民間借貸糾紛案件審理難點研討會記錄

司法實務與司法管理論壇第一期

「司法實務與司法管理」論壇開幕並舉行第一期研討

3月30日下午，由學會訴訟法研究會和盧灣區人民法院共同舉辦的「司法實務與司法管理」論壇在科學會堂思南樓1001室開幕，並進行了第一期研討。盧灣區人民法院副院長尹學新主持開幕式，學會副會長李繼斌、盧灣區人民法院院長王秋良、上海市高級人民法院副院長張海棠等領導出席並致辭。來自各高校、科研院所、市人大、市高院、市一中院及其轄區法院的專家學者共60餘人參加論壇。

本期研討的主題為「應對金融危機，構建和諧社會——民間借貸糾紛案件審理難點」。與會者主要圍繞夫妻分居期間一方舉債的性質認定和主體把握、民間借貸糾紛中的證明標準和舉證責任、民間借貸訴訟欺詐案件的識別和防範等問題進行了深入研討。市高院民一庭副庭長薛文成、上海社科院《政治與法律》主編徐瀾波、市高院研究室副主任席建林、市一中院民一庭庭長蔡紹祥、市一中院研究室副主任劉言浩、華東政法大學教授傅鼎生等專家學者還分別對各階段的主題研討作了精彩點評，並由市一中院副院長周贊華對整期研討作總體點評。市一中院副院長游偉、市人大常委會研究室主任施凱為本期論壇作了總結。

應對金融危機 構建誠信社會

——民間借貸糾紛案件審理難點研討

主辦單位：上海市盧灣區人民法院

上海市法學會

上海市法學會訴訟法研究會

時間：2009年3月30日晚上14：00—18：00

地點：科學會堂思南樓1001室

主講人：管 弦 上海市盧灣區人民法院民一庭庭長

劉 軍 上海市盧灣區人民法院民一庭審判長

潘峻青 上海市盧灣區人民法院民一庭庭長助理

沈曉峰 上海市盧灣區人民法院民一庭副庭長

主持人：尹學新 上海市盧灣區人民法院副院長

章武生 上海市法學會訴訟法研究會副總幹事、復旦大學教授

點評人：薛文成 上海市高級人民法院民一庭副庭長

徐瀾波 上海市社會科學院《政治與法律》主編

席建林 上海市高級人民法院研究室副主任

蔡紹祥 上海市第一中級人民法院民一庭庭長

劉言浩 上海市第一中級人民法院研究室副主任

傅鼎生 華東政法大學教授

總結人：周贊華 上海市第一中級人民法院副院長

游 偉 上海市第一中級人民法院副院長

施 凱 上海市人大常委會研究室主任

記錄人：黃德慶 （華東政法大學2007級經濟法學專業研究生）

葉偉傑 （華東政法大學2007級法律碩士）

尹學新：各位領導，各位來賓，各位同仁，下午好，歡迎大家來參加，由上海市法學會、上海市法學會訴訟法研究會、上海市盧灣區人民法院共同舉辦的司法實務與司法管理論壇的開幕式，暨「應對金融危機構建誠信社會——民間借貸糾紛案件審理難點研討」。首先請允許我向大家介紹一下今天出席論壇的領導和嘉賓，他們是，上海市高級人民法院張海棠副院長，上海市法學會李繼斌副會長，上海市人大常委會研究室施凱主任，上海市第一中級人民法院游偉副院長，上海市第一中級人民法院周贊華副院長，上海市盧灣區人民法院王秋良院長，上海市社會科學院《政治與法律》雜誌徐瀾波主編，上海市法學會訴訟法研究會副總幹事、復旦大學章武生教授，華東政法大學傅鼎生教授。出席今天論壇的還有，上海市高級人民法院民一庭薛文成副庭長，上海市高級人民法院研究室席建林副主任，上海市第一中級人民法院民一庭蔡紹祥庭長，上海市第一中級人民法院研究室副主任劉言浩。此外，還有盧灣區委區府相關部門的負責人以及一中轄區各基層法院研究室的負責人，盧灣區人民法院黨組成員，及民一庭研究室的相關同志也都前來參加此次論壇。讓我們用最熱烈的掌聲對各位領導和來賓的出席表示誠摯的歡迎，下面我們就有請盧灣區人民法院王秋良院長致歡迎詞。

王秋良：尊敬的張院長，尊敬的李會長，尊敬的各位領導、各位來賓、各位同仁，下午好。在這春暖花開的季節，盧灣區人民法院迎來今年第一期司法實務與司法管理論壇，此次論壇從籌備到召開，得到了上海市法學會，上海市法學會訴訟法研究會的全力指導和幫助，同時也得到了高院民一庭、研究室，一中院民一庭、研究室，以及轄區內各兄弟法院的大力支持和關心。因此，首先請允許我代表法院黨組，代表盧灣法院全體法官和幹警對以上各單位各部門表示衷心的感謝，並對今天親臨論壇的各位嘉賓表示熱烈的歡迎。

盧灣法院致力於不斷提升審判與調研的整體水平，積極營造良好的調研氛圍，幾年來已初步形成了一支以研究室專職調研人員為核心，以全院研究生為骨幹，以審判庭法官為基本力量的調研隊伍。在上級法院的精心指導下，我們不斷探索，逐步形成了理論指導審判、調研服務審判等一些基本的理念，並取得了些許的進展。今年我們將「拓展新空間、謀求新發展、開創新業績」確立為2009年工作的總思路，並要求進一步推進調研與審判工作向縱深發展。我們將季度論壇確立為年度推進的工作重點，並希望以此為契機努力構建我院研判結合的長效機制。我院論壇的推出得到了全院法官和幹警的普遍認同，經過全院招標和審判委員會的討論，最終確定了四個季度的論壇主題。這些主題緊貼我院工作的各個方面及所面臨的新形勢新任務，也緊緊圍繞著我院發展中出現的新情況和新問題，我們力求解決審判實踐中遇到的重點和難點。同時這些主題既有著眼於應對當前金融危機熱點問題的對策研究，又有以科學發展觀為指導的探討長遠發展的轉向研究；既有服務於經濟社會發展的實務問題研討，還有針對影響審判質量和效率提高的深層次問題所做的研討。在確定上述主題的過程中，我們堅持前瞻性和對策性相統一，力求兼顧論壇的理論價值和實際應用。

今天的論壇主題是「應對金融危機 構建誠信社會——民間借貸糾紛審理難點研討」，我們感到案件的審理既是反映經濟社會生活的晴雨表，又是反映民生導向的方向表，要做到司法為民，就必須關注民生。我們希望通過此次論壇的召開，進一步培養我院法官的問題意識、研判意識和對策意識，提倡在審判中善於發現規律，了解社情民意。不僅要圓滿解決個案，更要為大局服務，有預見性地對類案問題進行思考和研究。我們感到維護人民群眾的根本利益是「三個至上」指導思想的重要內涵，人民群眾對司法公正的理解往往局限於親身經歷的個案，法官對個案的裁判往往決定著人們對司法的滿意度。不少案件的當事人不能服判息訴，甚至會長期纏訟纏訪，原因是各色各樣的。但我們不能否認的是，法律有些規定是不明確的，法官的自由裁量不一常常使當事人對司法的統一性產生了懷疑，進而滋生了司法不公的心理。因此我們希望通過此次論壇，破解審判實務中的難點問題，進一步提高審判質量和效率。

我們調研的開展，既要立足於審判，更要服務於審判，絕不能閉門造車，更不能束之高閣，因此我們希望以論壇為契機，積極藉助「外腦」，進一步創新調研形式，提升調研水平。今天的論壇對於我院而言也是一次嘗試，難免存在許多的不足，我們將在總結得失的同時，認真借鑒兄弟法院的成功經驗，不斷加以完善，最後預祝此次論壇圓滿成功，謝謝大家。

尹學新：謝謝，王院長。我發現今天我們上海市法學會李繼斌副會長同時還帶著我們法學會的沈潔副秘書長以及其他法學會的老師們都來參加此次論壇了，下面讓我們有請上海市法學會李繼斌副會長致辭，大家鼓掌歡迎。

李繼斌：尊敬的各位領導，同志們，下午好。非常高興參加這次由上海市法學會、上海市法學會訴訟法法研究會、盧灣區人民法院聯合舉辦的司法實務與司法管理論壇開幕式，暨「應對金融危機構建誠信社會——民間借貸糾紛案件審理難點研討」，在此我代表上海市法學會對論壇的順利舉辦表示熱烈的祝賀。

法學會作為上海法律工作者的學術性群眾團體，其主要職責在於繁榮法學研究，推進依法治國，為建設社會主義法治國家提供法學理論的支持和法律服務。與政法機關緊密聯繫，一直是法學會開展法學研究的生命線，這次法學會與盧灣區人民法院共同主辦司法實務與司法管理論壇，是法學研究部門與審判實踐部門精誠合作的一項務實的舉措。同時也為法學工作者和審判人員創造了一個交流經驗、研究問題、解決問題的互動平台，充分體現了法學源於實踐的精神，符合科學發展觀的要求。當前在現實生活中，民間借貸所引發的糾紛日益增多，如何引導和規範民間借貸，成為社會各界所關注的問題。盧灣區人民法院選取民間借貸糾紛案件審理難點作為第一期論壇的研究主題，而且打開院門借用「外腦」進行交流研討，今天我們也邀請了人大的施主任，還有我們上海法院系統的同行和不少的法學專家，集思廣益。這充分反映出盧灣法院在工作中，不僅注重提高審判質量和效率，而且善於在審判實踐中發現問題，並努力通過良好的調研氛圍來解決問題。這種對問題的敏銳性和解決問題所採取的方式是值得提倡和推廣的，這也是我們上海市法學會和基層法院聯合主辦的一個很好的嘗試。我相信這種嘗試會進一步得到提倡和推廣，法學會我們訴訟法研究會對這些實踐中的問題也是非常重視的。我們的參與不僅僅是提供理論的幫助，而且還充分利用自身的優勢，利用法學會這個平台，不斷地加大對研究成果的宣傳，進一步使調研成果得到轉換。今天的論壇盧灣區人民法院做了大量的前期準備工作，所以在此也表示感謝，最後預祝這次論壇圓滿成功，謝謝大家。

尹學新：謝謝李會長，下面我們有請上海市高級人民法院張海棠副院長致詞，謝謝。

張海棠：各位領導，各位嘉賓，大家下午好。今天參加這個論壇，作為我一個是以尹院長介紹的那個身份，還有一個身份就是上海市訴訟法研究會會長，這次論壇是由兩個單位聯合舉辦的，所以我今天是以兩個身份來參加這個會的。參加這次論壇我感到很高興，請允許我代表高院，也代表我們法學會訴訟法研究會，對這次論壇的召開表示熱烈的祝賀。這次會議盧灣法院做了精心的準備，從今天的場面來看，包括借會場，請來那麼多的專家和嘉賓，我覺得是這是付出了非常辛勤的勞動的。就今天論壇在我事先知道這個事情以後，也一起參加了幾次研究，我自己有這樣幾個感受：

第一，論壇這個形式很新穎。從我們上海19個基層法院來看，盧灣法院轄區的面積恐怕是最小的一個，但是它的地理位置很重要，是在我們的中心城區。從籌劃論壇的整個過程來看，盧灣法院積極主動地聯繫了上海市法學會，還有訴訟法研究會，並得到了他們的支持，所以今天以三方共同舉辦、盧灣法院具體承辦的方式召開了此次論壇，這樣的形式很值得肯定。也值得我們其他的一些兄弟法院借鑒，這個思路很好。當然這和我們盧灣法院的院長、副院長、分管院長的重視是分不開的，王秋良院長，我知道他到過很多法院，不論在楊浦、浦東、青浦，在高院研究室也工作過，所以他一直對研究工作非常重視。所以到了盧灣以後，他也傾注了大量的心血。今天還有這麼多的專家，我們有社科院的，有華東政法大學的，有人大研究室的一些領導和學者參加，我想對於我們這個研討會無論是層次上也好，討論問題的深度上也好，都是很有幫助的。

第二，我覺得選題內容實在。今天確定的主題內容非常實在，這是我們基層法院包括中院經常會碰到的一個難點。去年我們上海所有的法院收案總共是36萬件，這是個大概數。前幾年都是按照百分之十左右的比例在上升的，去年稍微低一點，前幾年都是兩位數，去年因為經濟形勢的關係，上海法院的整體收案數也是一位數地上升，跟GDP差不多。從數字比例來看，其中絕大多數還是民商事案件，我們說的民商事案件包括了經濟案件，但是如果把它們再細分一下，民事案件還是佔主要部分的；其中我們全市的刑事案件不到6%，行政案件不到1%，所以剩下的全是民事、商事包括執行的案件。執行主要也是民事、商事的判決，民商事裡面，民事又是最多的。所以我覺得盧灣法院這次擬定的論壇主題和內容都是非常實在的，就是針對案件最多，與老百姓切身利益關係最密切的那部分案件，選題非常實在，緊扣當前的經濟形勢，也緊扣我們構建和諧社會的大背景，既有理論價值，又有很強的現實意義，而且對這方面今後工作的開展和對我們的審判都會有一定影響。

