民法學：豐富研究方法推進民法典編纂

◇民法典編纂第一步是制定「民法總則」，而「民法總則」制定中存在兩大疑難問題：一是關於民法與商法的關係問題，二是人格權的立法體例問題。

◇在「民法總則」起草中注重引進商法的基本理念和原則，為商事發展預留充足的空間，然後在民法典後續各編包括物權、合同、侵權等各編的修訂中，擴大財產權利的範圍，賦予人們在合同中更多的自由，切實回應、照顧並完善相應的商事規則，才是解決問題的現實途徑。

◇當民法典某一部分的內容足夠充足、具有一定的獨立性時，便完全可以從民法典坐標系的規則歸屬中升級，直至獨立成編。

◇法律具有本土性，中國的民法學研究必須服務於本國民事法律運行的需求，解決中國的問題。◇從法哲學的角度研究法典化現象，無疑是重要的而且是必要的。民法典編纂是一個系統工程，絕非一日可就之功，希望有更多的法理學者能夠加入進來。

2014年，黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出，「加強市場法律制度建設，編纂民法典」。這就決定了2015年民法學界研究的重點是圍繞民法典的編纂而展開。除此之外，民法學界對民法領域其他部門法的各項制度也進行了深入研究，不僅研究成果較為豐碩，研究方法也更加豐富、問題意識更強。筆者對2015年民法學界的研究作一整體評述。

重點與疑難

黨的十八屆四中全會閉幕後，立法機關正式啟動民法典的編纂活動，並將編纂計劃分兩步展開:第一步是制定「民法總則」，第二步編纂民法典其餘各編。2015年的立法重點圍繞「民法總則」的制定而展開。中國民法學研究會組織民法學界就「民法總則」的制定展開了深入討論，並向立法機關提交《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿(徵求意見稿)》，以供立法參考。圍繞中國民法學研究會的專家建議稿，以及中國社會科學院法學所和幾位學者的建議稿，不僅民法學界，商法學界、婚姻家庭法學界、環境法學界、知識產權法學界也都展開了深入研究和討論。一些關乎「民法總則」基本體例的重大問題，更是引發學界持久的論爭。

「民法總則」制定中，存在兩大疑難問題:

一是關於民法與商法的關係問題。中國民法學研究會提交的專家建議稿主張民商合一，在「民法總則」中對商事基本規則一併作出規定。而中國商法學研究會也組織起草了一部《<中華人民共和國商事通則>立法建議稿》，基本持民商分立的觀點。在不同的立論背景下，討論民商合一與民商分立孰優孰劣，難有定論。但是大多數學者認為我國自清末變法以來，新中國成立以來特別是改革開放以來，在立法上一直選擇民商合一，因而民商合一是最為可取、也是最佳的立法選擇。當然，在目前民商合一的體例下，民事立法對商事特殊性照顧不周，無法滿足商事實踐的需要，也是出現民商分立觀點的一大原因。但這些問題有待於整個民商事立法水平的提高和立法技術的改進，才能得到徹底解決。另外，由於商法各部門法內部差異性過大，其自身難以抽象出共同規則，如果為了立法而立法、強行抽取過於抽象的商事規則，又與民法規則相同，這樣的商事通則只會導致法律適用的疊床架屋，徒增混亂。這種較高的重合性已經從中國商法學研究會的建議稿與中國民法學研究會的建議稿內容對比上明顯呈現出來。此外，如果在民法典之外再制定商法典，將會出現兩類主體、兩套規則，這在個人從事商行為普遍化的今天，將會給司法機關的法律適用帶來極大困擾。因此，在「民法總則」起草中注重引進商法的基本理念和原則，為商事發展預留充足的空間，然後在民法典後續各編包括物權、合同、侵權等各編的修訂中，擴大財產權利的範圍，賦予人們在合同中更多的自由，切實回應、照顧並完善相應的商事規則，才是解決問題的現實途徑。

