakeofjudicialdocuments,distinguishbetweenrecoveryandconfiscation,makedecisioninrulingway.Then,wecansolvethedecisiondilemmainpractice.Keywords:Ageneraljudgment;Recovered;Theillegalincome;Civilconfiscation2目錄引言....................................................................................................................................1一、概括性判決：法官困惑的產物........................................................................................3（一）概括性判決現象........................................................................................................3（二）法官困惑的產生........................................................................................................4（三）概括性判決的危害....................................................................................................9二、困惑的審思：為什麼有概括性判決................................................................................9（一）裁判文書僵化..........................................................................................................10（二）追繳沒收規定模糊................................................................................................11（三）權屬證據材料缺失..................................................................................................13（四）辦案法官的免責心理..............................................................................................17三、路徑選擇：「概括性判決」的解決之道..........................................................................18（一）設置「民事沒收程序」...............................................................................................18（二）加強對財產權屬的取證..........................................................................................21（三）建立科學的法官考評機制......................................................................................28（四）裁判文書的改革......................................................................................................29結語..................................................................................................................................33參考文獻..................................................................................................................................34致謝.....................................................................................................錯誤!未定義書籤。1論刑事審判中的「概括性判決」——以追繳（沒收）違法所得為視角引言司法實務中，法律文書的運用能夠體現法律實施的好壞。判決只有具體確定，才具有說服力和可執行力。最高人民法院在司法改革中要求：為保證裁判文書的可執行性，裁判文書應具體確定，增強說理性，公開裁判理由。這其中涉及兩方面的問題：其一，判決的作出應具體確定；其二，判決的作出應具有可執行性。判決的具體確定，不僅包含明確的法律事實，完善的證據體系，更需要對案件中紛繁複雜的法律關係進行梳理，尤其在案件涉及財產利益之時，確定權屬就顯得尤為重要。判決的確定性是對法官提出的基本要求。然而司法實務中，要落實這一點並非易事。關涉違法所得的追繳判決，由於涉及財產問題的處置，故而需要作出確權判決。但是，由於大量證據材料的缺失，加之辦案壓力的存在，以及法官的免責心理，法官在該類案件的審理過程中難以作出確權判決，——欲確定涉案財物的權屬，惜乎缺少重要證據，無法對財產權屬和贓款贓物的「違法性」作出認定；不追繳違法所得，又懼怕該判決被媒體「曝光」，遭受誇大炒作。為平衡各方利益，解決上述困境，在司法實務中，當違法所得的財物涉及多種形態且又涉及多個受害人或者受害單位時，判決書並不具體處理財物份額與數量問題，而籠統以「在案扣押的贓款贓物，分別予以追繳、發還或變價發還被害人或被害單位」等予以處理，即違法所得的發還比例並非在判決過程中加以區分，而是在以後執行環節予以解決。這就是所謂的「概括性判決」問題。從實際效果看，「概括性判決」不僅不能達到法院判決內容「確定性」、「可執行性」的要求，而且直接影響到案件當事人甚至案外第三人合法權利的保障，從而對法院判決的公信力以及司法權威產生負面影響。因此，刑事訴訟法增加了「犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序」，作為學界理論研究和實務界經驗總結的新成果，這一程序的設置為「概括性判決」的解決提供了一定的思路與借鑒方法。我們應以新刑訴法的實施為契機，以期從根源上解決刑事判決中的「概括性判決」問題，並且為違法所得的追繳提供良好的運行環境。這不僅有助於法官在個案中遵循認識規律，並運用實踐智慧解決個案裁決；從法治的角度看，還有助於樹立一種符合哲學精神、政治理論與法的基本原理的思想，體現刑事法治基本價值的法治理念；從而建立一套集實體法、程序法等規範要求與實踐智慧的有效1西南政法大學碩士學位論文機制。因此，筆者擬以「概括性判決」為切入點，對解決追繳（沒收）違法所得的判決困境提出自己的粗淺見解。2論刑事審判中的「概括性判決」——以追繳（沒收）違法所得為視角一、概括性判決：法官困惑的產物（一）概括性判決現象司法實務中，普遍存在著這樣一類現象，如辯護律師提供的證明案件事實的證據，法官在判決中不予採信，但缺少說理，未提供任何解釋性說明，僅僅在判決中以「XX證據不予採信」的語句一言以避之。又如法官在對證據的認定中，尤其是涉及非法證據的排除問題之時，有許多問題難以言說，此時，法官往往以「排除非法證據」等總結性辭彙「一筆帶過」。這類判決在司法實務中大量存在，簡言之，是指在對案件裁判中，由於法官對某些問題難以做出準確認定，所採用的一種以「概括」、「模糊」的描述而作出的判決，我們將這類判決稱之為「概括性判決」。「概括性判決」一詞並非是一個既有的學術用語，因在判決中普遍存在而由基層辦案人員在辦案實踐中總結而成。雖尚未在學術界「廣為流傳」，也尚未出現在我國刑事訴訟法及相關司法解釋中，但其反映出的該類判決的危害性之大卻是事實。通常情況下，案件到了審判階段，控辯雙方經過質證、認證等過程，對於案件中的事實問題、焦點性問題已經有了明晰的認識，事實真相已經能夠在庭審中得以還原。因此，法官在判決中對某些問題簡要作出歸納，符合判決應簡要明確的規定。但關涉追繳違法所得的判決卻不能如此簡要的作出認定，因為此類判決的作出不僅涉及對被追訴人的刑事責任問題，而且涉及涉案財產的確權問題。如果也以「對XX財產予以追繳」等概括性語句作出判決，那麼對於涉案財產的權利歸屬仍將成為執行中的困惑，不僅造成審判資源的浪費，而且極易造成物的價值貶損，甚至物質屬性的喪失，嚴重影響所有人合法財產的所有權和收益權，造成難以彌補的損失。本文所研究的「概括性判決」主要是以追繳違法所得為視角，研究對象著眼於刑事審判過程中，法官在對涉案財產進行判決之時，缺乏對涉案款物權屬問題的證明、認定，忽視對涉案款物追繳、沒收範圍和理由等內容的說明，在對違法所得的「追繳」「沒收」難以做出準確認定時，使用「概括性」語句而作出的「模糊性」判決。3西南政法大學碩士學位論文（二）法官困惑的產生1．判決確定性的要求眾所周知，法律的實施過程是通過裁判文書的運用得以實現的。判決只有具體確定、重視推理，才更具說服力和可執行力。人民法院在改革綱要中強調：對於裁判文書的改革，應著眼於加強對案件關鍵性證據的認證與分析,增強裁判文書的說理性，使文書能夠一脈相承的展示案件的全過程。可見，判決書的作出重在確定案件事實，通過撰寫判決理由，準確界定財產權屬，強化判決的準確性，為糾紛的解決提供明確、真實的理由。具體到對違法所得做出的追繳判決，這類判決不僅關乎刑事責任的追究，而且關乎財產問題的處置。