第三，我覺得這次論壇立意很高。我注意到今天論壇所確立的選題，不僅僅是個案的情況，不僅僅局限於盧灣法院，不僅僅局限於我們市區的法院，我們郊區的法院同樣也會碰到，中院在二審的時候也會經常碰到類似的情況。民間借貸這個糾紛難點問題是我們經常會碰到的，甚至有的時候也是我們老百姓上訪投訴比較集中的一部分。從全市的民事審判，包括商事審判來看，同案不同判的現象相對來說還是有一定比例的。應勇院長這次在全國人大開會的時候，在他的發言中有這樣一段話，他說「不公正的案件不一定是不廉潔的案件，不廉潔的案件肯定是不公正的案件。」他的側重點當然主要是講法官要廉潔，要能夠確保司法公正。但是引申出來的思考，對於第一句話來說，不公正的案件或者說我們同案不同判的案件不一定是不廉潔的，其中的一個原因就是我們法官司法能力的問題，我們對法律理解的問題，對於適用法律條款是否正確的問題，當然你說不廉潔也有可能，但是更多的還是一個能力素養的問題。今天盧灣法院的研究室和民一庭的法官們經過一段時間的資料收集和整理，初步形成了研討的成果，也就是今天提交本次論壇供大家研討的民間借貸糾紛熱點問題的審理意見的徵求意見稿。我覺得這樣的研討是極有意義的，不僅有利於明確這類案件的審理思路，也對我們全市法院在這類案件的審理方面統一執法思路有很好的借鑒價值，這是非常難能可貴的。

我在高院是分管研究室工作的，從盧灣法院來講，盧灣法院管轄儘管區域面積不大，現在的收案量和靜安差不多，兩個法院總體數量都相對比較少，這是也跟區域有關，面積不大，收案體量也不會太大，和浦東、閔行是沒法比的。但是據我知道盧灣法院的調研工作一直做得非常不錯，06年獲得了調研工作組織獎，07年、08年都得到了集體三等功，調研的骨幹在全國法院和上海高院歷年組織的學術討論會以及上海高院組織的課題招標活動中都有出色的表現。這次論壇的各項籌備工作也是井然有序，從會議材料的準備到論壇形式的確立，這些點點滴滴都充分體現了盧灣法院黨組對調研工作的高度重視和精心謀劃，也更充分體現了盧灣法院的全體法官和幹警積極地參與，以及和各部門之間的通力協作，我來了這次論壇以後就有這麼幾個感覺。

為了做好調研工作我談談幾點自己的想法，首先我覺得調研跟我們科學技術一樣，我們老一輩無產階級講科學技術是一種生產力，我覺得調研也是一種潛在的審判力。別看調研的時候花點時間，讓一些骨幹去搞調查研究了，實際上是磨刀不誤砍柴工，這是非常值得的。

第一個想法是，我們今天在座的有搞調研的，有搞審判實務的，也有研究法學理論的，不管是我們審判工作也好，理論研究也好，都要始終堅持服務大局的正確方向。從當前來看，上海的法院和其他政法機關一樣，都是處在化解人民內部矛盾第一線的崗位上的，人民內部矛盾的凸顯從法院來看，就是案件數量的上什，這是有非常明顯地體會的。從這個方面看，我們的審判工作、調研工作，都要緊緊圍繞「四個確保」的思想來開展。尤其是從法院來講，對確保社會穩定這塊有義不容辭的責任，我們的研究工作、審判工作同樣這樣。

第二我覺得我們始終要堅持司法為民的方向。今天討論的這個案件說了高一點，就是老百姓最現實最關心最直接的利益問題。老百姓的事情用總書記的話來講群眾利益無小事，民間借貸也好，鄰里糾紛也好，這都是小事情，但是處理得不好就會影響社會的穩定，影響到整個社會的和諧。我想從這個方面來說，我們在調研、審理中思考問題的時候，都要聯繫司法為民這樣一個理念。

第三個想法，就是要始終強調審判與調研的高度結合，我覺得只有兩者緊密的結合相互促進才能不斷地提升法院的整體水平。要注重從審判實踐中提煉研究的內容，並用研究的成果來推進審判工作。法院的調研不同於法學院校、調研機構的學術研究，我經常講法院和法學院一字之差，有很多相同的地方，也有很大的差異。大家都是從事法律工作的，但是一個是實務，一個是理論；一個更多的是從基礎理論考慮，而法院更多的是從應用性方面考慮，從針對性、有效性、解決問題的角度花的精力更多一點。所以我說我們法院的研究不僅實務性強，而且針對性要求更高，應該看到法院的調研具有天然的優勢，不同類型的案件為調研提供了豐富的素材，同時也應該清醒地看到法院調研自身有一定的局限。尤其我們作為一個區法院或者一個地方法院，調研都是有一定的缺陷性的，由於我們的時間有限、精力有限，理論深度不可能像專門的研究機關的專家學者研究得那麼深，所以大家就要進行互補。上個月在全市開了一個調研工作會議，應勇院長對調研工作也非常支持，他做了一個非常重要的講話，會上講的幾個觀點我覺得還要重複下，我覺得是很有幫助的，這個主要是針對我們法院來說的。應院長對我們上海法院的調研工作形象地比喻說要「借力互動」，要搞好工作就要借力，也要互動。互動，是指法院內部上下要互動；借力，更多的是向外借力。他說要向實踐部門借素材借能力，要向兄弟法院借經驗借方法，要向科研院校借外援借成果，因為他們都有很多的研究成果，要向其他的政法部門，向我們公安、檢查等司法涉及部門借信息借支持，要向媒體借平台借渠道。他講了這幾個都是很到位的，因為時間的關係我也不展開說了，我們今天盧灣法院和上海市法學會、訴訟法研究會聯合搞這次論壇實際上也是體現了這個精神。我們借了外力、借了外援、借了成果、借了經驗、也借了平台，今天來了那麼多的專家、學者、領導，我想也證明了我們的思路是正確的。所以我想我們的調研還是要講求實效，要避免束之高閣，避免就案討論案件，就某個問題而脫離我們上海的審判實踐。調查研究的生命在於成果的轉化，所以今天我也希望本次論壇達成的共識的意見，也可以作為我們今後在上級法院指導下級法院來統一全市法院執法方面有所幫助。最後也預祝本次論壇圓滿成功，並取得我們大家期望的豐碩的成果，謝謝大家。

尹學新：剛剛各位領導都給我們的工作給予了充分的肯定和鼓勵，讓我們再次用熱烈的掌聲感謝各位領導對我們論壇的關心和支持。司法實務與司法管理論壇的開幕式我們就進行到這裡，下面就讓我們一起進入大家期待已久的第一期論壇——民間借貸糾紛案件審理難點研討。接下來我們就有請第一期論壇的主持人，上海市法學會訴訟法研究會副總幹事、復旦大學的章武生教授，大家鼓掌歡迎。

章武生：謝謝尹院長，各位領導，各位嘉賓，非常感謝我們訴訟法研究會和盧灣法院給我這麼一個機會，讓我擔任第一期論壇的主持人。論壇請來了各個領域的專家，用我們學界常說的一句話就是多是重量級的人物，我相信這個論壇會非常的成功。

本次論壇共分為三個部分，第一階段由盧灣區人民法院民一庭管弦庭長就該院近年來民間借貸案件的審理情況做主題發言；第二個階段分三個專題來進行研討交流；最後一個階段由上海市第一中級法院周贊華副院長就三個專題做總體點評，下面先請上海市盧灣區人民法院民一庭管弦庭長做主題發言。

管弦：謝謝，各位領導，各位同仁，下面我就近年來我們盧灣法院民間借貸案件的情況做一個簡要的介紹。2004到2008年，我院共受理民間借貸案件945件，審結924件，其中判決373件，佔比40.37%，調解295件，佔比31.93%，撤訴204件，佔比22.08%，其他52件，佔比5.63%。我院民間借貸案件可以歸納為以下幾個特點：

第一，收案數呈整體上升之勢。2008年全年收案213件，與2004年同比增長23.87%，這從一個側面反映了近幾年我國經濟發展迅速，民間融資需求增長旺盛的現狀。

第二，訴訟標的額逐年走高。從2004年的1316萬餘元到2008年已達5254萬餘元，5年間上升了4倍有餘。

第三，調解難度逐漸加大。五年來，我院審結民間借貸案件調撤率從2004年的62.18%、到2008年的43.33%，大體呈下滑的趨勢。導致調撤率下降的原因一方面是由於案件的標的額越來越大，巨額標的背後的利益歸屬矛盾激烈，給案件調解帶來了一定的難度，另一方面新類型案件增多，法律關係複雜化，當事人之間關係由親友間擴大為通過介紹人認識，也成為影響調解的不利因素。

第四，以經營性借貸比重為主。民間借貸中用作經營用途的比重最大，佔比69.06%，其中包括由於合夥經營失敗而引發借貸訴訟的轉化型案件，佔比15.47%，其次，在家庭消費中，買房買車等大額消費也一直是民間借貸的重要理由，佔比16.57%，相比之下因生活困難或治病就醫等純生活類消費則逐年減少。

第五，借貸利率逐年升高。我院五年內審結的民間借貸糾紛中，無息借貸的案件佔比逐年減少，而明確提出要求逾期利息的案件佔比卻是逐年升高。兩項利息走勢的反差，明顯反映了民間借貸的營利性越來越強，這一方面與借款的目的從家庭消費向生產經營過渡有關；另一方面是由於當事人之間的關係疏遠化，離開了親屬之間的親情，通過中間人介紹認識的情況增多，借款人有利用閑散資金借貸營利的目的，自然會對利息提出明確的要求。

值得注意的是，2008年，我院民間借貸案件收案213件，同比增長12.70%，其中以經營投資引起的民間借貸糾紛在2007年佔比74.00%，達到近五年的高潮，這與2007年我國股市結束了繁榮一時的牛市，走勢低迷，眾多借貸炒股者血本無歸，繼而引發大批民間借貸訴訟不無關聯。2008年受全球金融危機的影響，我國股市整年處於熊市狀態，房地產市場也結束了前幾年的火爆局面，呈現蕭條過冬之勢，很多企業遭受重創面臨破產，失業人數有所增加，經濟形勢不容樂觀。

結合上述趨勢預測，2009年到期的借貸合同有大批要面臨落空的危險，民間借貸糾紛必將掀起一輪新的高潮，且案件標的和複雜程度都將有所增加。據最新統計數字，2009年第一季度，我院民間借貸案件收案67件，同比2008年增長19.64%，金融危機直接或間接引發的借貸糾紛高潮已經初步顯現。我院將根據此發展趨勢，提高審判水平，為定紛止爭、維護社會穩定做好充分準備。

第二方面是民間借貸案件呈現的新趨勢。

第一，不法原因借貸案件逐漸增多，如因賭博、吸毒販毒等引起借貸。最高人民法院《關於人民法院審理借貸案件的若干意見》第11條規定：出借人明知借款人是為了進行非法活動而借款的，借貸關係不予保護。在此類情況中，法院對該借貸關係是否保護，關鍵是看出借人對借款人從事非法行為是否「明知」，而存在「明知」的證明責任要由借款人來承擔。審判實踐中，當事人當然不可能在借條上寫明此款用於賭博或者販毒等不法目的，而未在借條上載明的事項，當事人也很難提供具體證據證明。事實上，由於對是否「明知」難以認定，此款規定頗有虛置的危險，我院近年審理的幾起涉及賭博引起的民間借貸糾紛，均屬這種情況。

第二，民間借貸趨向專業化，部分當事人反覆涉訴，有以非法放貸為業或放高利貸的嫌疑。五年來，就我院審結的民間借貸案件中，就涉及到此類當事人7名，涉案近40起。在此類案件中，被告對借款事實予以承認，但是普遍反映原告有放高利貸的嫌疑，如趁自己親人重病、家人去世等急需資金之機借款，既約定遠高於同期銀行貸款的借款利率，又約定較高的逾期利息和高額的違約金，以及因訴訟發生的律師費等，且利息已經被預先從本金中扣除，借條上卻並不體現。此類案件中，出借人熟悉法律有關民間借貸的規定程序，一旦勝訴立即申請執行態度非常強硬，有利用法律訴訟投機的意圖，而借款當事人往往情緒激動，矛盾容易激化，化解的難度加大。

第三，利用民間借貸合同惡意訴訟。主要有兩種情況，一是以此對抗其他生效判決的債務履行。二是為在離婚訴訟中分得更多的財產而虛構夫妻共同債務。該類案件往往標的額很高，但雙方當事人對借貸關係卻沒有爭議，很快能調解結案，但事實卻並非如此簡單。如我院2005年審理的一起民間借貸案件中，原告起訴兒子劉某，稱先後借款35萬元要求歸還，劉某也表示原告所述屬實。事實上劉某與其妻剛辦理了協議離婚手續，協議中對財產及債務分割尚未明確，此案明顯有惡意訴訟的目的。

第三方面是審理民間借貸案件中的難點。

五年來，我院審結民間借貸案件的調撤結案率越來越低，從2004年的62.18%滑落到2008年的43.33%，這反映了民間借貸案件越來越複雜，當事人之間的爭議越來越多；也反映了民間借貸案件的審理正在面臨越來越多的挑戰。結合我院審理民間借貸案件的情況，有三個難以把握的審理難點：

第一，案件定性難。

是借貸還是投資，轉化型案件法律關係難以認定。近些年，受全球經濟危機的影響，由於投資或者合夥經營失敗轉化為民間借貸糾紛的情況越來越多，對於此類案件，由於案件本身涉及到合夥經營中的資金比例和經營失敗後的資金分配問題，涉案金額較大，難以調解；案情又往往比較複雜，沒有借條，或者借條表述不清，原被告雙方對「收到」的爭議款項是借款還是投資款各執一詞，定性成為難題。

是贈與還是借貸，發生在親屬、戀人間的借貸行為認定難。首先，發生在親屬之間的借貸行為，礙於情面，借據往往不夠規範，甚至只是簡單的口頭約定，而且往往以現金形式支付，缺少規範的交付憑證，一旦發生糾紛證據的缺失則成為最大的問題。另外，發生在戀人之間，尤其是有同居關係的當事人之間的民間借貸案件，究竟是贈與還是借貸，是共同生活支出還是個人支出，是真正的借貸，還是所謂的「分手費」，難以認定。

是民間借貸還是不當得利，權利救濟方式如何選擇。在原告僅能舉證給付事實，不能提供借條的情況，原告是否能以「不當得利」為由提起訴訟，在這個問題上也有爭議。

第二，事實查明難。

審判實踐中存在的幾種常見情況是：一是原告僅能證明給付事實，但不能提供借款協議，雙方對是否屬於借貸關係有爭議；二是原告能提供借款協議，但無法證明給付事實；三是原告能證明給付事實，也能提供借款協議，但被告對借款協議真偽提出異議；在這些情況下，由於雙方各執一詞，事實查明存在難題，舉證責任如何分配就成了關鍵問題。

另外，借款人反映利息計入本金的非法放貸的情況也存在事實查明和舉證難的問題，近五年來我院已審理此類案件18起；還有當事人反映受脅迫寫借條的情況，我院已涉及19起。這些情況客觀存在，但由於證據收集困難，借條上又無法體現，也屬審理中的一大難點。

第三，主體認定難

如夫妻雙方長期分居，一方舉債的，債務主體如何認定存在爭議。或者，借款人與實際收款人不一致的，債務主體如何認定。

民間借貸案件在審判實踐中的爭議反映了目前「問題貸款」所隱含的潛在誠信危機，由於當事人的證據保全意識淡薄，舉證能力差，或證據形式不規範、存在歧義，導致相持不下的拉鋸戰，進而還可能引發其他社會矛盾。希望與會的各位上級領導、兄弟法院同仁、以及法學專家，能從審判實踐、結合理論等方面，幫助我們就民間借貸的特點、趨勢及審判難點充分展開討論，為我們提供指導審判活動的明確意見，指導今後的審判實踐。謝謝。

章武生：管弦庭長做了非常精彩的介紹，通過這個介紹我們了解了當前民間借貸的一些特點，這裡面既涉及到程序問題，比如說惡意訴訟的問題、舉證責任的問題，也涉及到大量的實體問題。同時，我看他們的研究方法也是非常前沿的，這裡邊有很多非常現代的圖表。實際上現在我們高校的法律教師里寫論文用圖表的方式也都屬於比較前沿的，也只有少數教師才開始用的，包括我自己也在學習階段。那麼，下面我們進入到第二個階段進行專題研討，先進行第一個專題，民間借貸主體的認定，由盧灣區人民法院民一庭審判長劉軍做主題發言，他發言的題目是《夫妻分居期間一方舉債的主體認定》。

劉軍：各位領導我發言的題目是《夫妻分居期間一方舉債的性質認定和主體把握》，盧灣法院最近受理了這樣一起糾紛，黃某與劉某系夫妻，二人已分居多年，黃某於2007年多次向他人借款，後下落不明。現債權人邱某起訴要求黃某的配偶劉某還款，劉某則辯稱該債務應該是黃某的個人債務，理由為雙方分居多年，分居期間既無聯繫也無舉債合意，債務亦未用於共同生活。其次，這種糾紛在民間借貸中大量存在，法院對其性質的認定和主體的把握都存在分歧。

一，夫妻分居期間一方舉債主體認定的現狀。最高人民法院婚姻法司法解釋（二）第24條（以下簡稱「解釋二」）的規定，夫妻關係存續期間一方舉債原則上應當作為夫妻共同債務，即將夫妻雙方均作為債務承擔的主體，堅持保護交易安全，避免夫妻串通逃債，維護債權人合法權益的原則。但是「解釋二」第24條的規定其立法本意側重於保護債權人的利益，對於夫妻未舉債一方的財產權益則保護不夠。在審判實踐中，目前遇到的新問題就是，夫妻中未舉債方多以分居為理由抗辯，也就是我們剛剛所舉的案例。此時，債務主體是否仍能認定為夫妻雙方值得商榷。對此一種觀點認為應嚴格按照「解釋二」的規定，認為儘管夫妻長期分居，但只要在夫妻雙方關係存續期間，一方舉債的，原則上應認定為夫妻共同債務，除非夫妻一方能證明舉債方所借錢款用於其個人生活；另一種觀點則認為，長期分居是判斷夫妻雙方財產狀況的重要因素，只要能夠證明夫妻分居的事實，便可以認定為舉債方的個人債務，除非債權人或舉債方能證明借款用於夫妻共同生活或子女撫養等。我們也同意第二種觀點。

二，推定分居時一方舉債為個人債務的合理性。夫妻共同債務是指夫妻雙方因婚姻共同生活及在婚姻關係存續期間履行法定扶養義務所負的債務。夫妻關係是基於婚姻而形成的自然人之間的特殊關係。正是基於這種特殊的親密關係，通常情形下配偶雙方才會有一致的利益，夫妻才能享有日常生活的家事代理權，這也是「解釋二」第24條規定的法律基礎。分居時認定為夫妻共同債務的法理基礎已不存在。當夫妻分居時表明因婚姻形成的特殊親密關係已被打破，此時夫妻間的日常家事代理權因分居而中止，夫妻間對外不再具有相互代理的當然權利，認定夫妻共同債務的基礎已不存在，仍然簡單地套用「解釋二」第24條就不合適了。

另外，分居狀態可視為夫妻雙方無舉債合意，債務也不用於夫妻共同生活。夫妻雙方承擔連帶清償責任的基礎在於為家庭共同生活所設定的債務以及夫妻雙方從所負債務中獲取利益的債務。而分居的內涵在於夫妻共同生活實質上的停止，分居期間配偶雙方的利益通常已不再一致，雙方已無舉債的合意，舉債也不會用於共同生活。要求夫妻雙方承擔連帶清償責任的基礎也已不復存在，故而原則上應推定為舉債方的個人債務。

然後，將分居前提下的一方舉債推定為個人債務有利於完善舉債責任的合理性。若將分居期間一方舉債推定為夫妻共同債務，則非舉債方就必須對借款並非用於共同生活及夫妻間並無借貸合意等消極事實進行舉證，既不合理難度也高，容易導致法律真實背離了客觀真實。而推定分居時一方舉債為個人債務，使舉證責任轉移至交易證明夫妻共同債務的一方則較為合理，有利於保護善意的未舉債方的合法債權財產權益，實現現代民法的立法宗旨和目的，保護弱勢、追求實質正義。

當然，分居只是婚姻關係的一種特殊狀態，並不等於離婚。夫妻雖然分居，但婚姻關係仍然存在，基於婚姻關係而互相負有的協作、救助義務並不消失。故而夫妻一方或雙方在分居期間為履行法定撫養子女、贍養老人、為維持日常生活所需開支及治療疾病所負的債務，仍應認定為夫妻共同債務。

三，關鍵事實的舉證責任。

（一），分居事實的證明，舉證責任的承擔。分居事實對於主張分居的一方而言是積極事實，應當由其承擔舉證責任，證明其主張符合分居的構成要件，包括客觀要件和主觀要件。所謂客觀要件，即夫妻在客觀上有停止共同生活的事實且持續了一定的時間。所謂主觀要件，即夫妻一方或雙方已停止精神上的相互慰藉有免除同居義務、停止夫妻共同生活的真實意思表示。

（二）證明標準。應以高度蓋然性為準，且採取嚴格證明責任。離婚協議中自述「分居」，體現的是契約自由原則；而民間借貸中的「分居」，可能涉及第三人的利益，證明程度要高於離婚中分居的證明標準，僅有當事人的自認並不能認定。若要對抗善意第三人，分居事實必須有一定程度的公開，主張分居事實的一方也必須提供自述以外的其他證據，如居委會證明、證人證言等，足以對抗第三人——「公眾」，從而保護善意的債權人的利益。

1.關於證人證言的證明力，法院應當考慮到證人與債權人、夫妻雙方的利害關係，謹慎採信，證明程度不需要達到債權人明知，採取嚴格證明責任。只要能證明分居事實是客觀存在的即可。

2.借款用途、夫妻有舉債合意的證明等。借款用途及夫妻之間有舉債合意對舉債方而言是積極事實，對於非舉債方而言則是消極事實，故應由舉債方承擔舉證責任。

3.借貸關係的成立及夫妻主觀惡意的證明。（1）債權人應負責證明借貸關係的成立，即使舉債方自認，非舉債方如果提出舉債方與債權人惡意串通的，債權人仍不能免除對借貸事實成立的舉證責任。法院也應盡到審查義務，從多方面審查借貸關係是否真的成立，以保護非舉債方的合法權益。（2）夫妻主觀惡意串通逃債，也是法院應當依職權審查的範圍。

最後是結論，正確處理分居時一方舉債的主體認定，推定其為個人債務，並嚴格舉證責任，排除屬於夫妻共同債務的特殊情況，既有利於保護分居狀態下未舉債一方的合法權益，又能夠最大限度的保障債權人的權益，體現法律的公平正義。我的發言完了，謝謝。

章武生：劉軍法官對夫妻分居期間一方舉債的性質的認定和主體的把握做了深入地分析，下面圍繞這個發言，我們進行自由發言。

盧穎：我來說兩句，剛才劉審判長著重就夫妻分居期間一方舉債的性質認定和把握、從現狀和審判實踐當中怎樣運用證據進行合理推定等方面進行了分析，我補充一點看法，就是審理類似案件的時候是否只有夫妻分居才能把借款作為一方個人債務的依據呢？我曾經碰到這樣一個案子，男方是舉債人，在庭審詢問其借款的原因時他說是做生意需要資金，但是卻提供不出任何做生意的合同、協議或者是發票，詢問其借款的去向及用到何處時，他說已經用於做生意的前期洽談費用都花光了，卻對前後兩次共計20多萬元的借款無法說明合理使用的經過。而女方雖然由於客觀原因拿不出借款發生時雙方已經分居的證據，卻提供了一系列證據證明借款發生時雙方正處於協議離婚階段，在前後幾份離婚協議中雙方也對婚內婚外的所有債務做出了明確的約定。通過分析這些協議內容，我們可以很明顯地推斷出男方對原告訴至法院的這筆借款，顯然是隱瞞了女方後向他人所借的。另外，女方還拿出了大量的證據證明該筆借款極有可能是男方用於賭博了，這些證據包括男方以前曾經因為賭博而被拘留，曾經多次書面保證今後不再參與賭博，以及借款發生的兩三個月當中男方曾四次前往澳門等等。誠然，這些證據均不是證明借款系男方個人債務的直接證據，也不能以此便斷定系爭債務屬不受法律保護的違法債務，但是結合本案兩個當事人在法庭上的陳述及提供的證據和質證的情況，再加上案件起訴時兩被告確實已經協議離婚這一事實的考慮，我們合議庭最後認為，女方的證據已經達到了比較高的蓋然性的標準，至少可以證明該筆債務並非出於雙方的舉債合意，也未用於家庭共同生活，所以認定了系爭借款為男方的個人債務，當然目前這個案子還在上訴當中。所以我覺得對於夫妻關係存續期間的一方舉債的借款案件，我們應當具體案件具體分析，在審理當中合理分配雙方的舉證責任，而不應輕易草率地將個案的具體情況置之不顧，簡單絕對地把這些債務都認定歸類為夫妻共同債務。以上是我一點小小的看法，供大家討論和參考。

傅鼎生：聽了剛才兩位法官的發言很受啟發。剛才兩位法官談論的一個問題就是夫妻共同債務的認定，講到底就是如何認定夫妻共同債務的問題，就這個問題我國婚姻法第41條已經做了明文規定，離婚時原為夫妻共同生活所負債務應該共同償還。這個規則明確表明了為共同生活所負擔的債務應當共同償還，但是為了共同生活所負擔的債務，這個「為了」是一種目的，舉債是有目的、動機的，但這種目的、動機往往沒有表現在舉債的文件當中。比如當事人到銀行借款，當事人向另外一個自然人借款，並不會在文件當中說，我是為了家庭或者是為了贍養老人和撫養孩子等等，沒有這麼表示的，於是基於內心的「為了」這樣一個目的到底是怎麼認定就有了難度。最高人民法院為了維護債權人的利益，在婚姻法司法解釋（二）中作了規定說，債權人就婚姻關係存續期間，夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的應當按共同債務處理，這就意味著只要婚姻關係存續期間，夫妻一方以個人名義舉債的都是共同債務，但是最高人民法院又設定了兩個例外。注意我強調了它設定了兩個例外，沒有一個「等」字。第一個例外，夫妻一方能證明債權人和債務人在約定之初，明確約定為個人債務的例外，這就意味著債權人跟夫妻一方簽訂合同的時候，講清楚這是簽約人來還，他的老婆是不用還的或者她的老公是不用還的，這都是明確約定了的。第二個例外，能夠證明婚姻法第19條第3款規定的情形例外，我們國家婚姻法規定了夫妻財產約定製和法定製兩種。如果是法定製，那就是婚後所得是共同財產；如果是約定製，那就按照約定。那麼現在司法解釋說假如夫妻雙方之間有一個約定不是按照婚後所得共同財產，而是AA制，整個婚姻關係存續期間都是AA制，就像剛才所講的如果雙方現在分居了，他們中一個以一方的名義舉債，作為債權人已經知道了他們那樣的AA制的情況，那也是除外的情形。如果債權人不知道的話，哪怕是AA制按照最高人民法院的司法解釋也被認定是共同債務的。