其形態往往較為複雜，涉及多方利益，因此其權利屬性是待確定的，這就需要作出確權判決，明晰權屬，使判決內容和上訴對象明確，具備充分的「可訴性」。然而，在司法實務中，當某一犯罪行為涉及多個受害人或者涉及多個受害單位時，違法1所得的發還比例並非在判決過程中加以區分，而是在以後執行環節予以解決。此時，判決書並不具體處理財物份額與數量問題，而籠統以「在案扣押的違法所得，分別予以追2繳、發還（或變價發還）被害人或被害單位」等予以處理。這種概括性的判決，未對違法所得的權屬作出界定，也未對判決理由作出詳細的解釋，顯然背離了判決確定性的要求。概括性判決的作出，不僅使當事人難於了解涉案財產數額的來源與構成，也不便於案件在二審中的分項審查和執行程序中的分項執行。2．法官困惑的具體表現審判實踐中，任何一位法官都深知判決的作出應明確具體，但在裁判案件過程中，要落實這一要求並非易事。現行考評機制對法官的辦案提出較高的要求，案件的裁判和結案率成為評價法官工作能力的重要環節。然而，涉及財產類的判決，尤其是在有關違法所得的判決中，由於大量證據材料的缺失，加之辦案壓力的存在，以及法官的免責心理，法官在案件審理過程中難以落實判決確定性的要求，便產生了該類案件中的「困惑性」問題——欲確定涉案財物的權屬，惜乎缺少重要證據，無法對財產權屬和贓款贓物1司法實務中，法院的一般做法是判決時判決書只是籠統對違法所得財物做出處置，執行時候，再由法院執行局根據執行情況作出處理。2如重慶市W中院2011年對劉某受賄罪一案的判決，判決結果的第二項為「被告人所得贓款贓物，分別予以發還被害人。」4論刑事審判中的「概括性判決」——以追繳（沒收）違法所得為視角的「違法性」作出認定；不追繳違法所得，又懼怕該判決被媒體「曝光」，遭受誇大炒作。為解決這一困惑，法官在判決中採用了如下具有代表性的表述，故此，筆者通過三則案例來說明這一點：3案例一：2011年8月至2012年4月間，被告人孫XX、虞XX、陸XX等人在擔任上海市某公司團購部業務員期間，在日常的業務往來中，為牟取不正當利益，以收取好處費的方式，偽造交易記錄，讓另一公司兩名出納以公司的名義，先後為數家公司虛開增值稅專用發票共397份，價稅合計人民幣3873萬餘元。經過法庭調查，對於涉案財產的處置，法院判決如下：涉案稅款依法追繳，上繳國庫。4案例二：上海市普陀區人民檢察院指控，2012年6月至9月期間，被告人施XX在本區宜川新村、長壽路路段，為牟取非法利益，採用盜竊被害人機動車並留下聯繫電話的方式，迫使被害人將錢款匯入賬戶卡號為座機電話號碼0110877XXXX）以換取機動車等方式，先後敲詐多名被害人共計人民幣3202元。對此，法院判決如下：其一，被告人施XX犯敲詐勒索罪，判處拘役六個月，並處罰金人民幣一千元。其二，贓款依法追繳發還各被害人。5案例三：溫州市甌海區人民檢察院指控，2008年2月，被告人曹XX與溫州市弗薩布尼服飾有限公司簽訂合同，由被告人曹XX代替弗薩布尼公司加工服裝。2008年7月間，合同雙方關係僵化，被告人曹XX與弗薩布尼公司終止業務往來。在此期間，被告人冒用弗薩布尼公司的名義繼續從事服裝加工生意，並冒用弗薩布尼公司的名義將部分業務轉包給被害人袁X等人。2008年10底，被告人曹XX因未支付袁X等人的加工費而逃匿。檢察院指控，被告人曹XX的行為已構成合同詐騙罪。法院經過法庭調查,判決如下：其一，被告人曹XX犯合同詐騙罪，判處有期徒刑四年六個月，並處罰金8000元。其二，責令被告人曹XX退賠違法所得，返還各被害人及被害單位。上述三則案例，雖不能涵蓋所有違法所得判決，但總結案例後，我們不難發現，法官在對違法所得作出的判決中，採用了諸如「對違法所得依法上繳國庫」、「贓款贓物依法收繳發還給被害人」、「責令被告人退賠違法所得，返還各被害人及被害單位」等「模糊性」表述。事實上，這類問題的存在揭示出了法官在對違法所得判決中所面臨的困惑，3載http://www.law-lib.com/cpws/cpws-view.asp?id座機電話號碼3530,訪問時間:2013年2月5日.4載http://www.law-lib.com/cpws/cpws-view.asp?id座機電話號碼3554,訪問時間:2013年2月5日.5載http:/vip.chinalawinfo.com/case/display.asp?Gid11座機電話號碼,訪問時間:2013年2月5日.5西南政法大學碩士學位論文這類困惑主要表現在以下兩個方面：（1）利益收益範圍難量化案例一，法官在對諸被告人判處刑罰後，籠統的作出對稅款的追繳，而未考慮虛開增值稅發票中的相關利益收益，是基於諸多考慮後，不得已為之的做法。司法實踐過程中，違法所得是因違法行為而獲得，作為一種附帶性收益，其本質是一種經濟性利益，天然具有價值屬性，不可避免的涉及消費、轉讓、投資等交易與流通關係。在審判中，違法所得的表現形態往往較為複雜：要麼是已經單獨或與自身合法收入混同用於投資，並已產生較大收益或虧損，構成所謂的「混合收益」問題；要麼已通過消費、轉讓、投資或其他方式部分或全部轉化為其他資產，構成所謂的「替代利益」問題，甚至產生有6關善意取得的問題。概括而言，以上兩種情況所反映出的便是《聯合國反腐敗公約》中提到的「利益收益」問題。7就第一種情形而言，在實踐中，某一賬戶中的存款，既可能包含犯罪分子因違法而獲得的贓款，又可能包含合法獲得的薪酬。房產，可能並不是直接用犯罪所得的錢款購買的，而是將犯罪所得的錢款通過消費、轉讓、投資等方式轉化後購得，如按《反腐敗公約》的規定，這被稱之為「替代收益」。另一方面，如果犯罪分子用犯罪所得的300萬元購買一處私人別墅，在打算追繳之時該別墅的實際價值已經上升為400萬元，按照《反腐敗公約》上述解釋，超出直接犯罪所得的100萬元應當被視為「利益收益」，同樣屬於追繳範圍之列。然而，我國刑事法律並沒有對上述樣態下違法所得界定問題進行具體規定。具體而言，考慮到法律體系的完整性，程序法中規定的「違法所得」，應當與實體法中規定的「違法所得」在含義和範圍上規定一致。但實踐中，《刑法》與《刑事訴訟法》的規定均為對違法所得的含義和範圍作出具體、明晰的規定，這使得偵查、檢察和審判過程中對違法所得的追繳缺乏具體的法律依據和標準，導致偵查機關、檢察機關在實踐中另闢蹊徑，隨意性大。就第二種情形而言，《關於犯罪所得洗錢、追查、扣押和沒收問題的公約》不僅就沒收時善意第三人合法權益的司法救濟，作出了原則性規定，而且對採取沒收或限制措6以下簡稱《反腐敗公約》。7黃風：《中華人民共和國國際刑事司法協助法立法建議稿及論證》，北京：北京大學出版社，2012年版，第155頁。《聯合國反腐敗公約》關於「犯罪所得的表述也存在於一些國家的刑事司法協助法中，例如，根據湯加《2000年刑事司法協助法》第3條的解釋，犯罪收益（proceedsofcrime）包括三種形態：（1）直接或間接來源於犯罪；（2）與其他財產相混合；（3）犯罪資產的收益。6論刑事審判中的「概括性判決」——以追繳（沒收）違法所得為視角施時，善意第三人合法權益的保護範圍也做出了較為廣泛的規定，要求所有締約國都必8須對善意第三人的合法權益進行保障。可見，在國際社會，對於沒收（追繳）時「善意取得」的適用範圍及其對「善意第三人」權利救濟等相關問題已做出了充分和全面的考慮。而在我國，暫且不說對「善意第三人」的權利救濟問題，現有條文對違法所得是否適用「善意取得」的規定都少有涉及，僅有的涉及違法所得的規定也散見於一些地方性法規和司法解釋中。司法實務中，對違法所得是否適用善意取得制度，難以達成統一意9見，法規、解釋呈現出不同的態度。因而，實踐中的認定也相當混亂，對於違法所得，無論涉及幾次交易，所有權人均有權要求善意第三人返還。追贓後對善意第三人不予返還價金或賠償損失的情形，執法部門往往以違法所得不能交易為由進行實物追繳。這種對贓款贓物的處理程序極為專斷，雖然有助於維護犯罪被害人財產權利，便於司法機關對刑事案件附帶事項的處理，但這種做法極易損害善意第三人的權利。這類複雜的問題，在偵查階段都是一個難題，更不要說要在判決書中進行嚴格清楚的區分了。（2）違法所得權屬難界定案例二和案例三，涉及多方被害人，法院判決只要求對「涉案的違法所得退繳各被害人」，而並未對涉案財產的權屬、數額做出準確的界定。按照《中華人民共和國刑法釋義》的解釋，關於「違法所得的一切財物」，是指在犯罪行為的實施過程中，犯罪分10子取得的所有財物。立法者對違法所得的範圍嚴格限定在因「犯罪行為」本身而取得的財物上。但實踐中，由於違法行為所侵害的法益不同，違法所得的權屬往往呈現多樣性，界定上困難重重。基於上述原因，法官不得不將涉案財物權屬有可能存有爭議，被11扣押財產因為其他原因可能有其他人的權利的，統統劃歸「違法所得」，徑行作出追繳。這一情況普遍存在於以下焦點問題中：其一，在刑事審判實踐中，因犯罪行為所產生的涉案財產並非理所當然的等價於被8《關於犯罪所得洗錢、追查、扣押、沒收問題的公約》具體規定如下：（1）第5條指出，「各締約國必須採取法律或其他措施確保那些權益受根據本公約採取的沒收或限制財產的措施影響的第三人有權獲得維護其合法權益的司法救濟途徑」。（2）第21條指出，「??當第三人位於司法資料移交國並受該國的沒收和限制措施影響之時，移交資料的國家必須表明該第三人能夠在其國內獲得相應的司法救濟」。（3）第22條指出，「被請求國根據請求國採取限制和調查措施時，應對請求國關於第三人權利的司法裁決予以承認」。9即對贓物不適用善意取得、適用善意取得和沒有明確對善意購買贓物者是否適用善意取得制度，卻體現了對善意購買贓物者的利益給予保護的精神三種態度。詳見何帆：《刑事沒收研究—國際法與比較法的視角》，北京：法律出版社，2007年版，第155頁。10胡康生，郎勝：《中華人民共和國刑法釋義》，北京：法律出版社，2004年版，第62頁。11如被告人張某在販賣毒品的過程中，使用購買車輛運送毒品，但該車輛登記在其女友李某名下，其女友並不知其使用車輛販毒的事實，在法院的判決中，對於該車的定性就存在爭議。7西南政法大學碩士學位論文告人所獲得的違法所得，其範圍往往擴及「案外第三人」的財物，即「利害關係人的財物」。理論界認為這裡所謂的「第三人」或「利害關係人」，指的是對犯罪有不可規避的12聯繫，但並未參與違法行為本身的人。實踐中大量存在著被告人財產與共同生活在一起的人的財產混同使用的現象,這部分財產顯然屬於涉案財產，但又不完全屬於違法所得。由於這部分財產涉及家庭共有關係中共有物的增值、孳息等問題，因而難以從數額上準確量化。同時考慮到中國社會的綱常倫理，基於血緣關係、婚姻關係所產生共有的物，往往難以從權屬上加以認定。