接下來，我們要討論的一個問題是分居期間一方所負債務到底是個別債務還是共同債務？討論問題必須要有一個標準，我們現有的婚姻法的標準，就是我們根本的標準，這是不能否認的標準，否則我們就沒有討論的前提。第二個，司法解釋的標準算不算標準？如果司法解釋的標準不算標準，那我們可以繼續按照我們的觀念討論下去，同時對司法解釋的這個規定指出它的錯誤之處在哪裡。如果司法解釋的標準也算標準，我們也不能遊離於司法解釋的標準以外做出其他討論，甚至做出實務上的判決，否則，你的判決的根據是什麼？雖然我們是學術討論，剛才張院長也說了，我們這個討論是很務實的、是針對實務的，那麼我們必須考慮到實務中的可操作性。我到不是否定夫妻關係存續期間如果一分居的話就是個人債務，我接下來要講的是，我在遵循現有婚姻法第41條和最高人民法院婚姻法司法解釋（二）第24條這個標準的前提下，再談談我下面的一些意見，否則沒有標準大家談不上，我是堅持這個標準的。

因為最高法院司法解釋中講了一個「明確約定」？如何理解「明確約定」？「明確約定」有實質上的和形式上的理解，形式上的是雙方口頭上已經講清楚了，債權人我跟你簽的合同、我向你借的錢你不能問我老婆要，對方同意了，或者在書面上有類似的表達，這當然是明確約定。但是有些情況下雖然沒有口頭言語或者也沒有書面表達，但實際上就是一個人借的一個人還，這也叫明確約定，我把它叫實質上的明確約定。那麼怎麼樣來認定實質上的明確約定，我們不能光拘泥於形式上的明確約定，還要把握實質上的明確約定。哪些情形當然是實質上的明確約定，第一個原本是個人債務的延續。我們現在債的關係有很多，比如舊債更新，原債是個人債務現在更改債務、更新債務了，就是債的履行期的變更了，可能用一個合同來替代另外一個合同，第二個合同是變更合同，原本合同是原合同，變更合同當然不會再寫上去「這是我一個人的，而不代表我的老婆的」。在這種情況下哪怕沒有寫沒有表明，但它也是個人債務，因為它原本就是個人債務的延續。以此類推，債的更新也是如此，雖然在我國合同法上沒有明確規定債的更新，但是根據契約自由，現實中的做法已經有了，消滅一個舊債產生一個新債，消滅的舊債是個人債務，產生一個新債當然是個人債務，在沒有另外特別情況下都應當認為是個人債務。

再比如除了前面我們講的債的更新以外，還有一種代物清償的情況。原來是實物之債，現在實物提供不了了，我用貨幣之債來提供；或者原本是貨幣之債，我沒有貨幣了，我拿牛仔褲來替代，改為實物之債。原本債務就是個人債務，現在我們簽訂了一個新的合同，這個新的合同是為了個人債務的延續，哪怕沒有寫上是一個人的債務，在沒有明確約定時也被認為已經明確約定了。這種現象在實務中是很多的，其實也是借舊還新的道理。如果舊債是個人債務，還新的時候肯定會簽訂一個新的舉債合同，合同上面是沒有寫上雙方明確約定的表述，但此時也被認為是個人債務。那麼以此類推，原債務是贈與債務，是附義務的贈與債務，我接受了你的贈與產品，這個贈與物是給我個人的，講好是給我個人的，而不是為了家庭共同生活，我負的義務也當然是個人義務。現在這個義務通過其他債的形式來延續，同樣是個人債務，由此推論出不當得利、無因管理等等這些都不要明確約定，這是一類。

第二類是屬於無償債務，前面我們講了婚姻法第41條規定為了共同生活而舉債應當共同還債，那麼作為無償債務我否定它是為了共同生活的。因為共同生活必須要有所給付，無償債務只有提供，沒有獲得對價獲取，你不給我的對價給付，我拿不到你的對價給付，也就不存在給家庭帶來維護和好處。在這種情況下，哪怕舉債的時候沒有寫上只是我一個人還，也被認為是個人債務而不是共同債務。因為「為了家庭共同生活」，我們應當把它作限制性地理解，是為了家庭的維持和發展而進行的共同生活。為了家庭的共同生活應當是經濟上的資助和給付而不是純精神上的，我們要把它撇開純精神上的，參考了各國的做法，比如德國民法、日本民法、瑞士債法，還有義大利民法，這些民法講到家庭關係的時候也講到了共同債務，它們講到的共同債務都是經濟上的債務，而不是一個精神上的債務，為了精神上的滿足而舉債是不從這個角度講的。我們在舉債活動當中為了精神上的滿足的情況是很多的，比如說為了滿足家庭的一種榮譽感也是無償的，為了博取一種道義上的好感，為了獲得公益上的聲譽，或者為了取得親情的感受，為了家庭和睦、鄰里和諧，為了同事團結，還有的為了博得領導的信任、群眾的信任，社會的理解，大眾的關注，這些都是可以進行無償給付的。那麼在這些情況下我不把它作為為了家庭生活，可能客觀上這些情況會影響家庭的生活，但也不把他們理解為家庭生活，在這種情況下舉債的時候，債權人可以要求夫妻雙方一起來簽字，如果不是夫妻雙方一起來簽字的話就是個人債務。我們婚姻法所說的第41條是指財產給付為家庭生活，既然沒有財產給付，無償的，當然目的種種，為了整個家庭的榮譽，為了拍領導馬屁，為了什麼都有可能……但這個不是屬於對價的問題。我參考了各國的立法，從各國比較的角度來說也可以得出這麼一個結論。

第三，無償擔保。無償保證，保證本身就是無償的，我這裡講的無償保證不是通過保證來獲取經濟利益的情況。無償保證它也被認定為個人債務，即便沒有寫上是個人債務，也應當認定為是明確約定。

第四個，就涉及到剛才所講的，分居期間一方舉債，但是必須是債權人明知的。對方明知不明知，是由債務人一方來承擔舉證責任。如果對方根本就不知道你們兩個實際已經分居了，儘管你們有足夠的證據證明你們分居了，那也不能認為是個人債務。對方明知你們已經分居了，客觀上不可能通過舉債獲得的對價利益為家庭共同生活，當然有一些例外我就不說了，比如贍養老人，客觀上是不可能的，那麼這個時候應當認定為個人債務。如果對方根本不知道，就不能認定為個人債務，因為我的前提是遵循了最高人民法院的標準，如果把這一點突破了，那就把最高人民法院的標準突破了，把最高人民法院的標準突破了，我們還要講其他理由，還要講充分理由的說這個司法解釋為什麼是錯的。

所以我歸納下，夫妻共同債務的認定，須以婚姻法第41條為前提，在目前司法過程當中，最高人民法院司法解釋（二）第24條沒有被推翻的話，也必須以第24條為前提，對第24條當中有四個字我們可以進行理解，「明確約定」可以理解，怎麼叫做明確約定，這裡所講的明確約定不要拘泥於形式，而應追求實質。如果從追求實質上面可以出現剛才我講的四種情況，都應當被理解為明確約定的個人債務，而不是夫妻共同債務。我就講這些，謝謝。

章武生：我們的自由發言也是非常精彩，非常踴躍，由於受時間限制下面我們就進入第三個階段，專家點評。首先由上海市高級人民法院民一庭薛文成副庭長做點評。

薛文成：各位專家，剛才我們幾位法官和傅老師對這個問題講得已經非常仔細，非常透徹了，我個人覺得上面列的這個問題，按我的理解應該是說在夫妻關係存續期間一方舉債，實際上準確地應該說一方實施借債的行為，是不是應該認定為夫妻共同債務的問題。長期分居是不是能作為判斷一方舉債是個人債務還是共同債務的標準之一。一個主流觀點認為，在長期分居期間，其中一個人借的債務作為雙方共同合意舉債的可能性是比較小的，後一種的觀點認為是跟前面一個反正是有點不一樣的。前面傅老師也說到了，我們現在認定是不是夫妻共同債務還需要嚴格地按照婚姻法和最高院的司法解釋。我這裡要說一下的是最高法院司法解釋的問題，婚姻法本身規定的是相對比較寬泛的，解釋起來還好解釋一點，那麼最高法院的司法解釋單純從文義上看的話，它可能對夫妻共同債務怎麼樣認定限制的範圍比較絕對一點。在我們實際操作過程中，考慮到現實生活的複雜性，實際上不是簡單地就以最高法院的司法解釋上面講的為準，而是還參考了婚姻法整個立法的精神。婚姻法規定為了夫妻共同的生活所負的債務，就應該共同償還，也就是說只要為夫妻共同生活所產生的債務就應該是共同債務。這樣就可以把最高法院的司法解釋理解為婚姻法這條規定裡面的某一些情況的列舉，而不是除此之外的情況都不再認定為個人債務，從這個角度來理解的話我們高院也曾對這方面的理解有過具體的參考意見。我個人認為，剛才盧穎也講到了，是不是長期分居也不是一個絕對的標準，因為分居是一個事實狀態，在這個分居事實狀態下，雙方共同舉債的可能性是比較小的，但也不是說絕對沒有，所以可以把分居作為判斷是不是有共同舉債合意的重要事實因素之一，但是我們覺得不能絕對化，一旦絕對化的話，這個就變成一個法律上的標準了。可能跟我們案子千變萬化的情況未必完全吻合。比如說在夫妻關係存續期間，只要他們沒有離婚，儘管是長期分居但涉及到老人的贍養費、小孩的撫養費，也可能雙方之間有口頭的約定，甚至有時候即使沒有口頭的說法，一方借的錢就是為了贍養老人和撫養小孩的話，如果不認定為是共同債務，恐怕也不見得是很合適的。所以我覺得把長期分居作為考慮是不是共同舉債認定哪一種事實可能性更大的時候作為一個重要參考因素是可以的，但是不能把它絕對化，這是我個人的看法。

章武生：下面由我們《政治與法律》的徐瀾波主編來進行點評。

徐瀾波：剛才傅老師和薛庭長已經說得很全面了，我也很同意他們的觀點。我想在他們的基礎上再談下，做一點啟發或者找一點可以研究的問題。一個是還是圍繞雙方分居一方舉債，如何來認定是共同致債務還是個人債務的問題，司法解釋當中說了是為了共同的生活的標準，我總覺得它在某種程度上，更側重於債的對外效力，雙方分居的外觀效力，在判定時它不能起太大的作用。傅老師和薛主任前面都講到了，分居是一個事實狀態，因為我們國家沒有別居制度，沒有分居制度，不登記，不登報的，那這種事實狀態對外產生的效力如果符合司法解釋當中規定的情況，債權人明知了，那沒有任何問題；但是除次之外，存不存在債權人應該知道的情況。因為我們國家沒有這樣一個別居制度，就很難確定如何推定和認定債權人應該知道的情況。除了明知之外，比如我和妻子一方作為債務人舉債了，債權人是我們的老朋友，你知道我們已經分居了，這個舉債肯定不是為了共同生活，也不是為了大家在用，那這個效力肯定是個人債務。已經分居了，長期分居也好，短期分居也好，債權人有沒有義務要知道這個事實？當然你能夠舉證債權人知道這個情況，那沒有問題；但是當你舉證不能時，債權人到底是不是應該知道，這個就是法律上的空白了，到現在我們還不清楚如何認定。

夫妻舉債是為了共同生活還是不為了共同生活，我覺得不是太重要的。如果說一方舉債是為了個人，比如說剛才薛主任講了，贍養老人啊，為了自己看病，或者深造啊，不是為了家裡共同的事情，這個舉債一定要認定它是個人債還是共同債的話，我覺得不要按照分居不分居來判定。在這種情況下，在明知的前提下它當然是個人的債務，在不知道的情況下也應該是個人債務，這個是雙方對內產生的效力比對外產生的效力要更大。它產生了，我雖然舉了這個債是為了我自己，是個人的債，但是我舉債以後，對外是個人承擔，但是對內以後是雙方在撫養，撫養費的請求的問題。因為沒有分居制度的法定化，以分居來判斷是單個的債務還是共同債務，我覺得它是比較欠缺，比較欠缺應該知道的這樣一個情況的問題。如果有了這個制度，債權人出借債務的時候的注意義務也會相應加強，這樣的話，以後的糾紛就會少一點的。如果出現糾紛解決起來也更方便一點，這是我的一點補充。

另外做一點補充點評。認定婚姻債務是不是共同債務的基礎標準是婚姻法規定的為了家庭和夫妻的共同生活。作為這種基礎標準的例外，就是在分居期間，債權人必須是明知夫妻一方是個人舉債的情況，這種「明知」作為認定這種例外的一個標準是很科學和必要的，是能夠保護債權人的利益的。舉債一方為了個人的生活必需的標準就不重要了，在這種情況下，必需與否只有對內的效力，對債權人沒有效力，這是第一個觀點。另一個觀點是，我們還缺一個公告或登記分居的制度。如果有了這個制度，我們可能會在司法解釋或司法規則中產生一個債權人除了明知以外，還有他應該知道分居情況的義務，只要這樣就夠了。除了明知或應當知道之外，是否為了個人的生活必需、贍養老人、子女讀書，已經不重要了。只要婚姻關係沒解除，它的效力對內的，一般情況下不對外；如果效力對外的，對債權人是不公平的，司法解釋對於保護債權人是有其道理在的。

章武生：感謝兩位專家的點評，我們自由發言和專家點評既有學界的，也有實務界的，有不同觀點的交鋒。我們第一個專題發言就到此結束。下面我們進入第二專題，民間借貸在事實舉證中的難題。有請盧灣區法院民一庭庭長助理潘峻青發言，他的發言題目是《民間借貸糾紛中的證明標準和舉證責任》。

潘峻青：各位領導、各位專家、各位同仁，大家下午好！我發言題目是《民間借貸糾紛中的證明標準和舉證責任》。民間借貸作為一種普遍的社會經濟現象，在我國不僅歷史悠久，而且形式多樣，分布廣泛。在司法實踐中也一直有大量的民間借貸糾紛案件。但隨著社會經濟的發展，民間借貸發生了巨大的變化。以我院為例，自2004年以來，我院受理的民間借貸糾紛案件呈收案數整體上升、訴訟標的額逐年走高的趨勢。民間借貸案件的審理正面臨越來越多的難點和挑戰。我主要從證明標準和舉證責任分配的角度，對於目前審判實踐中民間借貸糾紛的審理過程中面臨的難點進行分析，並提出一些意見。

根據最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）第五條的規定，「在合同糾紛案件中，主張合同關係成立並生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；主張合同關係變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關係變動的事實承擔舉證責任。對合同是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任」。因此，在民間借貸糾紛中，出借方對雙方之間存在借貸關係以及出借方已將借款提供給借款人負有舉證責任，而借款人則對於其已履行還款義務負有舉證責任。

然而，由於民間借貸具有自由性、廣泛性的特徵，因此，民間借貸常常方式非常簡單，操作不夠規範，有的僅為口頭約定，有的雖有書面憑據但也不規範，「借條」、「欠條」、「收條」、「證人證言」等各式均有，甚至採用出借人單方記帳等形式，一旦成訟，借貸雙方都很難舉證。

一、關於適當降低證明標準。

不同的價值觀與對案件情況的不同認識會導致對民事訴訟證明標準的不同認識。換言之，價值和案情是決定證明標準的兩個關鍵因素。《證據規定》中沒有明確民事訴訟中的蓋然性證明標準究竟是佔優勢蓋然性（法官對事實的信任度為50%－70%）還是高度蓋然性（法官對事實的信任度為70%－90%）。根據中國社會傳統的思維習慣，為了提高審判質量，我們目前普遍採用的是高度蓋然性的證明標準。

在民間借貸案件中，人們對待小額事件與大額事件態度是不同的，在現實生活中，出借小額錢款並由於時間緊迫等原因不打借條的情況很常見。而發生在親屬之間的借貸行為，往往礙於情面，借據不夠規範，甚至只是簡單的口頭約定，缺少規範的交付憑證，一旦發生糾紛，收集和提交證據都是比較困難的。

對於此類案件，建議適當降低證明標準，即採用佔優勢蓋然性的標準，如果原告能夠提供證人證言、備忘記錄、合法有效取得的錄音錄像資料、簡訊往來、手機通話記錄等證據，雖然證明力較低，但能形成證據鏈，法官同時結合借款數額、當事人的經濟能力等因素，可以形成內心確信，原告出借錢款給被告的可能性較大，即認定原告完成了舉證責任。

當然，由於降低證明標準有可能會加大法律事實與客觀真實的距離，因此，我們不宜將適用的範圍放得過寬。至於「小額」的界定，則應結合各地不同的經濟狀況以及當時所面臨的不同的經濟時機。例如，在金融危機的環境下，應該將「小額」的標準降低。

二、關於部分轉移舉證責任。

訴訟開始後，就需要明確案件事實應由哪一方當事人負舉證責任，舉證責任的分配首先要依照實體法律（包括司法解釋）的明文規定。根據《合同法》第二百一十條的規定「自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效」，民間借貸合同是諾成性合同，是不要式合同。因此，當原告提供了收條或銀行轉帳憑證來證明給付事實，並同時主張雙方系借貸關係時，其並非一定要提供借款協議或借條來證明基礎法律關係。此時原告的主張能否成立需取決於被告的抗辯，如果被告抗辯雙方系其他法律關係並提供相應的證據予以證明，或者被告對於原告的給付行為做出合理解釋的，則原告的舉證並未完成，其應當對口頭方式約定借款的事實提供進一步的證據，否則將承擔敗訴的後果。

但如果被告否認借貸關係，卻對於雙方發生金錢往來無法做出合理，或者主張雙方的基礎法律關係為其他但又無法提供證據證明時，舉證責任到底應該由誰來承擔？

有學者指出：完整的舉證責任概念應當是主觀舉證責任和客觀舉證責任的結合，主觀舉證責任是指在訴訟過程中，當事人為避免敗訴向法院提出證據的責任，客觀舉證責任則是指在案件事實存在與否真偽不明時，由一方當事人承擔的受到裁判的結果。如前文所述，客觀舉證責任的分配是由實體法明文規定的，往往是固定的，而主觀舉證責任則在整個訴訟過程中，隨著案情的發展，在當事人之間不停往返。因此，如果被告提出抗辯，認為雙方系其他法律關係而非借款的，應當就自己的主張進行舉證。而在很多情況下，被告會對原告的給付行為做出解釋，如原告系償還其借款，雙方已將借條銷毀等，由於當事人陳述具有證據功能，因此，我們應當對被告的陳述進行分析：第一，如果被告主張的事實是虛假的事實，則其陳述中可能存在著自相矛盾的內容。如果能夠挖掘出這種自相矛盾的陳述內容，即可運用經驗法則的證偽作用直接否定當事人主張的事實。如果當事人主張的事實不包括自相矛盾的內容，但是其在主張事實的基礎上展開的相關事實和細節事實的陳述可能包含著自相矛盾的內容，或者與其主張的事實彼此矛盾，在此種情況下，法官就可以運用經驗法則，根據當事人展開的陳述直接認定其主張的事實為虛假事實。第二，如果原告否認被告的陳述，卻沒有可以直接用來推翻其主張的事實的證據，但是有可以用來推翻被告陳述的相關事實或細節事實的證據，同樣可以達到推翻對方主張的事實的目的。

如果被告否認借貸關係，卻刻意逃避其主觀證明責任，在法庭上做出不誠信的陳述，此時造成案件事實處於真偽不明狀態的原因，不是負有舉證責任的原告無證據可提供，而是不負有舉證責任的被告通過實施證明妨礙行為，使原告陷於證據缺失的境地。這時，如果法院再適用法定舉證責任規則判決原告敗訴，有悖誠實信用和公平正義原則，顯然無助於糾紛的解決，甚至可能加劇涉訴雙方的衝突與對立。在這種情形下，法官有必要通過行使自由裁量權，將一部分的舉證責任轉移到被告身上，對雙方的衝突加以調和，以期糾紛的順利解決。

關於舉證責任轉移的法律後果，如果法官將要件事實的舉證責任轉移給被告，則其須承擔敗訴的不利後果，如果法官將非要件事實的舉證責任轉移給被告，引起的法律後果可能是減低原告主張要件事實的證明標準。在上文所述案例中，法官如要求被告對「不存在借貸關係」負舉證責任，則其負責證明的是案件的要件事實，如不能，則被告須承擔敗訴的不利後果。

針對上述案件，在審判實踐中還有一種做法即：駁回原告的訴訟請求，原因是原告無法證明借貸關係的成立，應當告知原告另行以不當得利為案由起訴。筆者認為，一方面，這種做法會引起不必要的訟累，另一方面，也歪曲了不當得利之債的真實含義。事實上，因為雙方實際的基礎法律關係是借貸，原告在不當得利的訴訟中很可能因無法對其給付錢款的行為之無因性提供合理解釋而被駁回。

三、關於筆跡鑒定證明責任的分配。

審判實踐中，我們經常會遇到這樣的案件:原告憑落款人為被告的借條到法院提起訴訟，要求被告償還欠款，被告抗辯否認借條為自己所寫，法官釋明需對借條上被告的簽名進行筆跡鑒定後，原被告都認為應當由對方申請鑒定和預交鑒定費用，由於雙方互相推諉，鑒定無法進行。

目前針對此類案件如何處理存有兩種不同意見，一種認為：原告提供的借條署有被告的名字，並能證明錢款已經支付給被告，客觀上已經達到證明標準，原告完成了舉證義務。被告否認簽名，舉證責任轉移至被告，應由被告申請筆跡鑒定，並先行墊付鑒定費。若原被告雙方均不願申請鑒定，應由被告承擔敗訴後果。另一種觀點認為：原告負有證明借條為真的舉證責任，簽名乃認定借條真偽的重要因素，原告的舉證尚未達到證明標準，應繼續舉證。因此，原告應申請筆跡鑒定，並先行墊付鑒定費。若原被告雙方均不願申請，則由原告承擔敗訴的後果。

我認為，解決上述問題的關鍵在於被告「關於借條不是自己所寫」的答辯究竟是一種事實主張，還是一種抗辯理由？這決定了由誰提出鑒定申請，並預交鑒定費用。如果被告答辯是事實主張，那麼他就負有證明自己主張事實成立的證明責任，應當申請筆跡鑒定。在其拒不申請鑒定的情況下，就應當承擔舉證不能的責任。如果認可其答辯是辯解理由，那麼被告無需再提出證據加以證明，不承擔舉證責任。

辯解理由是基於原告提出的事實基礎，對雙方的關係予以否定，或者，從自己的角度，對於作為訴訟基礎的事實情況提出一個不同於原告陳述的解釋，但其前提是建立在認可原告所主張的事實基礎本身。上述案例中，被告對原告提出的基礎事實——其書寫借條一節予以否定，即被告此時主張的「借條不是自己所寫」是一個與原告所主張的不同的新的事實，並非辯解理由，被告應當依據證據規則，對其所主張的事實提供證據。

在證據理論上待證事實有積極事實和消極事實之分，有觀點認為，由於被告主張的「借條非其所寫」是消極事實，不需要承擔舉證責任，筆者認為，否定不需要證明這個傳統的觀念應該有所更改，一直以來，持這種觀點的人認為，未發生的不能夠直接予以證明，所以由其承擔舉證責任是非常困難的。但是，我們應當看到在此類案件中，被告要證明借條非其所寫並不困難，其只要申請司法鑒定即可。相反，原告要證明借條確系被告所寫則難度較大，因為鑒定的對象是被告，所以其需要得到被告的配合。

在審判實踐中我們還會遇到鑒定結論為「無法判斷借條是否為被告所寫」的情形，在這種情況下，由誰承擔敗訴責任？筆者認為，該鑒定結論可以理解為：即不能認定借條不是被告所寫，也不能認定借條是被告所寫。這樣一來，被告申請鑒定的結論的證明力已經足以使原告提供借條所證明的本案要件事實發生動搖，或者說使審理案件的法官對待證事實已經形成的心證產生懷疑，原告證據的信任度降為50％，連優勢證據的標準都沒有達到，因此，被告已經完成了其在本案中的舉證責任，而原告則因為借條的證明力發生瑕疵導致不能使法官形成內心確信而承擔敗訴的後果。

四、關於受脅迫的認定。

原告提供借條，證明借貸關係及給付事實，被告抗辯借條系受脅迫而寫，此時被告應當就自己主張的脅迫事實承擔舉證責任。但此類案件事實舉證難度很大，當事人只能提供一些證人證言、報警記錄等，且多為間接證據。法官往往需要運用經驗法則來審查判斷證據。所謂經驗法則，就是運用日常生活的經驗和常識來判斷證據。證據法上的經驗法則是法官依照日常生活中所形成的反映事務之間內在必然聯繫的事理作為認定待證事實的根據的有關規則。《證據規則》第64條規定：審判人員應當依照法定程序，全面、客觀的審核證據，依據法律的規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，並公開判斷的理由和結果。該解釋從法律上肯定了經驗法則在證據判斷中的作用。

事實上，經驗法則在審判實踐中的作用及影響非常大，通過運用經驗法則，往往能使法官決定證據的可采性和關聯性。在此類案件中，由於案件事實的複雜性，很多時候不能獲得直接證據，而法官依據間接證據，藉助經驗法則進行事實推定，可以減輕當事人的舉證責任。

五、借條的證明效力。

借條，作為借款合同表現形式的載體，是設定民間借貸法律關係的重要依據。根據民事訴訟的舉證原則，一般情況下，原告提供的借條即可證明原、被告之間存在借貸關係。但隨著經濟社會的不斷發展，民間借貸糾紛的日益複雜，在很多案例中，借條也並非是設定民間借貸法律關係的唯一依據。在一些涉訴金額較大的案件中，由於原告未能提供借款來源依據及給付被告借款的證據，法院駁回了原告的訴求。

在審判實踐中，債權人依據借條起訴債務人還款的，對借條是進行形式審查還是實質審查，應視情區別處理。對於小額借款，出借人具有支付借款的能力，如果當事人主張是現金交付，除了借條又沒有其他證據的，按照交易習慣，出借人提供借條的，一般可視為其已完成了舉證責任，可以認定交付借款事實存在。而對大額借款，涉及幾十萬甚至幾百萬的金額，當事人也主張是現金交付，除了借條沒有其他相關證據的，則還需要通過審查債權人自身的經濟實力、債權債務人之間的關係、交易習慣及相關證人證言等來判斷當事人的這種主張是否能夠成立，僅憑藉條還不足以證明交付錢款的事實。在這裡，需要著重指出的是，由於民間借貸屬於典型的實踐性合同，在此種糾紛訴訟中，當事人往往不能夠提供規範的書證，因而證人證言的作用就顯得非常重要。法官應當通過綜合考量證人與當事人之間是否具有利害關係、多個證人對於細節的描述是否一致、證人對待證事實的認知能力以及證人陳述的客觀性等方面來確認證人證言的證明效力。在審判實踐中，就有法官有效運用隔離作證規則，引導當事人對證人進行交叉詢問，最終查明事實的案例。

發現真實是民事訴訟的真諦，法官則是達致這一目標的載體。讓我們充分運用證據法則，最大限度地還給當事人一個真實的世界。以上就是我的發言，謝謝大家！

章武生：潘峻青庭長助理對民間借貸的證明標準和舉證責任做了深入地分析，對於我們也是開闊眼界的。我們一般認為民間借貸是按照誰主張誰舉證的，民間借貸實際上是沒有那麼多正規的借條的，很多人的權利得不到救濟，剛才潘法官已經做了很深入地分析了。下面進入自由發言環節。