其二，刑事案件的違法犯罪行為並不指向特定的自然人或單位，行為侵害的客體主要涉及國家的管理秩序等社會關係。如非法經營罪，雖然犯罪行為人獲取了收益，但對購買者而言，價值相當，無所謂受害。當然在行賄罪中也存在這種情形，通過行賄手段獲得了某工程項目的建設權，也不存在直接的受害方。但這裡存在諸多問題，一方面，這裡的盈利性質該如何界定？應否屬於違法所得的範圍？另一方面，諸如建築權這種具有經濟價值的非物質性利益應否納入違法所得的範疇呢？實踐中，有一種做法就是計算建築單位的價值,將這部分價值作為違法所得上繳國庫。例如，甲公司通過行賄手段在招投標中獲得乙單位辦公大樓的建築權，並投入建設，工程在規定時間內落成，並檢測合格，乙單位準備交付工程款，此時行賄受賄行為受到檢察院起訴，對於應予交付的工程款應如何處置？是否應作為違法所得上繳國庫？非物質性利益應否納入違法所得的範疇中？這一系列問題，在司法實務中經常出現，但由於未有明確規定，因而在法官判案過程中成為一大難題。13其三，存在「無辜物主」的問題，即合法租用、購買某物後，而將此物用於非法目的的情形。比如在重慶市W中院判處的案件中，某甲將自己名下的轎車長期借給他人使用，但對轎車的具體用途不聞不問，後他人駕駛該車實施犯罪行為。一般情形下，車輛以及合法所有的非法財物，應作為犯罪工具予以沒收，但由於這類案件中工具的性質屬於第三人所有，因而在性質上較為特殊。但實踐中通常認為在所有人並不知曉犯罪行為或不可能知曉的情形下，此物不列入判決的對象，但是使用該工具犯罪過程中的違法所得是否應予追繳往往分歧較大。德國《刑事訴訟法》解決該類案件時採用這一觀點，因在該案中某甲並未真正參與到犯罪行為之中，並且對他人實施的犯罪毫不知情，但他12[德]柯爾納：《德國刑事追訴與制裁》，許澤天、薛智仁譯，中國台灣：元照出版有限公司，2008年版，第74頁。13「無辜物主」的標準，可參考美國《2000年民事沒收改革法》。8論刑事審判中的「概括性判決」——以追繳（沒收）違法所得為視角將自己名下的轎車借與他人卻對其用途不管不問，主觀上未盡到一個所有人的職責，存有「過失」，導致該轎車成為犯罪工具，某甲的行為與犯罪行為的發生即存在上文所述的不可規避的關聯性，故而，該汽車因關涉案件本身而成為獨立沒收的對象，而某甲也因此成為獨立沒收程序的利害關係人。但是這種做法並未在我國的司法實踐中獲得普遍認同，由於尚無明確的法規指引，這類案件的處理中大量存在著「概括性判決」的問題。（三）概括性判決的危害不可否認，法官在面臨上述困惑之時，權衡各方利益，作出「概括性判決」是一種不得已的選擇。法律不應強人所難，「概括性判決」的存在是有其客觀基礎的，但是這並不能掩蓋其存在的巨大危害，尤其是在違法所得的追繳判決中，其造成的諸多危害日益突出。第一，影響判決的確定性。現階段，由於概括性判決的存在，關涉違法所得的追繳判決，總是在判決書中對違法所得的財物籠統的作出處置，到了執行時再由法院執行局根據執行情況作出處理。事實上，這是一種責任的推卸，將追繳違法所得這個沉重的「包袱」踢給執行局，追繳的效力波及到無辜的第三方，法院本應在審判階段就對案件作出確定性判決，明確權屬，執行階段只是一個按照判決書執行的過程。第二，合法的財產權受侵害。概括性判決只是對涉案財物的簡單處置，對於涉案財物權屬問題並未作出確權判決，尤其在涉案財物涉及多方利益之時，其權屬仍處在懸而未決的狀態，判決之後，極有可能因權屬問題產生新的糾紛。在這一過程中，物的價值極易產生貶損，甚至物質屬性喪失，給合法財產的所有人造成難以彌補的損失。第三，司法資源受到極大的浪費。概括性判決的作出，並未對涉案款物作出明晰的判決，法律也尚未對其作出任何救濟程序。司法實務中，刑事判決一旦做出，涉案當事人只能依靠民事程序尋求權利的救濟，法院需重新對案件開庭審理，本應在刑事判決中得以解決的問題，必須推倒重來。二、困惑的審思：為什麼有概括性判決如前文所述，法官困惑的問題主要集中於違法所得的權屬和利益收益的範圍，這就9西南政法大學碩士學位論文使得我們對「概括性判決」有了一個初步的印象。然而深層次思考，為何會有諸如違法所得權屬和利益收益這些困惑性問題？為什麼在司法實務中會存在大量概括性判決？這些問題才是我們真正解決概括性判決問題的基礎和著眼點。（一）裁判文書僵化1999年，最高人民法院頒布了《刑事訴訟文書樣式》，力圖改變之前判決書主文部分較少涉及涉案財產的困境，對刑事訴訟文書的格式、表述作出更為嚴格的規定。就涉案款物在刑事判決書中的表述問題，該文件提出的具體要求是：「追繳和沒收的財物，應列明名稱和數額。涉案款物數量多、種類複雜的，可在判決書中列明其種類和總額，14並另列清單作為判決書的附件。」具體來說，在判決書的主文部分，應列明追繳、沒收的財物的名稱、數額，只有在「財物多、種類雜」的情況下，才能另行開列清單，但即使如此也必須在判決書中明確財物的種類和總額，並附有載明詳細情況的清單。按照《刑事訴訟文書樣式》，在一審刑事判決書的主文部分，可分不同情況對涉案款物進行處理：1．當事人被定罪判刑的情形「一、被告人xxx因犯xxx罪，判處?（寫明主刑和附加刑）。（刑期從判決執行之日起計算。判決執行之前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自xxxx年xx月xx日起至xxxx年xx月xx日為止）。」「二、被告人xxx?作出追繳或者沒收財物的決定，列明這些財物的種類及數額。」2．當事人被定罪免刑的情形「被告人xxx犯xxx罪，免予刑事處分（如有追繳或者沒收財物的，可續寫為第二項）。」值得注意的是，判決書承載著法院代表國家對個案的法律態度和意見，集中地反映了法官的審判過程和結果，是一種極為嚴肅的法律文書。以最高人民法院就刑事訴訟案件頒布的文書樣式，雖然在一定程度上改變了既往裁判文書僵化的樣式，融入了對裁判文書改革的相關精神，但既有文書最本質的問題——填充式的文書樣式卻得以「傳承」。這一問題的保留，無疑束縛了法官作出一份明確的判決書的積極性和自覺性，侵害了當14周道鸞：《最新刑事法律文書格式範本》，北京：人民法院出版社2003年版，第555頁。10論刑事審判中的「概括性判決」——以追繳（沒收）違法所得為視角事人的訴訟權利。司法實務中，將判決格式上的程式化演變為表述上的程式化，在判決書中既不表述證據、事實認證理由，也不表述法律解釋和裁判的推理過程，而以一定的程式化語言來替代，致使刑事判決書的論證力度不足，說服力不夠，嚴重影響糾紛的順利解決。具體而言，一方面，雖然《刑事訴訟文書樣式》規定了涉案款物處置的表述方法，但對追繳、沒收措施具體如何表述，並沒有作出詳細解釋。結合我國司法改革的大方向，諸位學者、律師以及辦案法官對我國的現有的裁判文書樣式提出了諸多批評和建議。他們普遍認為，我國的判決書過於僵化，格式化問題突出，判決理由過於簡單，缺乏必要15的論證和推理過程，使判決事實與判決結果的有機聯繫被架空。另一方面，最高人民法院在對刑事判決文書進行說明之時，強調應把判決理由作為評價一份裁判文書合格與16否的因素之一，並要求刑事判決書應加強對判決理由的說明。但是上述要求在落實過程中，雖然一定程度上緩解了「刑事判決不重說理」的現象，但受「重人身而輕財產」思想的制約，多數法官仍著重於對被告人人身定罪、量刑的理由陳述，忽視對涉案款物處理的問題。尤其是在涉及權屬存有爭議的財產進行處理的問題上，法官往往對判決理由避而不談，甚至在「主文」中迴避對此類財產的處理。二）追繳沒收規定模糊17法律不是萬能的，「法律的創製者是人而不是神，法律不可能沒有缺陷。」刑法第1864條明確規定了追繳和沒收的範圍。然而，仔細查看並比較國內的相關立法規定，很容易發現立法文件對追繳和沒收的規定並非一脈相承，追繳違法所得，沒收違禁品和為犯罪提供便利的本人財物，並非是永恆不變的規定。事實上，有關違法所得的適用範圍問題，一直是立法和相關司法解釋中的空白點，依據現有法律所做的規定，我們可以這19樣理解：15龍宗智：「刑事判決應加強理由」，《現代法學》，1999年第2期，第32頁；湯嘯天：「寫好『講理』的裁判文書」，《法學評論》，2000年第4期，第123頁。16同上注，第32頁。17張明楷：《刑法格言的展開》，北京：法律出版社，1999年版，第7頁。18《刑法》第64條：「犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。」19以下圖表的製作，來源於筆者在重慶市第五中級法院的調研過程中，感謝重慶市五中院蘭建恆老師、唐龍飄老師對表格相關內容的提供和建議。11西南政法大學碩士學位論文犯罪分子違法所得應當予以追繳或責令退的一切財物賠違禁品與供犯罪所用的本人應當予以沒收財物一般來說，適用沒收的涉案款物都可以適用追繳，而適用追繳的財物，卻不一定適用沒收。但是，圖中的「所得」是否可以在外延上包括「所用」還存有疑問，因此，對那些「應用於犯罪行為或為犯罪行為本身提供便利的」物品但又並不屬於「犯罪分子因違法行為所獲得的物品」，上面一圖不是包含而是交叉的關係。（見下圖）犯罪分子違法所得的一應當予以追繳或者切財物責令退賠違禁品與供犯罪所用的一切財物應當予以沒收此外，仔細閱讀《刑法》對洗錢罪的規定，不難發現關涉毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動組織犯罪及金融詐騙等五類犯罪，相關人員明知其屬於違法所得而有意通過其他方式掩飾、隱瞞該違法所得來源和性質的一律認定為洗錢罪。在對此類案件的認定過程中，不僅要對犯罪行為的實施者判處刑罰，而且其在犯罪行為中獲得的違法所得和收益將被沒收，即刑法分則中規定的因犯洗錢罪而被沒收的財物與刑法總則中所規定的追繳財物的範圍是重合的。如下圖所示：涉毒、涉黑、恐怖犯罪、貪污賄賂、金融詐騙等犯罪所得及收益，沒收犯罪所得與掩飾、隱瞞其來源和性質的特定收益犯罪的犯罪對比兩圖，我們不難發現，第三個圖實質上部分修正了第一個圖的內容，將「沒收」範圍擴大了，至少在上述罪名能表現出來。比如受賄所用的財物推定為屬於違法所得財12論刑事審判中的「概括性判決」——以追繳（沒收）違法所得為視角物等。此外，因為無法區分兩類財物，法官在草擬判決書時，作為不得已的選擇，只好採用「概括性」表述。再者，不論是「追繳」還是「沒收」，刑事訴訟法均未在程序法的框架內作出規定，關於違法所得的有關問題，比如追繳的範圍、追繳的時間和方式、追繳的程序要求以及錯誤追繳後的權利救濟途徑等問題尚無具體細緻的規定。雖然《公20安機關辦理刑事案件程序規定》從部門規章的角度作出了有關規定。但同樣是立足於「皮毛」，並未切中問題的「要害」，似乎即可運用於追繳這一問題本身，又關涉違法所21得的認定和處置。而現行的我國《國家賠償法》的規定，將追繳規定為對涉案財產的處置措施，性質上又等同於查封、扣押，這更使追繳本身的含義變得複雜。由於現有的相關法律法規和司法解釋對追繳制度的規定空洞，缺乏可操作性，故而為司法的隨意提供了便利。一方面，使得偵查機關在對涉案款物作出處置之時，沒有相應的法條予以參考和引導，增加了權力運用的風險；另一方面，使得法官在判決書中究竟是採用「沒收」還是「追繳」，往往「硃筆難落」。（三）權屬證據材料缺失獲取訴訟證據是確權訴訟的首要環節，也是成功追繳違法所得的基礎。查清犯罪人的個人財產狀況是實現這一目標的重中之重，但司法程序中不僅沒有將查清犯罪嫌疑人、被告人的個人財產狀況納入司法機關的職權範圍內，而且對如何查清和怎樣保全財產狀況的證據材料也未作出具體明確的規定。在偵查階段，偵查機關關注的重點主要集中在犯罪嫌疑人的年齡、作案動機、犯罪過程等影響認定案件事實的問題上，對於涉案財產的權屬這類耗時耗力且收效甚微的問題往往忽略不計。即便是在偵查過程中調查財產問題，也是為定罪量刑的目的，而非出於便於追繳和判決的考慮。到了審判階段，卷宗中沒有對犯罪人財產狀況的詳細記錄，更沒有證明財產權屬的證據材料，而且人民法院又沒有補充偵查的權利，因此，人民法院對犯罪人的財產狀況就不得而知，對財產問題的判決也就缺乏針對性。「概括性判決」的存在，有一個重要原因，就是案中證據材料的缺失，從而導致證據材料缺失現象的發生，這主要是受以下因素的影響：20《公安機關辦理刑事案件程序規定》第229條規定：「對被害人的合法財產及其孳息權屬明確無爭議的並且涉嫌犯罪事實已經查證屬實的，應當在登記、拍照或者錄像、估價後及時返還，並在卷宗中註明返還的理由，將原物照片、清單和被害人的領取手續存卷備查。」21《國家賠償法》第16條規定：「行使偵查、檢察、審判、監獄管理職權的機關及其工作人員在行使職權時有下列侵犯財產權情形之一的，受害人有取得賠償的權利：（一）違法對財產採取查封、扣押、凍結、追繳等措施的；??」13西南政法大學碩士學位論文1．偵查機關取證意識淡薄一方面，長期以來，我國刑事審判著力於將被告人繩之以法，無暇顧及對物的處置；強調對自由的保障而忽略對財產的保護；工作重心以維護社會秩序、保護公共安全為本位。產生此現象的原因是多層面的：一方面，學界和實務界錯誤地認為，與生命權、自由權相比，財產權處於次要地位；另一方面在於過去很長一段時間我國的憲法並沒有將公民的私有財產權上升到基本人權的高度加以關注。受此影響，偵查階段重視破案率成22為必然，過分強調偵查人員的偵查技術水平，而忽視對偵查人員訴訟意識的培養。由此造成公安人員證據意識的淡薄，忽視了對涉案款物權屬證據的收集。實踐中，面對無足夠證據來認定違法所得的情況，法官只能在判決書中概括論述。另一方面，深受利益因素驅動。誠如馬克思所言，「人類艱辛的奮鬥史，均與其自23身所追尋的利益休戚相關。」雖然相關法律禁止相關部門挪用、使用或者截留被扣押的涉案款物，但是，實踐中司法機關擅自使用、挪用涉案款物的現象尤為突出。其實，這些問題的產生是與現行的財政體制密切相關的，有些地方的偵查機關可以從沒收款項中獲取一定比例的返還。在追求經濟利益，實現部門「創收」的思想驅動下，有的偵查機關在無法區分犯罪嫌疑人違法所得與利害關係人合法財產時，就隨意擴大贓款贓物的範圍，將所有財產全部扣押，甚至將嫌疑人和利害關係人的合法財產全部定性為違法所得予以扣押，有的還在審判前私自予以沒收，普遍存在「白條扣押」、私自截留、挪用、侵佔、私分、調換、外借扣押、凍結款物及其孳息等問題。2．業務考核過分強調辦案數量當前對偵查部門的業務考核以案件數量作為基礎和依據，偏重於對辦案力度的考核，而對案件質量並沒有行之有效的考察，實踐中出現了大量為實現考核目標而投機取巧的情況。詳言之，一方面，由於業務考評制度的驅使，偵查部門在偵查過程中，過分強調案件數量，為了完成目標，放縱違法行為的存在。由於偵查人員強大的辦案壓力，以及錯誤理念的指引，辦案人員對證據的合法性和充分性問題心有餘而力不足。對定罪證據的收集更甚於對涉案財產權屬證據的收集，導致相應證據收集、固定等工作質量有22當然造成公安機關重破案的原因是多方面的，比如績效考核、辦案壓力以及社會輿論壓力等。23馬克思：《第六屆萊茵省議會的辯論（第一篇論文）》，《馬克思恩格斯全集》第1卷，北京：人民出版社，1956年版，第82頁。14論刑事審判中的「概括性判決」——以追繳（沒收）違法所得為視角所下降。另一方面，業務考評制度對「率」的考評違背了證據裁判原則，忽視了訴訟自身規律。現行考評機制，事先設定不同訴訟階段的處理比例，並片面強調各階段的高比例，必然導致一系列違反常態的連鎖反映。加之，現階段我國正處在市場經濟高速發展、社會生活豐富的成長時期。與之同步，犯罪行為呈現出專業化、複雜化、分工化的特點，以往的犯罪方法由於簡單易發現，已經逐步減少，而代之以新型的犯罪手法。例如大量存在的智能型犯罪主要運用先進的科學技術手段，尋找法律之外的空間，利用一切可乘之機，達到非法佔有的目的。這些犯罪行為往往較難發現，且發現後的取證困難較大，致使辦案難度不斷增加，使偵查工作難以開展。3．配套保障機制不完善對於上述關涉公民財產權的行為，如果缺乏明確的立法規定和嚴格的體制監督，極易導致偵查權的過度使用，增加人權受侵害的危險性，使證據收集的困難性加大。現階段的司法實踐運行，就面臨著上述問題，這導致了判決的模糊認定。（1）檢察監督實效較弱依照相關法律的規定，在偵查階段，檢察院可以提出偵查意見，協助公安機關確定調取證據的方向，全面而有效的引導公安機關調查取證，使收集和固定證據的過程更加及時和富有針對性。同時，可以對公安機關的一系列偵查行為實施全方位監督，避免違法行為的存在侵害到公民的切身利益。事實上，公安機關和檢察機關擁有對刑事犯罪的調查取證權，兩者在具體工作中具有利害關係，這就使得檢察人員不能走出利益的窠臼，客觀公正的行使權利，不可避免的導致偵查監督形同虛設。詳言之，偵查監督實效較弱的原因主要有三：其一，缺乏硬性規定及責任條款。法律法規雖然賦予檢察機關擁有對偵查程序的監督糾正權，但沒有明確指出被監督機關具有嚴格執行法律監督的義務和拒絕接受監督將24要承擔的法律後果。這一疏漏導致了實踐中檢察機關的法律監督得不到公安機關應有的響應，個別公安機關甚至公然拒絕接受監督。這無疑嚴重削弱了法律監督的效力。其二，內部配合力度不夠。監督的有效性應建立在檢察機關和偵查機關積極配合和24《刑事訴訟法》第111條規定：「??人民檢察院認為公安機關不立案理由不能成立的，應當通知公安機關立案，公安機關接到通知後應當立案。」如果公安機關拒絕立案檢察機關卻沒有明確的法律依據可以採取相對措施。」15西南政法大學碩士學位論文信息共享的基礎上。檢察機關對案件的審查主要依靠公安機關報送的案卷材料，其介入一般從審查逮捕階段入手，對於偵查機關受理線索、立案、採取的偵查措施和對案件的具體處理，檢察機關無法介入，報送的材料是否客觀全面，檢察機關也難以作出判斷。在整個監督過程中，檢察機關並沒有獲得足夠的知情權，無法從宏觀上掌握公安機關的偵查情況及動態，僅僅寄希望於從偵查機關自己裝訂的案卷中發現其非法行為進而實現偵查監督的目的，實屬自欺欺人。其三，監督糾正主觀性強。相關法律規定，對偵查活動中的違法行為主要有口頭和25書面兩種糾正方式。監督偵查活動中的違法行為，應當根據情節分情況進行處理。但對於條文中規定的何種情況屬於情節較輕，何種情況屬於情節較重又未作具體明確的規定，糾正的方式在實踐操作中具有極大的主觀隨意性。據了解，司法實踐過程中，一些檢察機關為了保持與公安機關的良好協作關係，在上述條款模糊的情況下對於情節較重的違法行為也採取口頭的監督糾正方式，故而，法律監督作用的發揮收效甚微。實踐中，即使發出書面的違法糾正通知書已發送到偵查機關，也難以實現預定的作用。雖然偵查機關將糾正違法行為量化為指標予以考核，但其整改的方式多為上級公安機關對具體辦26案單位進行通報批評、責令改正、扣發績效獎金、責令加強學習等。對於提出糾正意見的檢察機關而言，接受監督後刑事偵查行為的糾正情況才是檢察機關真正關注的。檢察機關的監督規定不完善，內部協調力度不夠，監督糾正規定華而不實等缺陷，使得監督、引導流於形式，不能有效突出重點，檢察機關難以發揮其預設的監督作用，依靠監督來糾正違法行為的方式收效甚微。（2）司法審查制度欠缺設置司法審查制度，由司法機關對偵查機關實施監督，是兩大法系通行的慣例。雖然實施該制度的國家在法律體系和價值理念上存在諸多差異，但是在落實司法權監督偵查權問題上卻產生了共鳴。美國以正當程序的運行而聞名於世，因此對偵查行為採取了相對嚴格的司法控制，法官的偵查監督權涉及範圍廣，對涉案款物實施扣押、搜查等偵查行為都必須持有法官頒發的令狀。在德國，能否進行諸如扣押等偵查行為，決定權存在於法官手中。當然，這並非絕對性規定，在遲延會產生危害之時允許由檢察院或其輔25《人民檢察院刑事訴訟規則》第573條：「??情節較輕的，可以直接向偵查部門提出糾正意見；情節較重或者需要追究刑事責任的，應當報請檢察長決定。」26鄧姍姍：「對於偵查監督的幾點思考—以立案監督為視角」，載《刑事訴訟法律監督理論與實務》，孫應徵主編，武昌：武漢大學出版社，2011年版，第190頁。16論刑事審判中的「概括性判決」——以追繳（沒收）違法所得為視角助官員作出決定。與西方國家通過司法審查來限制偵查機關的作法相比，我國目前尚未規定法院對追繳違法所得的審查職權。雖然立法上要求偵查機關在採取搜查、扣押等強制偵查行為時應當根據有關規定依法進行，但除逮捕需要報請檢察機關審批外，其他所有強制偵查行為的實施，均未達到令狀原則所要求的司法控制和制約機制的要求。從實踐效果看，儘管從上到下各級偵查機關要求轉變執法理念，但是其對涉案款物的處分隨意且帶有強烈的行政色彩。隨意拘留、非法搜查、扣押的報道仍然充斥於各種媒體報道之中。個別機關在初查階段就對犯罪嫌疑人的違法所得作出追繳（或者事實上的追繳與沒收）等處分，甚至越權追繳、濫用沒收。公安機關、檢察機關超越訴訟階段對違法所得作出處理。首先，這可能使部分作為案件直接證據的財物已經在判決之前作為違法所得處理完畢，使法院無法憑藉實物證據證實犯罪事實的存在，影響法院審判的質量和打擊犯罪的效果。其次，直接導致了審判環節，法官對涉案款物去向俱不知情，或者遇到關鍵證物丟失等的情形。