徐瀾波：我來講兩個問題。第一個問題是借款基礎事實的問題。借款債權債務的基礎事實原告是否需要證明？基礎事實是債務形成的基礎，對債務是否形成不是主要的依據，有，也可以，判斷不出的話，也無關緊要。債的基礎是其基礎性和合理性的證明，債的背後是什麼無須在此陳述，欠款是否正當無須原告舉證，在這種情況下，被告否認正當性應有被告舉證。被告舉證不出，法院無須主動審查，當然你在審查當中發現了有不合法的，是另外一回事了。它主要的理由是債務形成的基礎關係和債的本身效力是不發生要件性的因素。第二個問題是關於簽名的問題。被告否認簽名的，原告要求還債，債權憑證形式上應當是完全合格的，如果被告否認系其簽名的，不是對事實的抗辯，而是對證據有瑕疵的抗辯，是對證據形式上的反駁，這種情況下，無須舉證。原告還要進一步舉證，鑒定的話，鑒定費應當是隨著舉證責任歸誰來預交的，不願預交的就是舉證不能了，原告承擔舉證不能的後果。原告起訴有借條，原告已完成舉證義務，被告否認簽名的，是對事實的抗辯，但被告的舉證義務不是鑒定，是當著法官的面多簽幾個名字。鑒名效力由法官區認定，法官認為不一樣的，被告已經完成了舉證義務，舉證責任再轉移至原告，原告再去申請鑒定並預交鑒定費。鑒定結論無法判定的，視為原告舉證不能。另外，從社會效果來講，原告作為債權人，預交鑒定費也比較合理。

傅鼎生：我來說幾點，第一個問題是關於舉證責任僅限於民事訴訟法中的舉證責任，即誰主張誰舉證，但光有這個是不夠的。在不同的法律關係中，舉證責任的歸責是不同的。實體法學者也應當研究舉證責任。台灣學者寫實體法的民法文章，不管寫什麼合同，在篇末並不是從程序法來講舉證責任的。實體法和程序法是有交叉的，舉證責任並不僅僅是我國訴訟法規定的這些規則。第二個問題我列舉兩個規則：一、事實不清是誰造成的，如果是一方當事人造成的，其應當承擔舉證責任。比如錢已經從此方卡中轉賬給對方了，現在能不能要回來？一種觀點認為可以要回來，我有足夠的證據證明錢已經到了對方手中，若對方舉證並無法律上的依據，就屬於不當得利，需要返還。其實沒有那麼簡單，如果按照這樣的話，請求權的基礎就是一種法律關係，要回錢款是基於什麼法律關係要回？必須有證據證明這個請求權基礎存在。如果證明不了請求權的基礎，就以不當得利起訴，被告不能舉證的，就按不當得利來判，是不對的。我們判定民事主體是決定自己事物的最佳判定者，既然我們把他當成決定自己事物的最佳判斷者，實際不是如此，我們也要建立在這個基礎之上建立制度。他把錢給對方了，是經過審慎考慮的，如果不知為什麼錢到了對方手中，你應該證明為什麼把錢給對方，而非由對方來證明。事實不明的問題是你造成的，你要反應這個問題。

第二個，我要說明，證據控制在誰手上，誰應當完成證明責任。剛才講到，我有一張借據，寫著「徐瀾波」的名字，是由我來證明簽章是我簽的，還是由徐瀾波證明簽章是徐瀾波的。我根據證據在我手上，我就有義務完成證明簽字是徐瀾波簽的。證據在我手上，我可以塗消、塗改、製造證據，而徐瀾波則處於一種被動的狀態。如果徐瀾波證明不了怎麼辦，那就是徐瀾波的。現在徐瀾波證明不了的情況很多，現有科技解決不了，比如私章，蓋了徐瀾波的章讓徐瀾波來證明不是他蓋的，怎麼來證明呢？所以證據在誰手上，誰就有舉證義務，且要舉證到合理的證明力。

第三個，今天討論涉及到貨幣。要針對貨幣的特點分析。貨幣的特點理解有兩種，我傾向於貨幣隨著交付就移轉所有權，不存在按照特定物來判斷原物返還權。時間關係我就講這些。謝謝！

沈偉東：小額民間借貸，既然把焦點集中在只有一個借款協議的真偽、簽名上，說明肯定是沒有證人證明的，沒有抵押保證的，說明出借人承擔了信用風險，在沒有第三人做證的情況下，債權人把信用風險和債務人違約的風險疊加在自己身上，債權人在出借款項時已經知道了這種風險，從常識判斷有這個心理準備，所以舉證責任應當由原告繼續完成。我國傳統有族長等作中間人證明鄰里之間民間借貸的存在。現在涉及高利貸等營業性借貸引起雙方爭議。從原告選擇了同時承擔信用風險和道德風險的方式來說，應該繼續承擔舉證責任，完成舉證責任。

章武生：下面我們進入專家點評階段，下面有高院研究生席建林副主任做點評。

席建林：我認為，查明事實、適用法律考驗法官的能力。查明事實難在不規範。現實生活的不規範性決定了查明事實難。且中國的語言的模糊性決定了查明事實難。比如，原告要求返還18000元，「還欠18000」，讀「huan」還是讀「hai」？後來根據合同的文義解釋規則和交易習慣，就是債權人出據個債務人的憑證及債務人出據給債券人的證據應該有不同的意思，判斷決定讀「hai」。還有惡意訴訟的問題。由於當事人的隱藏事實、捏造事實等惡意訴訟，導致法院對於事實無法判斷。我贊成夫妻分居期間債務認定問題應用列舉式的規定，但實踐中針對惡意訴訟無法列舉，現實中會採用家式代理權的方法。

我個人來講，結合提綱的幾個案情，我有這麼幾個想法：堅持法律的規定，如舉證責任的分配，證據規則，我們應該把握規則法定。在審判實踐中，如果單純被告否認簽名的，是否應由被告承擔舉證責任？我認為這不合理。在申請的階段，應當原告舉證，而非由否認者來承擔。否認者不承擔舉證責任，是從羅馬法以來切合實際的。證據是已為發生的事件在客觀世界留下的痕迹，如果我否定這個事情發生，你讓我如何去證明？你也可能說去申請司法鑒定，司法鑒定誰來申請？當然是原告來申請，被告不與配合的時候，被告承擔不與配合的責任。這可以防止道德風險。否定者不承擔舉證責任，是從羅馬法以來所固有的，我們不能通過個案來否定他，我們來評判一個規則的時候，是在大的樸實性的規則下來評判的，這條規則不能破。當然是否認事實還是否定性主張要分開看。如果被告不予配合鑒定，當然承擔舉證責任，適用舉證責任，承擔敗訴的責任。

第二，經驗的推理。借貸的不規範性，可能動用法官基於社會的常情常理的推斷，通過對細節的把握實現讓法律事實儘可能接近於客觀事實。通過庭審的發問注重細節發現其陳述中的疏漏，這考驗著法官的能力。比如，有個基層案件中，被告撕毀收據的下半段，注重細節的法官應該注意到被撕毀的收據下半段是不規則的弧線，以此認定原告拒證規則，承擔敗訴的責任。第三，能動認知。通過高度蓋然性標準來認定。相信他比不相信他更為合理。四、方法，除了法律規定更多的是技巧、能力。優秀的法官不是靠當事人舉證查明事實，而是通過對庭審的把握、方法的把握讓撲朔迷離的事實撥開雲霧。比如隔離證據規則。事實問題既是一個程序法的問題，又是一個實體法的問題；既是一個法律問題，也是考驗法官能力和方法的問題。不能僅靠一種方法來判定案件，否則案件認定的事實可能與客觀真實相差很大。對於給付事實的問題，我的觀點還是否定者不承擔舉證責任。第二個具體問題，能證明已為給付，被告否認為借貸關係的，實踐中如何判定？提到的合理人的注意義務，被告拿到錢了是否要給一個說法？原告給錢總要一個理由？爭論很大。法官基於案件，通過能動性的高度蓋然性的標準能相信誰就相信誰。

蔡紹祥：理論上的爭論，不是今天解決審判實務中的問題。審判實務中的案件必須要拿出思路。故具體問題可能與專家有不同認識。這一專題的內容，首先理解在標準的借貸關係中，有兩個要件組成：合同的存在和有交付的事實。審判實踐中，民間借貸發生爭議訴訟後，往往不是標準的借貸關係，對事實的認定有很大的困惑。怎麼去把握認定民間借貸事實的認定，是一個很關鍵的問題。我想圍繞案件說幾點意見，至於意見背後是哪個理論來指導的，正像我剛開始說的，理論的爭論不是我今天討論的問題，我主要說案子的解決問題。

關於第一個問題，我認同主流觀點，即第一種觀點。在這觀點的指導下，另有三點補充：1、明確法律關係的屬性，雙方當事人主張的法律關係屬性應當明確。如果自然人之間發生的民間借貸是非要式的實踐性的合同，原告不能提供書證的理由而不顧資金流向的事實，來否定雙方的借貸關係是證據不夠的。2、舉證責任的轉移。對積極事實有主張的當事人都負有舉證責任，對雙方完成的舉證責任進行綜合評審。第一個案件的核心應當注意到舉證責任的轉移，被告否認借款的事實，並提出基礎法律關係的存在，應有被告舉證。3、不能片面考量原告的舉證責任，雙方均無確鑿證據證明，應具體案件具體分析，運用經驗法則，認定具有高度蓋然性的事實，不能機械以先行承擔舉證責任的原告舉證不能。

第二個問題，認同主流觀點。補充三點想法。1、被告否定的舉證責任。案件中的認定和否定都建立在相應的事實基礎上，事實要靠證據支持，原告主張民間借貸並提供借款協議，被告否定協議的真實性，這種否定抗辯的是否定的事實，而不是原告的主張。舉證責任應當由被告承擔，應當證明原告提供的簽名是不真的事實。2、鑒定屬於否定的舉證範圍。應由被告申請。相應鑒定結論直接關係到被告是否完成舉證責任的問題，筆跡鑒定是成就鑒定的必要條件。3、不宜加重原告的舉證責任。原告形式上已經完成舉證責任，再要原告承擔實質意義上的舉證責任，是加重原告的舉證責任。被告提供不是協議的否定事實證據，不宜再由原告承擔實質意義上的舉證證明。

第三個問題，對主流觀點不宜一概而論，要作具體分析。1、自然人之間的借款合同以借款交付為生效的條件，是沒有爭議的。2、對借款意思表示的書證的分析，在自然人之間有很多借款意思表示的書證，形式多樣，不能一概而論定位為協議的性質，應根據當事人的關係、文化、經濟實力、普通人對內容的認知程度、雙方當事人訴辯主張等來綜合評定書證的性質是協議還是收款憑證。協議的，對已交付事實舉證；收款憑證的，按數額大小而定，是否須對交付事實舉證，具體案件具體分析。大額必須舉證。3、對大額借款的審查。一方當事人主張現金交付的，訴訟中提出的是收款憑證性質的書證，另一方否認借款事實的，應對借款事實作進一步的實體審查，是查明的事實接近於客觀事實，僅憑藉條不足以認定借貸的存在。沒有必要確定大額的標準，應結合案件的情況、經濟收入、當地經濟水平、普通人認知程度來綜合評定。

章武生：發言和專家發言都是很精彩的，發言人都做了精心的準備。下面我們進入第三個專題，民間借貸和其他法律關係的交織。首先有盧灣區法院民一庭庭長沈曉峰副庭長發言。他發言的題目是:《民間借貸訴訟欺詐案件的識別和防範》。

沈曉峰：各位領導，各位老師，下午好！我發言的題目是《民間借貸訴訟欺詐案件的識別和防範》。

案例一：邱某訴李某民間借貸一案，原告要求被告返還借款人民幣30萬元，審理中，雙方達成調解協議，並且原告申請訴訟保全了被告名下的房產一套。但事後得知該房屋涉及糾紛已同時在其他法院進行訴訟。

案例二：陳某訴侯某民間借貸一案，被告因涉嫌貪污共同犯罪被羈押，在刑事案件中其對大量涉案金額供述表示系向他人借款所得。現原告要求被告返還借款320萬元。審理中被告對借款事實均予以承認。

這兩個案例的共同點在於，原告都以民間借貸糾紛為由提起訴訟，被告對事實沒有異議，但是審理結果將明顯危害到他人利益。對於這種行為，法院認為具有訴訟欺詐的嫌疑。所謂訴訟欺詐，即雙方當事人之間沒有真正的法律關係，而是借訴訟達到規避法律或者損害國家、集體、他人的利益的非法目的。

下面我來談民間借貸訴訟欺詐的成因及危害。第一方面關於民間借貸訴訟欺詐的成因。

第一，關於司法制度因素.（1）當事人利用「自認」規避法律。民事訴訟尊重當事人的意思自治。如果被告自認案件事實，根據《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第八條的規定，「訴訟過程中，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證。但涉及身份關係的案件除外。」民間借貸訴訟不處理身份關係，因此，如果雙方相互串通，被告認可借貸事實，雙方行使民事處分權，法院也難以直接依職權禁止。只有在一種情況下例外，即根據《若干規定》第十三條的規定：「對雙方當事人無爭議但涉及國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實，人民法院可以責令當事人提供有關證據。」但此條在實際審判中難以操作。法官需有確切理由認為該爭議涉及「國家利益、社會公共利益或者他人合法權益」，才能責令當事人補強證據。當事人有意進行訴訟欺詐，一般都會想盡辦法掩蓋事實，讓法院難以發現破綻，更無從尋找依據。如果案件表面一切均合法有據，法官又沒有確切證據證明當事人隱藏有非法目的，在此情況下，即使法官憑經驗直覺進行自由心證，駁回原告訴請，又可能面臨二審改判的風險。（2）民事訴訟與刑事訴訟銜接不到位，違法成本低。民間借貸成為訴訟欺詐的高發地帶，一方面因為民間借貸的法律關係簡單、事實容易捏造，另一方面和違法成本低也有很大的關係。即使法官在訴訟過程中發現有訴訟欺詐的確切證據且情節嚴重，也無法訴諸刑法對當事人處以懲戒。對於妨害民事訴訟的行為，刑法規定了妨害作證罪和幫助毀滅、偽造證據罪兩個罪名，但也只能針對以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證，以及幫助當事人毀滅、偽造證據的人員，而無法對當事人本人偽造證據的行為加以制裁。一旦訴訟欺詐成功，受害人的求助仍然困難重重。因為案外人沒有撤銷權，又不能申請再審。另外，如果受害人起訴要求欺詐人賠償損失，也必須等到原來的判決被再審推翻後才可，而且責任如何承擔，賠償範圍多大等等都是問題。