在這種情況下，法院只能專註於對被告人進行定罪量刑，而迴避對涉案款物的處理（或者模糊處理）。即便偵查、起訴部門發還過程中出現失誤，由於財產已實際交付，法官往往不情願，或不再作出確定權屬的裁判。最後，導致法院判決後，無實際財物可供執行，判決書成為一種形式上的確認，或者使公安機關、檢察機關處理的結果與法院判決不一致，致使法院判決難以執行，甚至引起國家賠償問題。以上種種因素導致了案件證據材料的缺失，到了審判階段，疏漏的證據無法得到彌補，法官因此面臨著非常尷尬的處境。為了避免承擔失職的責任，權衡利弊，法官只能做出「概括性判決」。毋庸置疑，現有的行政型偵查體制導致了司法機關大量違法行為的存在，故而，如果不改變現有的制度框架，我們就難以找到行之有效的對策。事實上，司法審查的存在，旨在通過審判權對偵查權予以監督，防止偵查權隨意擴張。（四）辦案法官的免責心理法院的審判工作專業性較強，它是人民權利的最後一道屏障，其在糾紛解決過程中的地位毋庸置疑。法官素質的高低，履行職責的好壞，對法院職能作用的發揮的情況具有決定的作用。為其更好地發揮其核心地位，加強監督和管理，更好地激勵法官的審判17西南政法大學碩士學位論文工作實屬必須，法官考評就此應運而生。現行的法官考評基本指標設置為「德、能、勤、績」，這裡的「績」強調審判工作實績和審判業務水平。而在實踐中的考核過程中，「績」的內容主要是側重結案數的考查。具體到涉及財產類的犯罪而言，對這類犯罪的判決往往涉及對物的權屬確定和處置問題。在我國現有的刑事審判程序中，一般是在判處被告人相應刑罰之後，才對涉案款物進行處置。司法實踐中經常這樣一種情形，對被告人定罪量刑簡單，但是難以對財產進行區分。在這種情形下，法官也深知如果能就涉案財產明確權屬，作出富有邏輯性、說理性的裁判文書，對於今後的執行工作以及切實化解矛盾具有重要作用。但是，這其中存在一個價值選擇問題，如果就手頭現有證據材料而言，如上文所述，嚴格執行確權判決的諸項要求，確實存在困難。如果選擇就涉案財產作出概括性判決，一方面，雖然是將涉案財物的處置轉移到執行階段，但表面上以對涉案財產作出處置，案件能夠快速結案，解決了利害關係人的訴求，在審判層面上保障了相關權利人的權利，實現案件審理的社會效果；另一方面，現在法院的案件受理量不斷增長，持續在高位運行，辦案壓力大，同時通過結案數來考評法官的工作實績，而概括性判決作為一種折中選擇，可以在較短時間內案結了事。迫於各方原因，最終導致「概括性判決」作為緩解涉案財產諸多矛盾的方法而存在。三、路徑選擇：「概括性判決」的解決之道從司法實踐的運行角度分析，「概括性判決」問題的產生是有其客觀基礎的，關涉的問題很多。如前文所述，「概括性判決」的存在危害極大，因此如何一步步完善相關制度，解決司法實務過程中普遍存在的這一問題，無疑將成為理論和實務工作的重中之重。但是，「概括性判決」問題的存在並非一個簡單孤立的問題，關涉現行司法制度的方方面面，對這一問題的解決，不能一蹴而就，而要從司法改革的大背景下去視看，提出的諸多解決方案在目前看具有超前性，但隨著司法改革的深入，是極具可行性的。（一）設置「民事沒收程序」「概括性判決」問題的存在，在於一種制度的缺失。我國現有的審判程序，是在確18論刑事審判中的「概括性判決」——以追繳（沒收）違法所得為視角定犯罪嫌疑人有罪之後，才對因犯罪所獲得的違法所得進行併案處置。這實際上為概括性判決的產生提供了制度上的可能。中國的刑事審判歷來重視對犯罪人的定罪處罰，而將違法所得的處置作為一種附隨性的判決內容，如果繼續維持這一審判模式，「概括性判決」的問題就難以得到解決。如果將對被告人的定罪量刑程序與對違法所得的追繳程序剝離開來，設置獨立的「民事沒收程序」，一方面，實現了違法所得追繳程序的本質要求。即對涉案財物的追繳並非是對犯罪人定罪程序的「附屬品」，恰恰相反，它是獨立於定罪程序的，是在定罪之前而對有關財物作出的處置；另一方面，從制度上為違法所得的順利追繳提供了可能。這一制度的設置，使得追繳程序成為審判必經的階段，偵查機關必須收集相關證據證明權屬，法官也必須依此證據作出明確具體的判決。1．「刑民分離」模式的可行性分析在對附帶民事訴訟的處理中，審判實務界一直存在一種「刑民分離」模式的選擇。這主要是由於在司法實務中，併案審理模式大量存在著重視對刑事部分的審判，而忽視對民事部分的判決。儘管這一模式仍處在提出階段，尚不具備改革試驗的可能，但是不可否認，這一思路為我們獨立追繳制度的設置提供了啟發：其一，該模式旨在減輕被害人的身心創傷，避免矛盾的進一步激化，使得那些為犯罪所破壞的社會關係得到及時的修復。這些積極效果同樣是我們設置獨立的民事沒收制度所意圖達到的。如前文所述，現有的案件處理模式，存在的種種弊端，往往直接侵害被害人和案外第三人的財產權利，造成難以彌補的損失。其二，該模式意味著刑事之訴與民事之訴具有相對獨立的地位。民事部分的處理不再完全依賴於國家的公訴程序，這一方面可以確立民事審判相對於刑事犯罪的獨立地位，另一方面可以最大限度的實現保護當事人的私權。現有的審判模式，立足於對犯罪行為所侵害的社會關係的修復，對於個人私權的重視程度較弱。事實上，犯罪行為的發生，對於個人私權的侵害更為突出，國家尚有追訴權，而私權只能依附於公權。刑民分離模式，為私權的保護提供了權利救濟的平台。2．民事沒收的程序價值民事沒收是帶有刑事意味的一種懲罰制度，它因與犯罪相關而被規定在刑事訴訟法中以實現控制犯罪的目的。它是一種立足於涉案款物本身，而不針對人的追繳制度。它19西南政法大學碩士學位論文的實施並非是對犯罪人判處刑罰的「附屬」，而是一種獨立存在的制度。只要證明涉案款物的獲得來源於犯罪行為本身或與犯罪行為密切相關，則不論其現有的存在形式，一律予以追繳。該程序的設置關注的重點在於涉案款物的性質，一旦認定涉案款物屬於違法所得的範疇，則不論其存在樣態和獲得的手段，一律予以追繳。民事沒收標誌著司法模式從事後懲罰性向事前預防性轉變，犯罪分子被沒收了違法所得不僅僅只意味著恢復違法所得先前的狀態，而是極大地削弱了其運用違法所得再次犯罪的可能。該程序本質上屬於民27事訴訟的範疇，因而在制度建構和證據的收集上區別於刑事之訴。學界對此制度一直存在質疑的聲音，認為其有違無罪推定、禁止雙重危險原則的規定，但是正如學者所言，獨立的民事沒收制度的設置對於刑事訴訟本身存在正當利益的削弱，但是這種削弱是在28合理限度內的。其存在符合保護人權的價值理念，具有程序簡便、訴訟高效、證明標準寬鬆、未經定罪即可沒收財產等特點。293．民事沒收的完善美國可以說是民事沒收制度的發源地。經過多年實踐，確立了不以對被告人定罪為前提，只需要以優勢證據標準證明財產來源於違法行為或應用於違法行為的民事沒收制30度。由於不依賴於刑事判決，所以既可以在起訴前提出，也可以在起訴後提出。在英國，經過多年的探索，頒布了《2002年犯罪收益追繳法》，以解決司法實務中的犯罪收益問題為著眼點，設置全面而具體的準則區分涉案款物的性質，並根據涉案款物與犯罪31行為的聯繫設立了兩大追繳制度。其第三部分「非法行為收益的民事追繳」（civilrecoveryofetc.ofunlawfulconduct）在調整與民事沒收相關的規則時明確規定：「本章規定適用於任何財物（包括現金），且不論該財物是否為其他針對刑事違法行為所提起訴訟之標的。」32這些經驗為我國追繳違法所得的立法提供了借鑒意義。曾代表中國政府參加2000年《打擊跨國有組織犯罪公約》和2003年《反腐敗公約》談判的司法部官員張毅先生，也27張敬博：「特別沒收程序：外逃貪官違法所得也可及時追繳」，《人民檢察》，2012年第7期，第33頁。28陳衛東：「論新中的判決前財產沒收程序」，《法學論壇》，2012年第3期，第11頁。29宋英輝，何挺：「區際追贓合作中的獨立財產沒收」，《人民檢察》，2011年第5期，第10頁。30參見《美國法典》第18編第981條a1：對於任何財產，無論是不動產還是動產，只要能夠證明該財產構成、起源或者來自於直接或間接通過犯罪取得的收益，即可單獨對之實行沒收。31黃風：《英國2002年犯罪收益追繳法》，北京：中國政法大學出版社，2010年版，第356頁。32《英國2002年犯罪收益追繳法》，張磊等譯，北京：中國政法大學出版社，2010年版，第240條第2款。20論刑事審判中的「概括性判決」——以追繳（沒收）違法所得為視角提出了與之類似的看法，認為在特定情形下，允許針對同一犯罪行為進行獨立的民事訴33訟程序。同時，《刑事訴訟法》對沒收程序的特別規定，更是明確了立法者將對物訴訟獨立於對人的訴訟的立法趨勢。現在大量「概括性」判決在執行環節中的各種處置措施，也為我們設置獨立程序提供了實踐基礎。考察域外立法現狀，並結合我國司法實務的近況，筆者建議，我們暫時可以吸收英美法系「民事沒收程序」的精髓，將追繳程序與定罪程序相分離，區分對被告人的刑罰和對涉案款物的處置。具體而言，可由人民檢察院就有關財物的返還或追繳先行提起民事訴訟程序。在這一程序中，人民法院將人民檢察院的起訴狀副本，以及民事訴訟應訴通知書，送達犯罪嫌疑人的近親屬或法定代理人，或以發布公告的形式通知犯罪嫌疑人、被告人應訴。人民法院還可以發布通知或公告，要求利害關係人就有關財物主張權利。在優勢證據標準保證下，率先對違法所得作出裁決，或者說在判決之後再對人進行判決，就可以較好地解決上述困惑。（二）加強對財產權屬的取證如上文所述，違法所得的形態往往較為複雜，關乎多方利益，且其權利屬性是應予明確的。正確區分涉案財產的性質，不僅是學界關注的焦點，更是司法實踐需要解決的難點。但是，無論違法所得的形態如何轉化，權屬如何難以界定，只要掌握充分的證據材料，證明涉案款物與違法行為的關聯，即可對其進行追繳。承接上文，將追繳作為獨立的程序，以裁定形式作出處理，也就意味著裁定的作出需要通過法官閱卷和審查有關證據的方式進行，這再次突顯出證據收集才是追繳程序順利實現的關鍵。1．落實證據基礎原則（1）違法所得與合法財產的區分對涉案款物性質的界定要以證據為基礎，證據應當作為區分物質屬性的著眼點。比較違法所得與合法財產的內在差異，明確權屬問題的本質要求，實施扣押的下列財產屬於違法所得：第一，現有證據證明被追訴人的行為不構成犯罪，但屬違法行為，涉案財產與違法33張毅：「論《打擊跨國有組織犯罪公約》和《反腐敗公約》與我國刑事訴訟制度改革」，載陳光中：《21世紀域外刑事訴訟立法最新進展》，北京：中國政法大學出版社，2005年版，第75頁。21西南政法大學碩士學位論文行為本身存在關聯。這類案件主要集中於對犯罪的認定需考慮犯罪數額問題。常見的如盜竊罪。由於未達到認定盜竊罪的定罪金額，因此不能認定構成盜竊罪。但是現有證據能夠證明盜竊行為本身屬於違法行為，故此，盜竊所得的財物屬於違法所得。第二，現有證據證明被追訴人佔有該涉案財產沒有合理根據或者佔有行為本身違反公司章程或行業規定，雖不構成犯罪，但佔有的財產屬於違法所得。這種情形主要集中在檢察機關追訴的犯罪在現有證據框架內不能認定為犯罪行為，但能夠認定被追訴人佔有的涉案財產沒有合理根據或者違反公司章程、行業規定，除非被追訴人能夠證明對涉案財產的佔有有合理依據，並經查明，否則這部分財產應當認定為違法所得。第三，犯罪嫌疑人存在實施某種犯罪的重大嫌疑，但因證據不足不起訴的。此種情況下，只是因證據不足而作出的無罪推定，檢察機關的追訴權依舊存在。被追訴人不能對自身佔有、持有的款物作出合理解釋和有力的舉證，或者被追訴人作出的解釋和舉證無效，此時對該部分財產應認定為違法所得。涉案款物被確定為違法所得後，此部分財產並非理所當然的就屬於被害人的合法財產，而應該有充分的證據從正面予以認定，不能以推定的方式籠統、模糊的作出權屬的認定，如果符合以下情形之一，就可認定為屬於被害人的財產：其一，證明涉案款物屬於被害人、案外第三人所有的證據確實充分且經查證屬實。同時，在對案件的訴訟程序中，存在充分證據證明犯罪嫌疑人已經實施了將國家、他人所有的合法財產以某種不合法的方式轉歸自己持有、佔有，且證據間能夠相互印證。其二，有充分證據證明被追訴人利用經營管理之際，在日常的經營往來過程中，將公司企業所有的財產通過某種不合法手段轉為自己的控制之下。對合法財產的認定，要求證據充足，尤其是涉案財產屬於被害單位以及被追訴人轉移的過程，權屬證據清晰，無須推斷即可作出權屬的認定。34其三，檢察機關已將經濟糾紛作為犯罪予以立案，並有充分證據證明，但案件經查實不屬犯罪，故而終結訴訟。但案件在查處中所扣押的涉案款物，能夠區分所有，有充分證據證明屬於被害單位所有，應當認定為屬於被害單位的合法財產。對這部分財產的認定，既要從權屬性質上進行認定，還要從案件所侵害的社會關係本身著眼。34這裡所說的檢察機關將被追訴人與被害單位的經濟糾紛作為犯罪立案查處，並處理偵查中扣押的財產所闡明的觀點，是指辦理刑事申訴和刑事賠償案件中遇到的以往辦結案件的處理。對正在偵查中的案件，發現屬於被追訴人與其他單位經濟糾紛的，應當終結偵查，並將已經扣押的財產恢復原狀，由當事人通過民事訴訟渠道予以解決。22論刑事審判中的「概括性判決」——以追繳（沒收）違法所得為視角（2）增強收集證據的意識申言之，要增強收集、固定證據的主動性與及時性，對涉案財物進行扣押、凍結時，應深入收集涉案財物合法（違法）和權屬的證據。對財產犯罪、職務犯罪和附加刑涉及財產刑的，必須注重收集證明確屬違法所得、確屬被害人合法（違法）財產的證據，加強對第三人取得與案件有關的財物、共有物的權屬問題的證據收集，嚴格區分涉案財產是屬於個人所有還是共同共有，確定各類金融憑證的數額，並將結果予以公開。在移送審查起訴之時，需明確提供涉案財產的系統數據和資料，確定關涉犯罪行為的財產數額及種類，提供充分證據證明這些財物屬於違法所得。到了審判階段，法官利用現有的證據材料，參照比刑事訴訟更為寬鬆的證明標準（只要達到優勢證據或高度可能性即可）35區分涉案財產的性質，明確違法所得的範圍。當然，在為何採用民事訴訟的證明標準，而非刑事案件的證明標準這一點上，筆者認為，追繳雖對於國家而言是一種權力，但對於被追繳人而言，是一種民事責任。另外，加大檢察機關參與指導偵查取證的力度。公安機關辦案量大，尤其是基層派出所人力、財力有限，在急於結案的情況下出現違規操作的可能性很大，在證據的收集過程中，大多存在重破案不重證據，重口供不重其他證據的情況。尤其是在權屬證據的收集中，缺少積極性和主動性，而這些證據的缺失，往往給後期的案件辦理帶來很大的障礙。檢察機關作為監督機關，對那些社會波及面大、影響力廣的案件以及偵查過程中違法行為普遍的案件應提高重視，及時糾正偵查工作中存在的疏漏，加強對證據收集合36法性的監督引導。目前武漢市正在探索的駐所檢察室便是一個有益的嘗試。2．強化對違法所得的甄別對涉案財產權屬性質的界定雖然較為複雜，但只要法官抓住違法行為這一主線，便可很快掌握權屬界定的關鍵。對於涉案財物屬於違法所得的認定是追繳工作順利進行的前提。司法實務中，由於違法所得的經濟特性，因而其表現形式往往較為複雜，部分涉案財產的界定成為實務中的難點。加之立法的模糊和執法的利害關係等問題，造成實務中違法所得認定中的困難，致使追繳工作難以開展，這是產生「概括性判決」的一大原因。而要解決這一問題，切實落實對違法所得的甄別與處理，就應從實踐中的難點問題35陳瑞華：「量刑程序中的證據規則」，《吉林大學社會科學學報》，2011年第1期，第95頁。36通過派駐檢察官制度，派固定的檢察員到公安機關派出所進行監督，及時發現公安機關在在刑事辦案過程中的疏漏，變事後監督為同步監督，增強了公安派出所規範執法的自覺性。23西南政法大學碩士學位論文入手，具體而言應做到以下三點：一是，關於非財產性利益的處置。對諸如行賄受賄、非法經營等犯罪案件所獲取的非財產性利益，依照能否恢復到先前的狀態主要包含兩類：一類是利益的獲得主要表現在提供更好的就業機會、更為便利的升職平台，這部分利益的獲得路徑明晰，涉及的法律關係單一，可直接要求其還原先前的狀態；另一類是違法獲取建築權、出國深造等利益，且利益已處在完成狀態，如建造的房屋已完工或學業已順利完成，此時如果要求被追訴人對這部分利益恢復到先前的狀態將造成更大的損失，此時可處以罰金或財產刑代替對利益的恢復，並在量刑時作為加重處罰的情節予以考慮。二是，針對違法所得在實踐中流轉速度快、形態變化多樣、手段日益隱蔽的狀況，為改變概括性判決的現狀，合理借鑒相關國際公約的做法，應將違法所得的替代收益、混合收益和利益收益都納入違法所得的範圍。無論違法所得的形態如何轉化，權屬如何難以界定，只要掌握充分的證據材料，證明涉案款物與違法行為的關聯，即可對其進行追繳。存在這樣一種情形，涉案財物並非直接源自違法行為本身，而是藉助於投資、買賣既有的違法所得而獲取，此類財物不論經過何種手段做掩飾，均應界定為「違法所得」。違法所得的財物所產生的孳息，即使其產生是通過合法途徑，也不能改變其「違法所得」37的本質屬性。至於被處以死刑的被告人的違法所得，則直接落腳於該財物本身，由於其本質上的「違法」屬性，不可能成為遺產，也不會牽涉到遺產繼承人的合法權益問題。如若其拒不履行交付義務，法院可採取強制手段依法對違法所得予以收繳。三是，關涉違法所得中的善意取得問題。追繳違法所得時公安機關、檢察機關、人民法院應注意保護善意第三人的權利。一旦違法所得的財產因買賣行為而被不知情的第三人合法獲取，該財產便不再屬於違法所得。這才是善意取得制度的應有之義。因為贓款贓物雖因犯罪行為而獲得，但其固有的價值屬性和流通性能並未磨滅，仍可參與到商品的買賣過程中。如果僅僅因為該項財產屬於違法所得，便要求善意第三人在日常的商品買賣中具備特殊的鑒別能力，並要求任何一位購貨方了解其所購產品詳細的來源和出處，避免違法所得的存在，明顯背離買賣自由的原則。再者，受讓人返還盜贓物的，可以向無處分權人請求損害賠償。在擬對追繳的財產採取扣押、凍結等保全措施後，沒收或返還的物品有直接利益關係人的或者有可能存在潛在的善意第三人權利的，應在沒收或返還前向上述人員發出通知或者在媒體上發出公告，要求他們在一定期限內提出並且37王立華：「贓款贓物研究」，《檢察實踐》，2001年第2期，第33頁。24論刑事審判中的「概括性判決」——以追繳（沒收）違法所得為視角證明權利主張並為其規定一定的異議期。3．重視對財產權的保障追繳直接涉及對財產權的限制或剝奪，而作為人類發展的基石，財產權是人類社會38存續的基礎，其重要性毋庸置疑。權利保障原則強調對涉案財產問題的調查取證及其處置，應體現保障被害人及被追訴人合法的財產權利的思想，避免存在尚無充分證據認定違法所得時，而作出概括性、模糊性的追繳判決。從目前條文的設計來看，我國缺乏對追繳程序的救濟措施。在有效控制犯罪的同時，對刑事司法過程中公民權利的保障沒有引起足夠重視。現有對違法所得追繳制度的種種不足即為明證。具體而言在於：第一，偵查機關在判決還沒有作出前，就將有關涉案財產予以返還。如果最後判決作出認定被告人無罪或者該涉案財產是被告人的合法財產，那麼對已經「返還」的財產的追回問題以及被告人的合法財產權保障問題，立法及司法解釋均沒有作出相應規定。第二，偵查、檢察機關移送證據材料不全，甚至少移送、不移送涉案款物，致使法院對有關涉案款物毫不知情。此種情況下，法院難以在判決書中對涉案款物的權屬問題作出明晰的界定。而且財產權遭受侵害的相關當事人對涉案款物作出的判決也難以尋求司法救濟。第三，犯罪行為已經立案，且在偵查過程對涉案款物予以扣押，但由於法定情形的出現而撤銷案件或終止追訴，此種情況下，對於已經扣押的涉案款物，現有法律並未賦予犯罪嫌疑人有效的權利救濟程序。實踐中，對錯誤追繳財物的退還完全倚賴於偵查機關的自我審查，被追繳物品的合法佔有人無法啟動退還程序，因而難以防止偵查權的濫用，保護被追繳物品的所有人或持有人的合法權益。案件當事人在強大的國家追訴程序中力量薄弱，司法救濟是其可以憑藉的、有限的權利救濟途徑之一，由於這一救濟途徑的缺失，公民在偵查中的權利保障問題難以實現。縱觀各國立法，刑事訴訟法的核心任務就是以一套「訴訟規則」來明晰追訴程序中國家與個人之間權利與義務的界限，使雙方有所適從，一方面便於國家完成其追訴處罰39的功能，另一方面對個人提供有效的權利保護，以防止國家不合比例的干預。在刑事38劉軍寧：《保守主義》，北京：中國社會科學出版社，1998年版，第130頁；法治斌：《人權保障與釋憲法制（憲法專論）》，中國台灣月旦出版公司1993年版，第229頁。39林鈺雄：《刑事訴訟法（上冊）》，中國台灣：元照出版有限公司，2004年版，第9頁。25西南政法大學碩士學位論文訴訟中理想的價值選擇只能是一種均衡懲罰犯罪和保障人權的價值觀，但均衡絕非平均主義的代名詞，而是一種理性、和諧、相依並存，隨著社會形勢的變化而不斷調整的動態平衡。增設獨立的民事沒收制度，無疑有利於打擊犯罪，但可能造成的對合法財產權的侵害也不容忽視。為避免上述情況的出現，就需要相應的程序作為保障，現行刑事訴訟制度下被追訴人財產權缺乏程序保障的狀況亟待改善：其一，《刑事訴訟法》雖然明確了犯罪嫌疑人、案外人上訴、抗訴權以及損失求償權，解決了由於立法規定的交叉與衝突，以及實踐中以何種程序進行追繳退賠,利害人財產損失如何救濟等問題,為財產權利人找到了維護權益的合法途徑。