第二，關於審判實踐因素。（1）法院案多人少，訴訟資源有限.上海法院近十年來受理的案件數量翻了一番，但法官人數並沒有相應增加。基於審判效率的壓力，多數案件只能儘快結案。在被告自認或者雙方願意調解的情況下，法官一般不會去主動追究背後的是非曲直。（2）調解不查明事實，成為訴訟欺詐的溫床。法官審理案件，應立足於法律效果與社會效果有機統一，立足於定紛止爭、案結事了，此為「和諧司法」的要義。調解，作為具有中國特色多元化糾紛解決糾紛的一種重要方式，使得大量的民事糾紛解決在基層，消化在萌芽狀態，日益成為解決人民內部矛盾的一大法寶。訴訟調解其實是一把雙刃劍，一旦被濫用，將成為訴訟欺詐的溫床。《民事訴訟法》第八十五條規定：「人民法院審理民事案件，根據當事人自願的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。」可見，調解要滿足兩個原則，一是自願原則，二是事實清楚原則。實踐中，第二個原則被廣為詬病，批評者認為此原則與調解存在的價值有所衝突，因為有時調解的意圖恰恰是為迴避某些爭議焦點，當事人互諒互讓，既往不咎。而事實清楚原則要求調解也要查明事實，分清是非，客觀上提高了調解的門檻，所以有文章批評這一原則，稱其「扼殺了調解的固有屬性，抑制了調解功能的發揮」。其實，這種批評忽視了調解制度一個很重要的漏洞，即無法保護案外人利益。在訴訟欺詐的情況下，調解不僅不會「案結事了」，反而成為新糾紛的開始。

第二方面是關於民間借貸訴訟欺詐的危害。1.極大的損害了司法權威。訴訟欺詐將司法機關作為「工具」來達到非法目的，這不僅僅是訴權的濫用，浪費訴訟資源，更是對法律的公然挑釁，極大的損害了司法權威，破壞和影響了司法活動的正常進行。2.違背了社會的公平正義。訴訟欺詐一方面可能造成國家、集體、第三人難以挽回的損失，另一方面可能成為犯罪分子逃脫法律制裁的途徑。正如本文開頭所舉的兩個案例，被告都是有另案在身，為了逃避民事或者刑事責任，搶先啟動虛假訴訟以轉移自身財產。

第三方面如何識別和防範民間借貸訴訟欺詐。1.通過特徵識別。此類案件有一些共同的特點：（1）一般涉案標的較大；（2）訴訟雙方往往關係密切，可能存在朋友、夫妻等特殊關係；（3）庭審過程中，雙方沒有衝突，相互配合，甚至提供便利；（4）陳述事實時含糊其辭，前後矛盾，沒有可信的證據佐證，或者乾脆委託代理人出庭；（5）明顯的調解意向。遇到這樣的當事人，法官應該留心，仔細盤問。

2.如何防範。（1）司法角度：宣傳誠信 謹慎審查。根據民間借貸訴訟欺詐案件表現出來的一些共同特點，法院在審理此類糾紛時，應當察言觀色，對症下藥，從嚴把握。

第一，宣傳誠信，樹立良好的訴訟風氣。儘管僅靠當事人內心信守道德標準，真實陳述案件事實是不夠的，而且現在不誠信的現象有所抬頭，甚至成為某些當事人和律師津津樂道的訴訟技巧，但是道德作為一種隱形的評判標準，能夠帶來很大的精神影響，因此正面教育和引導也不可或缺，它能和懲戒制度取長補短。

第二，對於懷疑為訴訟欺詐的民間借貸案件，應要求當事人親自出庭陳述案件經過。對於有證人的案件，必要時對幾個關鍵證人進行交叉詢問，詳細核對各種具體細節，有助於判斷證人的可信度。

第三，法官通過案件信息網上查詢系統，查找本案當事人近期是否有涉訴、被申請執行的情況。對於當事人有破產、離婚或刑事案件在身的情況，應特別注意。

第四，嚴格把握當事人自認，視情況要求原告補強證據，或法院依職權調取證據。《證據規定》第六十三條規定：「人民法院應當以證據能夠證明的案件事實為依據依法作出裁判。」據此，法官裁判的基礎是能以證據證明的事實，而非當事人自認的事實，即法院可以在當事人自認的場合推翻自認的事實，而以職權調查的事實作為裁判的依據，也可以以現有證據基礎上的心證來否定當事人自認的事實。

第五，調解應建立在事實清楚的基礎上。即使當事人提出調解，也應先審查借款時間、地點、用途、支付方式等等。根據常理，數額較大的資金一般通過金融機構運作，法官應查明資金出入明細，如當事人辯稱以現金交付，則應查證交付的情況，詢問是否有證人作證。如有違反日常生活經驗之處，法官可以憑良知和理性形成內心確認排除其證明力。

第六，通知利害關係人，依職權追加第三人參與訴訟。浙江省作為民間借貸十分活躍的一個地區，對於此類案件的審理積累了很多經驗，值得借鑒。浙江玉環法院規定，對於立案庭在移送或者審理中發現的有虛假訴訟嫌疑的案件，審判業務庭承辦法官要按照重大案件報告制度的要求及時向庭、院長報告，並在案件審理的各個環節予以特別關注。台州中院規定，在審理案件的過程中，發現該案可能損害第三人的利益，應將案情的真相通報給利益相關人，由其做出是否提起或參加訴訟的選擇。

第七，嚴肅查處訴訟欺詐的涉案人員。除原判決應予以撤銷之外，還需承擔賠償損失的責任，並根據情節輕重，對涉外人員依法予以訓誡、罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

第八，統一審理標準。浙江省高級人民法院《關於在民事審判中防範和查處虛假訴訟案件的若干意見》中，對民事審判中防範和查處虛假訴訟進行了統一的指導，並制定了即時彙報制度、賦予案外人提起再審的權利等等，對於規範基層法院的審理取得了實質的成效，具有一定的參考價值。

（2）立法建議：建立訴訟欺詐的多方位責任追究體系。民間借貸訴訟欺詐一旦被查明，除原判決應予以撤銷之外，行為人還需承擔賠償損失的責任。賠償範圍不僅應包括受害人因此所造成的物質損失，還應包括精神損害賠償。如果損害後果嚴重，還可以引入懲罰性賠償。另外，對於訴訟詐騙的刑事責任，學術界和實務界歷來都有爭論。最高人民檢察院司法解釋認為訴訟詐騙不宜以詐騙罪追究刑事責任。如果行為人偽造證據時，實施了偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章的行為，構成犯罪的，應當依照刑法第二百八十條第二款的規定，以偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章罪追究刑事責任；如果行為人有指使他人作偽證，構成犯罪的，應當依照刑法第三百零七條第一款的規定，以妨害作證罪追究刑事責任。但是以上三個罪名並不能囊括當事人通過自認或者調解進行訴訟欺詐的情形。因此，建議立法者在修訂法律時，考慮到訴訟欺詐行為的惡劣影響，將之單獨立法，或者通過立法解釋，擴大詐騙罪的適用範圍，將幾種情況的訴訟欺詐都囊括其中，將更有利於打擊此類違法行為。

章武生：三個主題發言人都非常精彩，下面進入第三專題的自由發言。

張煜：我來補充一下。案件的訴訟欺詐的情況在審判實踐中雖然不多，在如果發生對司法的公信力造成很大的損害。我覺得應從以下幾點防範，我國法律中沒有個人破產制度，所以個人的信用評價也沒有完全公開，法官再審查時確實是難度很高，法官可以查看被告是否有大量的案件在法院裡面。還有對於單位是否瀕臨破產，個人是否有離婚的傾向，是否在法院和民政局進入離婚程序？法院應當審查，通知一方的配偶，告知其案情，徵詢其是否願意參加到訴訟中。如此來防範訴訟欺詐。借貸案件多為公開審理，法院一定要把公示制度做好，進行充分的公示，使權利受損方在看到法院公示及互聯網上的公開開庭的信息後，有可能到法院要求參與到訴訟當中來。在實際案件中，在調解筆錄中，對懷疑可能是訴訟欺詐的當事人，應明確寫明對訴訟欺詐的後果，對當事人起到威懾的作用。另外，在立法中引入後果，如拘留、罰款、記入當事人的誠信記錄。最後，在查實有欺詐的情況下，建立通報制度，以免再次發生。

施慧萍：下面我來談談自己的一點點認識。我認為訴訟欺詐不僅僅存在民事訴訟法律關係中，它也存在其他法律關係中。之所以存在民間借貸法律關係中比較多的，我認為是民間借貸的法律關係相對簡單，當事人只要寫一張借條，將借款相關事實串通下就起訴到法院了。然後當事人利用了證據事實，就是雙方對於案件事實沒有爭議的話，原告就無需舉證，他可以偽造借條，這樣訴訟欺詐就容易成功。在現實的審判實踐中，由法院來判斷是不是訴訟欺詐行為是比較難的。因為審判實踐中也存在著雙方當事人被告由於經濟緊張還不出款，原告覺得單憑藉條沒有保障，雙方就談好到法院通過調解書，把雙方的借款事實確認下來。這種情況也有。對於法官而言，他要推翻借條要花費大量的時間精力區收集證據借條來否認民事借貸關係。這種訴訟欺詐違法成本比較低，即使法官查明了是訴訟欺詐行為，當事人沒有真實的借貸關係，最多也只是駁回訴訟當事人的訴訟請求，審判實踐中無法使雙發承擔什麼樣的法律責任。我覺得，防範訴訟欺詐行為，一方面要提高公民誠實信用的素質，另一方面要加大制裁的力度。這樣才能有效的預防。這就是我的看法。

章武生：下面是專家點評，先有一中院研究室劉言浩副主任發言。

劉言浩：剛才聽了各位的發言很受啟發。民間借貸糾紛證據少，故事多，處理難度大。我點評的是民間借貸與其他法律關係的交織，主要表現在三方面：第一種情況，訴訟欺詐或者說是偽裝的訴訟。又包括虛構債務、以合法形式掩蓋非法目的、不道德的交易。第二種情況、用不當得利訴訟取代民間借貸訴訟的策略。不當得利出現泛濫的趨勢，因為當事人和律師其似乎可以實現證明責任的倒置，把沒有合法依據的證明責任轉移到被告身上去，沒有借條不能證明借貸關係的存在，當打不當得利訴訟讓被告舉證為何得到錢，而不是我為什麼把錢給你。這導致了惡意訴訟得泛濫。第三種情況中，在民間借貸中被告通常以雙方存在其他法律關係來抗辯。比如原告告借款，被告抗辯是投資而非借款關係。此時證明責任是否轉移？這是訴訟中爭議很大得問題。

我針對這三個方面談三個我得觀點：第一、訴訟欺詐。依據合同的目的解釋方法，以合法形式掩蓋非法目的得訴訟，像前述中以不道德及非法形式表現得借貸。對於這種情況，只要能夠查明，便否認其效力。法律有授權可以民事制裁，現在沒有授權，存在面臨很大的問題，就是法院沒有偵察手段，只是雙方當事人得陳述，背後的故事大量通過法官的推定來認定，但推定的事實是不充分不完全的，對於事實審的法官來講推定的風險是很大的。如果上級法院認為法官的推定沒有事實依據的話，很可能被改判或發回重審。所以，對於一些涉嫌犯罪和偽裝的訴訟，我覺得當務之急是理順刑事、民事的關係，和公安機關的銜接的問題。第二，如何看待不當得利訴訟泛濫的情況。在沒有借條的所謂借貸案件中，律師往往建議當事人提起不當得利訴訟，通過訴訟技巧將證明難題推給被告，被告證明不了的話，就承擔敗訴的責任。在長期的實踐中，對於消極事實不能有原告來舉證，所以我們的很多案件事實也確實支持了原告的請求。原告打借貸官司失敗後，轉打不當得利官司反而成功了。