但救濟程序的適40用範圍非常狹窄，對於那些經由違法搜查而追繳的扣押物，沒有任何程序可予以救濟。所謂「無救濟則無權利」，如果不賦予財產持有者及利害關係人對追繳合法性提出異議的權利和相應救濟手段，那麼追繳程序的貫徹將面臨現實的困境。另一方面，《刑事訴訟法》明確規定了審前的公告程序，給追繳程序的貫徹提供了「一線生機」。但規定本身僅涉及人民法院受理沒收違法所得的申請後，應當發出公告，公告期間為6個月。對於審前公告的具體程序並未細化。筆者建議，作為對財產權救濟的前提保障，應將公示制度具體化，以保證人民法院的公告能夠及時將信息告知利害關係人，保障第三人合法財產被錯誤扣押、追繳後的救濟權問題等。公告程序可以起到權利告知的效果，即告知犯罪嫌疑人、被告人的近親屬以及其他利害關係人，要對涉及的財產進行審理。相關人員可以依法主張自己的權利。追繳涉案財產肯定涉及對犯罪嫌疑人、被告人實際佔有的財產的處置。因此，法律規定，犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其它利害關係人可以申請參加訴訟或者委託訴訟代理人參加訴訟，以保障其與財產有利害關係的相關人員的權利。這不僅是保護受害人合法權利的需要，也是對執法活動的有效監督。其二，對於司法實踐中存在的通過程序分流的方式被阻擋在審判程序之外的那部分案件，如在立案後因法定情形的出現而撤銷案件或終止訴訟時，對於已扣押的涉案款物，追訴機關違法作出處理的，相關法律法規應設置完善的權利救濟制度，保障財產所有人的權利。此外，在偵查、檢察機關向法院移送證據材料不全，甚至少移送、不移送涉案款物，致使法院對有關涉案款物毫不知情，也就難以在判決書中對涉案款物的權屬問題40陳澤憲，熊秋紅：《刑事訴訟法修改建議稿與論證—以人權保障為視角》，北京：中國社會科學出版社，2012年版，第136頁。26論刑事審判中的「概括性判決」——以追繳（沒收）違法所得為視角作出明晰的界定。此時，應為被告人遭受損害的權利提供救濟的手段，嚴懲偵查機關的違法失職行為。當然，這不是一概否定了提前返還涉案款物的正當性，但是對涉案款物的提前返還必須設定一定的條件。筆者建議，在立法上應明確作出如下處理條件：第一，案件事實清楚,證據確實、充分，並將由人民法院判決犯罪嫌疑人有罪的；第二，有充分證據證明返還的財物確屬犯罪所得，且返還的涉案財物權屬關係明確不存有爭議；第三，確因工作、生活急需,不及時返還將給被害人生產、生活造成難以彌補的損失；最後，偵查機關要做出決定送還的裁定書並送達，只有犯罪嫌疑人、被害人雙方均無異議且簽字後才可執行。另外，發還被害人財產的應規定一定的公示催告期。在先行返還被害人、利害關係人的情形中，可由公安機關或檢察機關在作出決定前召集當事人進行見面，由公安機關或檢察機關主持，依照見面會辯論的情況決定最終退還的決定；如果進入到審判機關，則對是否屬於違法所得，是否追繳的程序，則可由法院主持召開聽證會，犯罪嫌疑人、被害人及其利害關係人必須同時出席發言，公安機關或檢察機關應就該款物為什麼屬於違法所得，為什麼要追繳提供證據，最後由法院根據該結果作出最終裁定。其三，對財產確屬犯罪人與其他無過錯的人共有，又確有追繳必要的，應考慮給予41補償。縱觀各國立法，對於犯罪受害人司法補償的國外立法較有代表性的做法如下：在美國，犯罪受害人可以通過刑事和民事兩種程序獲得司法救濟。在刑事程序中，法院可以在判決書中對犯罪受害人予以關注並通過簽發歸還令對犯罪受害人進行補償。在民事程序中，犯罪受害人可以提交滿足或然性可能標準的證據，對犯罪行為人或協助實施犯罪的第三人單獨提起民事訴訟，要求犯罪行為人對其造成的直接或間接損害給予補償。在法國，犯罪被害人也可以通過刑事和民事兩種途徑追究侵權損害賠償責任。同時，42被害人可以選擇向刑事法院或民事法院提起訴訟。根據《德國刑事訴訟法》第5篇，附帶訴訟在本質上是從屬告訴，賦予原告人因犯罪行為遭受損害而要求補償或主張其合法權利的訴訟參與權。同時，被害人或者其繼承人，在刑事訴訟程序中可以對被指控人提起對犯罪行為產生的、屬於普通法院管轄並且尚未向其他法院提起的財產權方面的請求權。4341何帆：《刑民交叉案件審理的基本思路》，北京：中國法制出版社，2007年版，第313頁。42《法國刑事訴訟法典》第2條規定：「對重罪、輕罪或違警罪造成的損害賠償的民事訴訟，由遭受犯罪直接損害的人提起」。43林雪標：《腐敗資產追回機制研究》，廈門：廈門大學出版社，2010年版，第107頁。27西南政法大學碩士學位論文另外，由於執法是一種程序性活動，因此從追繳違法所得到將其返還給被害人、案外第三人有一段時間。在此期間，妥善管理「違法所得」尤為重要。為了更充分的保護財產性權利，我國應當借鑒他國的先進經驗，設立專門賬戶或者基金接受並管理被追繳的財產，確保其「完璧歸趙」。44（三）建立科學的法官考評機制1．加強法律文書的評查法院對法官的考評以改判率和結案率作為衡量優劣的標準，在實踐運行中，這一標準並不能反映案件審判質量的全貌。為科學地評價法官的辦案質量，同時為法官的考核提供公平的業績評價依據，必須建立一套較為科學的審判質量評估體系。有實務部門的法官指出，審判質量評估體系的主要內容應包括審判公正率、程序合法率、辦案效率、45辦案的社會效果、訴訟文書及卷宗合格率等五方面內容。上述的審判質量效率評估體系雖然比較全面，但依然缺少可操作性。為全面反映案件審判質量，筆者認為，審判質量評估體系應加強對訴訟文書和卷宗46合格率的考察。這主要包括兩個方面：一是對裁判文書合格率的考察。包括是否按照規範化的要求製作，能否反映舉證、質證、認證的全過程，說理是否充分、有無說服力，權屬界定是否明晰。二是卷宗裝訂合格率。包括卷宗中證據材料是否齊全，有無錯、漏卷宗項目，卷宗文書是否及時歸檔等。上述評估內容是對法官審判工作進行的綜合評估，故而在評估中不應片面地強調單個指標的排名。例如，有的法官雖然事實認定和法律使用準確率比較高，但是如果訴訟文書不能反映上述內容就不能說明其審判工作出色。當然，如果僅強調裁判文書，而忽視其他方面也不能認定其審判工作優秀。2．區分案件進行考評對裁判文書的考評應區分情形，並非所有的判決書都要考察是否深入說理，是否有明晰的權屬界定，是否修辭準確。因為每位法官的精力是有限的，而法官所面對的案件44韓志紅，付大學：「沒收違法所得返還被害人制度研究」，《天津師範大學學報》，2012年第11期，第11頁。45肖風鳴：「完善審判質量管理考評問題研究」，載http://old.chinacourt.org/public/detail.php?id173452，訪問時間：2013年3月5日。46譚世貴：《中國法官制度研究》，北京：法律出版社，2009年版，第249頁。28論刑事審判中的「概括性判決」——以追繳（沒收）違法所得為視角是無限的。在這種情況下要求法官對每一份判決書都深入說理，恰當修辭，明晰權屬，既不可能也不必要。對於大量的普通案件來說，其判決書的製作無需過於突出說理和界定權屬，因為這些案件中判決的法律依據較為明確，較少涉及權屬問題，並且判決結果的合法性與合理性都不會引起較大的質疑。真正需要在判決書中充分說理和修辭，準確界定權屬的主要是涉及財產問題的案件，尤其是對違法所得的追繳判決，這類案件通常涉及多方利益，確權問題關涉當事人的合法權益，不可小視其重要性和嚴重性，在前文中已詳細解釋，在此不做贅述。故此，區分案件考評判決書，是提高我國判決書製作水平所必不可少的。3．調動法官的能動性47法官的利益衡量，在考評機制中顯得尤為重要。利益衡量就是考察在案件的具體審理過程中，面對考評指標的制約，法官面對彼此衝突的法益時，對相關法益的價值進行的排序。如前文所述，一面是考評指標的嚴苛要求，權屬證據材料的缺失，辦案的巨大壓力，另一面是追求具體的判決理由，明晰的權屬界定，在兩方利益的衡量中，法官自然會更多考慮考評的因素，忽視或較少關注對裁判理由的說明和權屬的界定，因此要切實解決追繳中的「概括性判決」問題，健全考評機制，加強對裁判文書的評查只是一方面，更為重要的是，引入一種激勵機制，充分調動法官在追繳判決中對判決理由和權屬界定的主動性和積極性。筆者認為，在解除現有模式對法官自由裁量權的限制、保障法官的能動司法之後，判例制度能夠進一步激勵法官有重點地自覺製作優秀的判決書，重視判決書的說理、修辭和權屬界定。沒有判例制度的激勵，僅靠最高人民法院發布一些訴訟文書樣式，或者舉行幾次判決書製作競賽，我國判決書出現的問題不可能得到根本解決。（四）裁判文書的改革1．追繳（沒收）的合理區分出現「概括性判決」的原因還在於理論界與實務界有時候對「追繳」、「沒收」的涵義混淆不清。從立法本意來說，沒收是將犯罪人所有財產的部分或者全部上繳國庫的刑47肖暉：《中國判決理由的傳統與現代轉型》，北京：法律出版社，2008年版，第219頁。29西南政法大學碩士學位論文罰方法。事實上，沒收指向的是那部分屬於犯罪人依法所有並且沒有用於犯罪的財產。對於涉案財物依法認定為違法所得的，應予追繳，而並非沒收。但司法實踐中對沒收與追繳的對象有時候很難區分，如果僅從對象來區分「沒收」與「追繳」，確實難以入手。但沒收畢竟是一種刑罰，而追繳則只是一種保安處分。將沒收與追繳的對象合二為一，能讓司法部門及時尋找到案件的突破口。據報道，重慶市司法部門在具體處理楊天慶、黎強等黑社會性質組織及其成員的涉案資產之時，將辦案的關鍵放在查清黑社會性質組織及成員的資產，從中篩選出屬於不法財產的部分，並且排除第三人善意佔有的情形，而不是刻意區分沒收或追繳對象究竟屬於何種不法的形式。這一辦案思路的具體實施反48而使財產處置不失正當，使立法缺陷得以彌補，成效顯著。如果從事過審判實踐，就能夠清晰的認識到，在有關黑社會組織犯罪中，違法所得與犯罪工具往往難以區分開來，犯罪所指向的對象和生成物也往往水乳交融。如果通過判斷財產的違法性質便可將沒收和追繳的對象控制在一個清晰的範圍內，那麼強行區分二者實無必要。在能夠區分違法所得時，肯定可以準確適用「追繳」、「沒收」，因此筆者認為，問題本身並不在於「追繳」與「沒收」的涵義，而是在於如何區分對象。有學者指出：我國刑事追繳制度的改革方向，不在立法而在司法，不在實體法而在49程序法。法律的制定其實就是立法者面對複雜萬分的社會現象進行高度抽象概括的過程。但立法者在對社會現象進行抽象和概括時，往往會存在一定的缺陷。這就要求法律在適用時，相應司法解釋也應該完善。「法律解釋乃是法律適用之必不可少的前提，要50得到妥當的法律適用，必須有適當的法律解釋」。司法解釋是與案件本身聯繫密切的實用性解釋，它發生在個別案件中，具有極強的針對性。其存在並不是對現有文本的補充，51而是意圖提供更為全面合理的救濟途徑，彌補現有理論體系中的疏漏和矛盾。具體到本文而言，筆者建議，針對新刑訴法的特別程序，應該對那些包含有「違法所得」法律術語的司法解釋進行清理，各省、直轄市、自治區等高級法院在自己轄區內根據本地情況，慢慢進行探索，最後可以在全國範圍內統一推行。另外，為適應刑事立法對違法所得的規定，其他相關的部門法也應逐漸對違法所得的含義加以修正，對適用範圍加以明確，回歸違法所得的應有之義。48王利榮：「涉黑犯罪財產沒收與追繳」，《中國刑事法雜誌》，2011年第5期，第40頁。49阮齊林：「論財產刑的正當理由及其立法完善」，《中國法學》，1997年第1期，第74頁。50梁慧星：《民法解釋學》，北京：中國政法大學出版社，1995年版，第193頁。51[德]漢斯-格奧爾格·加達默爾：《真理與方法——哲學詮釋學的基本特徵》（上卷），洪漢鼎譯，上海：上海譯文出版社2004年版，第421頁。30論刑事審判中的「概括性判決」——以追繳（沒收）違法所得為視角2．裁判以裁定方式作出另外，裁判書作為最權威的法律文本，應該成為對涉案款物進行追繳的根本依據。但是，在司法實務中，是將對違法所得的追繳併入刑事部分予以併案處理，還是單獨以裁定方式做出，是一個值得重視的問題。《刑事訴訟法》第234條規定：「人民法院做出的判決，應當對查封、扣押、凍結的財物及其孳息作出處理。」因此，有學者指出，《刑52事訴訟法》暗含有贓款贓物由人民法院以判決方式加以確定的意思。但也有學者指出，53追繳不應是刑事判決的內容，而應以裁定方式作出。《刑事訴訟法》第282條的規定是人民法院區分不同情況，依法對違法所得及其他涉案財產所做的不同處理：其一，經過中級人民法院合議庭審理，對經查證屬於違法所得及其他涉案財產，對於證明屬於被害人財產的，應當依法返還給被害人。對於被害人以外的違法所得及其他涉案財產，應當裁定予以沒收，上繳國庫。其二，對於經過查證認定不屬於《刑法》規定的應當追繳的財產的，應當裁定駁回沒收違法所得的申請，解除公安機關、人民檢察院、人民法院作出的查封、扣押、凍結措施，從而保護財產所有人的合法權益。筆者認為，新刑訴法之所以有這兩種規定，既是對既判力認定的要求，也是一種技術性要求。首先，在能夠查清事實的情況下，法院應該對犯罪嫌疑人、被告人徑行作出54判決，當涉及特別程序時，追繳是一種程序上的強制措施，是司法機關應當承擔的責任，無需當事人申請即可啟動，也不具有民事強制性。其次，追繳並未確定違法所得最55終應如何處置，並不涉及實體處分，也未規定相關救濟途徑。再次，從現階段以判決的方式對違法所得的處理來看，空判現象較為嚴重，尤其在涉及上文論述的追繳（沒收）違法所得財物的處理時，矛盾尤為突出。新刑訴法第234條，因為涉及對人的定罪量刑，從既判力要求出發，它使用的應該是判決。在特別程序中的沒收程序，因為僅僅是針對物，就可以只適用裁定，並且還規定了救濟途徑，利害關係人可以針對這一裁定提出上訴，這也能解決司法實踐的要求。可見，《刑事訴訟法》第234條使用判決，與280條使用裁定，既是判決既判力的要求，也是一種技術性處理。但在具體的裁判書中，筆者認為，應該在其主文部分確認哪部分財物屬於違法所得的範圍，列明該部分違法所得的存52左衛民、吳玉馨：「略論贓款贓物的處理」，《雲南法學》，2000年第1期，第86頁。53同前注[12]，第204頁。54同上注，第2頁。55正如判決書認定沒收個人全部財產，事實上，又有哪個機關真正查清楚了罪犯的「個人全部財產」呢？31西南政法大學碩士學位論文在狀態，如何時由哪一機關扣押於何地，或者是否已依法返還給被害人。尤為重要的是，法院在作出的裁判文書中應明確具體地列明對違法所得的處理結論。32論刑事審判中的「概括性判決」——以追繳（沒收）違法所得為視角結語本篇論文即將告以段落，翻看文章，不僅感慨萬千。從表面看，「概括性判決」僅僅是刑事判決中的一個問題，但細究其存在的原因，不難發現其折射出我國司法實務中的諸多問題。偵查階段，偵查機關對違法所得實施扣押、搜查等強制措施時，自由裁量的權力過大，然而作為制約機制的檢察監督的實效較弱，難以發揮預期效果，加之以法院為中心的司法審查機制的缺失，使偵查程序的行政化趨向更加明顯。因此，要切實解決違法所得的追繳，是一個「牽一髮而動全身」的問題。本文的諸多解決之道，不乏創新但也涉及一些「老生常談」的問題，但這同時證明學者曾提出的建議是具有超前性和可行性的。哲人云，存在即是合理。司法實踐中「概括性判決」的存在是有其客觀基礎的，但也從一個側面反映出司法實務中存在一些急需解決的問題。弗里德曼曾經說過，「法典56背後必有強大的思想運動。」隨著新刑訴法增加了「犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序」，各種學術上的探討與實踐中的探索也在如火如荼的進行。儘管實踐中的問題不可能被我們一一預見，但「一個人需學會超出近在咫尺的東西去視看——不是為了離開它去視看，而是為了在一更大的整體中按照更真實的比例更清楚地看57它。」或許，這種探索與思考就是我們前行的巨大動力。56[美]弗里德曼：《法律制度》，李瓊英等譯，北京：中國政法大學出版社，2004年版，第241頁。57伽達默爾語，轉引自王利榮：《行刑法律機能研究》，北京：法律出版社，2001年版，第368頁。33西南政法大學碩士學位論文參考文獻一、專著類1[斯]卜思天﹒M﹒儒攀基奇，《刑法—刑法理念批判》，何慧新等譯，北京：中國政法大學出版社，2002年版。2陳光中：《21世紀域外刑事訴訟立法最新進展》，北京：中國政法大學出版社，2005年版。3陳衛東：《模範刑事訴訟法典》，北京：中國人民大學出版社，2005年版。4陳澤憲，熊秋紅：《刑事訴訟法修改建議稿與論證—以人權保障為視角》，北京：中國社會科學出版社，2012年版。5[美]弗里德曼：《法律制度》，李瓊英等譯，北京：中國政法大學出版社，2004年版。6[德]漢斯-格奧爾格·加達默爾：《真理與方法——哲學詮釋學的基本特徵》（上卷），洪漢鼎譯，上海：上海譯文出版社，2004年版。7黃風：《中華人民共和國國際刑事司法協助法立法建議稿及論證》，北京：北京大學出版社，2012年版。8黃風：《英國2002年犯罪收益追繳法》，北京：中國政法大學出版社，2010年版。9何帆：《刑事沒收研究—國際法與比較法的視角》，北京：法律出版社，2007年版。10何帆：《刑民交叉案件審理的基本思路》，北京：中國法制出版社2007年版。11胡康生，郎勝：《中華人民共和國刑法釋義》，北京：法律出版社，2004年版。12[德]柯爾納：《德國刑事追訴與制裁》，許澤天、薛智仁譯，中國台灣：元照出版有限公司，2008年版。13林鈺雄：《刑事訴訟法（上冊）》，中國台灣：元照出版有限公司，2004年版。14林雪標：《腐敗資產追回機制研究》，廈門：廈門大學出版社2010年版。15徐美君:《偵查權的運行與控制》，北京：法律出版社，2009年版。16李奮飛：《程序合法性研究—以刑事訴訟法為範例》，北京：法律出版社，2011年版。17孫應徵：《刑事訴訟法律監督理論與實務》，武昌：武漢大學出版社，2011年版。18[日]土本武司：《日本刑事訴訟法要義》，宋英輝等譯，中國台灣：五南圖書出版公司，1997年版。19葉巍：《刑事訴訟中的私有財產權保障》，北京：法律出版社，2009年版。二、論文類20陳衛東：「論新中的判決前財產沒收程序」，《法學論壇》，2012年5月第3期，第11頁。34論刑事審判中的「概括性判決」——以追繳（沒收）違法所得為視角21陳瑞華：「量刑程序中的證據規則」，《吉林大學社會科學學報》，2011年第1期。22陳志龍：「法治國檢察官之偵查與檢察制度」，《台大法學論叢》，第27卷。23韓志紅，付大學：「沒收違法所得返還被害人制度研究」，《天津師範大學學報》，2012年第5期。24龍宗智：「刑事判決應加強理由」，《現代法學》，1999年第2期。25龍宗智：「論司法改革中的相對合理主義」，《中國社會科學》，1999年第2期。26李國民：「杜絕『法律白條』，『賠錢從輕』不是辦法」，《檢察日報》，2007年2月1日。27阮齊林：「論財產刑的正當理由及其立法完善」，《中國法學》，1997年第1期。28宋英輝，何挺：「區際追贓合作中的獨立財產沒收」，《人民檢察》，2011年第5期。29湯嘯天：「寫好「講理」的裁判文書」，《法學評論》，2000年第4期。30王利榮：「涉黑犯罪財產沒收與追繳」，《中國刑事法雜誌》，2011年第5期。31王立華：「贓款贓物研究」，載《檢察實踐》2001年第2期32張敬博：「特別沒收程序：外逃貪官違法所得也可及時追繳」，《人民檢察》，2012年第7期，第33頁。33左衛民、吳玉馨：「略論贓款贓物的處理」，載《雲南法學》2000年第1期。三、其他類34肖風鳴：「完善審判質量管理考評問題研究」，2013年3月，http://old.chinacourt.org/public/detail.php?id17345235西南政法大學碩士學位論文致謝本次論文寫作即將告一段落，回想從論文選題到書寫提綱再到論文完成的這一年多時間中，最應該感謝的就是我的導師——高峰老師。在這一年多的論文寫作過程中，高老師給予了我諸多寶貴的意見，使我對很多理論問題有了更深層次的認識，在此向我的導師致以誠摯的感謝。歲月匆匆，師恩難忘，轉眼三年的研究生生活即將結束，三年來我收穫了知識，開闊了眼界，取得了較大進步。這都得益於高老師一直以來的關懷和教育，感謝老師的教誨與鼓勵，使我在研究生階段獲得了很多終身受用的知識和經驗，學生定會在今後的工作和生活中謹記您的教誨，繼續努力。在這離別之際，祝願老師和家人平安健康，幸福永遠！在這裡也要感謝重慶市第五中級法院以及該院各位曾給予過我幫助的法官，是您們為我提供了充分的素材，為本次論文的順利完成打下了良好的基礎。祝您們工作順利，再創佳績！感謝我的親人、朋友和同學，感謝你們在此次論文寫作過程中給予我的支持與幫助。最後，感謝在百忙之中抽出寶貴時間審閱本篇論文的評閱老師，感謝您的評閱和指正，學生將在您的指導下繼續努力。36論刑事審判中的「概括性判決」——以追繳（沒收）違法所得為視角作者：何倩學位授予單位：西南政法大學引用本文格式：何倩論刑事審判中的「概括性判決」——以追繳（沒收）違法所得為視角[學位論文]碩士2013
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