不當得利訴訟越來越多，在實踐中我們分三種情況來談論，第一種情況，當事人存在借貸關係時是否可以直接提起不當得利訴訟。這是很關鍵得問題，而實踐中是有分歧。有的提起不當得利訴訟，要求他先告基礎法律關係；有的是提起不當得利訴訟就按不當得利訴訟來審。實際上，應該不允許提起不當得利訴訟。不當得利訴訟是兩種，一種基於錯誤關係導致，比如去銀行劃帳錯誤產生的不當得利；第二種是基礎法律關係喪失而導致，比如雙方當事人有投資或合同關係，但這種關係被撤銷或被宣告無效了，給付的基礎沒有了，他是基礎法律關係喪失而產生的不當得利。對第二種情況，應禁止直接提起不當得利訴訟。有四條理由，理由如下：首先在有基礎法律關係的前提下提起法律訴訟，其事實是沒辦法查清楚得，這樣迴避了基礎法律事實，導致基礎法律事實難以查明；第二點是請求權的競合允許提起不當得利訴訟，導致給付之訴中只要不當得利就可以，這樣得話，其他請求權萎縮；第三點是這樣容易導致矛盾判決；第四點在比較法系國家，否定不當得利訴權的獨立性，比如義大利民法典規定不當得力訴權是輔助性得訴權，當事人不能直接提起訴訟，只有與基礎法律關係同時提出，或基礎法律關係已被撤銷或無效才可以提起。第二種情況，很多律師認為不當得力舉證責任是倒置得，被告負責舉證。這其實是一種誤解。其如此考慮基於三點，被告總歸收到原告得錢，由他舉證沒什麼不公平；第二，被告總是控制著證據，證據離被告最近；還有一點，被告是消極事實，如果雙方當事人存在給付事實，這種事實消失了，這是一種積極的事實。在直接給付下，也可以通過證明力的權衡來主張原告得主張是否確立。其實，允許不當得利的理由不成立。首先，這不是消極事實，如果關於無合法根據，通過證明力的權衡，來判斷原告的主張是否成立。另一個理由是證據不一定在被告手裡，證據不在原告這裡，可能也不在被告這裡，可能雙方都沒有證據。比如，我在收到借款後返還借條，我失去借條，但如果對方是通過銀行走帳的，可能轉過頭告我，這樣證據就沒有了。第三種情況，王澤鑒教授說過，不當得利是財產的錯誤給付是法律的危險狀態，誰造成危險誰承擔舉證責任，這沒什麼不公平，同時從比較法的角度，法國民法典德國民法典包括日本台灣都規定，不當得利案件都是由原告來承擔，所以在這些國家沒有出現訴訟泛濫的情況。最後一個小問題是，第三種情況，不當得利案件與其他法律關係的競合。被告在訴訟中提出其他法律關係，比如是投資而非借貸法律關係，原告就不用證明什麼是借貸了，而由被告證明是投資關係，如果證明不了就敗訴了，法院就支持原告。其實這種觀點我個人覺得是有待商榷的，這裡面應該區分抗辯和反訴的關係，在訴訟中他提出其它法律理由是一種抗辯，他的目的是抵消或動搖原告證據的證明力，對於原告來講，如果實質性傷害了原告證據的證明力，原告應補強證據，直到超過高度蓋然性這一標準。如果被告在訴訟中提起的是反訴，應當承擔舉證責任。時間關係，就講這麼多。

章武生：下面有請由傅鼎生教授點評。

傅鼎生：我想說三個問題，我們第三節的討論由三個意義：第一個，選題具有積極意義。選了兩個題目，一個是惡意訴訟改如何處理，第二個是民間借貸和不當得力之間的關係，或者說民間借貸和不當得力案由選的問題。我為什麼說兩個選題都有意義呢？因為這兩個問題不僅是借貸問題的本身，還延續到其他一系列的問題，不僅是民事庭會發生，商事庭也會涉及；不僅在訴訟中會存在，在仲裁中也會存在。我接手的幾個仲裁中就發生了這個問題，比如無效租賃中，要討論無效租賃的後果和賠償，該賠償多少呢？雙方都力爭為自己辯護，出租人說我不租於你是因為已經租於他人，就拿出很多合同文本出來，另一方說你這一無效租賃造成我之前買的空調合同的定金被沒收，雙方都在製造損失。我們討論是有積極意義的，來如何解決這些問題。第二個選題也是有積極意義的。積極性在於涉及到民間借貸與不當得利是否競合的問題，如果競合，那是請求權競合還是請求權規範競合，這些都是理論問題，而且這些理論直接指導實踐。2、我們的發言具有積極意義。發言強調了惡意訴訟存在的現象、所涉及領域、所造成成因、特點、危害，並積極地進行分析，如何認定惡意訴訟、防範惡意訴訟、制約惡意訴訟、制裁惡意訴訟都提出獨到的觀點，三個專題都圍繞這個來提出，而且相互補充，相得益彰。特別是在討論惡意訴訟這個問題上，我們盧灣法院的法官提出了很獨到的見解，可以看出我們對問題研究得深入和細緻。

我們這次研究對豐富理論、創新規則具有積極意義。我們民事實體法的理論要日趨豐富，這些豐富靠誰，不能光靠學者理論家，不能光靠立法者，我們得法官承擔豐富理論的重任。我們看德國民法是不斷在完善得，其完善不是通過成文法得完善，而是通過判例法得完善，完善它的功臣是誰，就是我們的法官。德國民法創造了很多制度，比如不真正連帶制度、無效行為轉化制度等等，這些都是法官創造的，法官在創造這些制度的同時，也在豐富這一塊的理論。今天做的工作就是豐富民法理論，如惡意訴訟問題，就是這個訴訟特定當事人的認定，和另一個賠償訴訟當事人的認定，或者夫妻賠償訴訟的認定，如前些人有個「日本軍刀的案子」，和惡意訴訟有些類似。兩夫妻要離婚，收藏品就是日本軍刀，突然男子和另一人發生訴訟，說軍刀是借給男子，男子借軍刀來寫著作，如果訴訟成立，軍刀就不是共同財產，如果訴訟不成立，軍刀就是共同財產。這裡涉及到兩個案子，在不同案子中的事實認定，相互能不能作為引證，這是一個值得我們去研究的理論問題。彼此之間在案件當中，自認的事實能不能成為其它案子的基礎，能不能成為其它事實的抗辯理由，是我們需要研究的問題。我們研究以事實為依據，以法律為準繩，當事實告訴我們可以自認事實的時候，這種事實到底是一種什麼事實？所以我們在研究一種課題的時候，這種課題不僅僅解決一個宏大的問題，而這種宏大問題的解決又帶來一個新規則的創造。第二個課題也是在研究一個課題，研究不當得力和借貸能否競合及如何競合的問題。這些規則都沒有，這些理論都還在探討之中，我們盧灣法院的做法對推進理論的完善和豐富有積極意義，就說規則的問題，規則的競合是由德國的一名律師發明的，現在這位律師也在改造自己的發明，我們盧灣法院的法官在為整個民事活動，不僅僅為我們國家，更為世界民事訴訟理論的創新和規則的創新的工作在作出貢獻。所以我說有三個積極的意義，一是選題的積極意義，一是觀點的積極意義，還有是豐富規則和創新理論的積極意義。完了。

章武生：謝謝傅老師的精彩點評，下面我們請一中院周贊華副院長做總體點評。

周贊華：今天盧灣法院在合適的時間把握了合適的主體，邀請各方人員討論民間借貸的難題有審判實踐的意義和理論的意義。今天我們會議的目的是把能統一的觀點統一下來，不能統一的，由我們上海市第一中級人民法院整理出來報高院，高院不能統一的，報最高人民法院。證據規則是不完善的，婚姻法的解釋也是不完善的，不能囊括社會現實，傅教授講的我們要依法是對的，但有些情況我們找不到法律，這個就要高院做司法統一，高院統一不了，報最高法院做司法解釋。開會的目的和立足點從法院角度是體現審判價值，即法律價值，體現社會行為的導向價值，體現社會和諧價值。這是我們法律的本意，法律的本意和教授理論家考慮得不一樣。我們法官考慮三個至上、三個效果、案結事了、不上訪不鬧訪不出人命。教授不可能把這些教給學生，出來的學生不能直接進入司法第一線，因為不適合中國的國情，不適合中國特色，特別是社會主義初級階段的中國特色，即法律不夠完善。用成熟的法律適用現在各種情況下的現狀，沒法處理案件民議庭二十多個法官，三千多件案件，以合議庭的形式審判，誰能夠在這麼短的時間判斷。否認者不舉證的觀點，如果成立的話，被告說不是真的，原告說不是假的，雙方都完成了舉證責任，法官如何判？很現實的一個問題，這個時候法官要麼證明是假的，要麼證明是真的，改如何證明？審判實踐中走不通，而且今天的案例，囊括了一些案件，現在很多案件都等著在處理，這些幾百個案件都在我們手裡，所以是合適的時間合適的主體，來解決我們司法審判中的難題，正像王院長開頭說的解決民事問題，因為今天是個人民事借貸。

今天對三個主題，我傾向於主流觀點。裡面有一條我們要注意的，就是合同法第210條，自然人間的借貸合同，至貸款人提供借款時生效。對於這一條，我建議高院廢除小額借款只憑藉據就可以認定還款。按照這個法律是違背的。交錢和寫借條是兩次行為。我為什麼要這麼說，我先講第一個問題，當前民間借貸中所遇到的問題。第一，涉及到主題的，債權人追不到主債務人就追債務人的配偶，包括借債時已分居時起訴時已離婚的配偶。這裡的司法解釋涵蓋不全的，這裡面該由誰舉證，我認為應該推進司法解釋的建議。分居是個法律事實，比如，男方在外面賭博、做生意，老婆作為老師，帶一孩子生活在面積很小的房屋內，600多萬的債務要她承擔連帶債務，法官該如何判斷。第二個問題，借款時不走銀行，都是現金交付。學術界並未關注到這個問題，為什麼不走銀行？大額為何不轉帳？不是正常的借貸，但否定要有法律上的根據。第三個問題，借款數額在幾十萬上百萬。此時配偶的合法權益如何保護，現金交付全部一對一交付，並無證人。法官如何判斷。第四，前行為為投資後轉為借貸，當中的資金是否應當包括投資的？第五個問題，借款的事實無爭議，但交付的理由有爭議，我感覺這個問題高院要統一下來。麻煩在第一個原告說的話被被告當第二次訴訟的證據，第二次訴訟的證據當成第三次訴訟的證據，這些都是理論上沒解決的問題。最高法院的案由現在返還錢款的案由沒有了。所以法院的審判要估計原被告雙方的公平正義，在此前提下也不能損害國家、集體、他人的利益。現在我們遇到的情況，一、被執行人已經資不抵債，此時又出現近1個億的兩百多件案件債務，全部調解。用後面的訴訟對抗前面的訴訟。當前社會誠信度下降，法律法規不健全的前提，當事人通過虛假訴訟來獲取利益，要求法官具備科學的去偽存真的能力，具備透過現象看本質的能力，辨別真偽。我們要防止法官成為虛假訴訟的執行者。二、談下我對論壇的想法，第一，配偶的連帶責任的問題。我們分析三個人的信貸。出借人和借款人對借錢的意思明確，配偶可能知道可能不知道，借貸雙方可能惡意串通可能真實，法律沒有給配偶以權利保護。三方的義務如何歸責。第二，被告對借款協議的真偽和簽名異議的，從便利訴訟的角度，誰舉證對誰有利，其應當舉證。證據的真偽由法官判斷。我們現在的理論研究如何結合我們的法院審判，為當前的審判實踐提供理論幫助，我在今天要提出這個觀點，我們今天很多研究室的文章不能指導審判實踐。最後說第三點、公開審判的重要作用在於讓雙方當事人把證據在法庭上一一列明，不同的當事人不同的陳述會及時反應不同當事人的心理活動，同時也考驗著法官的洞察力和去偽存真的能力，法官判斷法律事實存在與否，靠得是判斷法律證據，這裡我講的是法律事實，我覺得我們不能再講接近客觀事實，這是法律虛無主義。證據證明的就是法律事實。不同的借貸案件涉及不同的情況，我們要結合獨立審判及合議庭法官少數服從多數的判斷原則，要做到法官全部執法統一還要相當的路要走。今天我為什麼覺得那麼重要的，是在去年民訴法修改後，全市法院應當統一辦案思路。

章武生：我們的發言很踴躍，下面我把主持交給尹院長。

尹學新：非常感謝章武生院長為我們主持的這場講座，正像開始我們講得那樣，司法得實踐性和理論性決定了我們司法實踐部門離不開法學的理論支撐，同時，法學研究部門也離不開司法實踐部門提供鮮活得案例，只有講法學理論和司法實踐緊密結合起來，我們才能更好地滿足新時期人民群眾對於司法工作新期待和新要求。下面由一中院游偉副院長對我們第一期論壇總結。

游偉：民商事法律關係紛繁複雜，觀點也不盡統一。統一執法有很長的路要走，要有理論上的準備，要多研討。第一，研究價值上，強調利益平衡。家庭內部人員的利益和債權人的利益如何平衡。目前中國的實務中缺乏階梯安排。價值判斷不能因一方上訪、鬧訪、跳樓而有傾斜。司法解釋是實踐中來，不是理論創造的成果，所以一定要有空間的情況下才能有例外。保持執法的統一性也是很大的價值。訴訟爆滿的原因之一是執法的不統一。第二，研究觀念上，實行一體化的觀念。實體、證據、程序的一體化是非常重要的研究觀念。第三，研究方法的多元視角，理論、實踐、經驗、邏輯都要結合起來。實踐缺乏理論，司法實踐不應否定成熟的法學理論。要有效結合理論和實踐，真正把握司法研究的價值。第四，研究成果的規範化。司法的特點在於在很短的時間內確定一個價值，故只能成熟一步確定一步。把這些成果有效的加以總結，有效地將爭論達成相對統一的做法。

施凱：課題與人大很有關係，第一，選題很有意義。（1）民間借貸是借貸市場的重要組成部分，是現行制度溢出的部分，決定了其本身的灰色、潛規則盛行。（2）社會因素中，因借貸致貧的案例很多，影響社會安定。（3）社會信用問題直接影響國家經濟、生活的質量。第二，選題很具有挑戰性。（1）行為性質很難確定。借債的人群本身就具有不確定性，社會行為能力比較低下。（2）判別事實比較模糊。一出事情，上升為法律關係，如何判別比較難。清官難斷家務事。（3）離不開社會的大環境。涉及到很多的個人隱私，對不講信用的人懲戒的措施不到位。第三，對人大工作的啟發。立法上，充分關注社會關係的變化。立法中不應就事論事，應深層探究問題產生的社會原因。如誠信檔案，對規範社會行為很有好處。