另一個爭議較多的問題就是人格權的立法體例問題，即究竟是將人格權的規定單獨作為民法典中的一編，還是在「民法總則」中進行規定。傳統大陸法系國家的民法典，對於人格權都是在總則中關於自然人的部分中進行規定。不可否認，人格權與民事主體制度具有密切的聯繫，以前的民法典將其放在總則編主體制度中進行規定，自然有其合理性。但兩三百年前的立法例，未必要沿襲遵循。尤其是在21世紀的今天，人格權的類型和內容已經空前豐富、高度發達，與工業時代的狀況不可同日而語。法律作為調整人類生活的規則，自然也應當與時俱進，為人格權提供足夠的法律規則，更好地保護民事主體的人格權益。當民法典某一部分的內容足夠充足、具有一定的獨立性時，便完全可以從民法典坐標系的規則歸屬中升級，直至獨立成編。人格權法獨立成編是對我國民事立法寶貴經驗的繼承和總結的需要，這與民法通則的規定是一脈相承的。民法通則將人格權與物權、債權等權利並列規定，體現了其與物權、債權一樣，應當獨立成編。在2002年全國人大常委會審議的民法典草案中，人格權便已經獨立成編。可以說這並不是一個新鮮的話題，也表明立法機關早已有了立法例上的明確選擇。

此外，在有關「民法總則」的具體內容上，包括原則、制度與條文設計上，學界通過研討會發言和刊發論文的方式，都進行了廣泛討論。尤其是在如下諸多議題上，引起了學界較多的關注:民法典的立法目的，民法的調整對象是否應當與民法通則有所區別和調整，民法典的基本原則如何選取與表述，胎兒及體外受精胚胎利益的保護，成年監護制度，被監護人權益的保障，個體工商戶和農村承包經營戶這「兩戶」的主體資格與具體規定，法人的分類標準(採取民法通則中的機關法人、事業單位法人、企業法人、社會團體法人，還是採取傳統大陸法系社團法人與財團法人的分類，抑或採取全新的分類方法)，非法人組織如何進行立法表述，要不要單獨規定民事權利客體，公用物的問題如何規定，法律行為的規定如何統帥民法各部門法，顯失公平、意思表示錯誤、欺詐、脅迫、虛偽意思表示等制度如何具體設計，法律行為的效力如何表述，家事代理制度如何進行細化，取得時效、除斥期間、或有期間等如何規定。這些問題都涉及「民法總則」中的重要制度，其立法表述與條文設計直接關乎「民法總則」的立法質量，還將被學界繼續討論下去。

在民法其他各部門法中，2015年也各有其不同的研究重點。

首先，在物權法領域，具有中國特色的國家所有權制度如何更為有效地運行，既遵守市場規則，又保值增值，是學界長期關注並研究的基礎問題。2015年4月出版的《國家所有權的行使與保護研究》一書對此再次進行了深入探討。隨著國家對農村土地制度改革的深入，為使農村集體土地具有更多的活力，不少學者對農村土地承包經營權中承包權與經營權相分離進行了研究，對於宅基地入市與退市可行性的研究也不少見。由於我國物權法採取物權法定原則，而法律所承認的物權類型又較為有限，無法完全滿足實踐的需求，故民法學界探討了多種新物權類型的可能性，而這尤其集中在擔保物權領域，對於新類型擔保物權的探討文章較多。此外，《最高人民法院關於適用<中華人民共和國物權法>若干問題的解釋(一)》於2015年12月10日審議並通過，該司法解釋集中在物權變動，如不動產登記、共有物處分等方面，待正式公布後會引起較多關注和專門研究。

其次，在債法領域，學界對於不當得利的研究明顯增多，使這一司法實踐中較為冷門的制度呈現出多樣的色彩。而學界對於不當得利制度的研究往往帶有比較法與法律史的梳理，使研究內容顯得更為厚重。在合同法領域，對於合同總則中合同的效力、合同的終止及違約責任的研究較多。在合同分則中，融資租賃一直是研究的重點，隨著《國務院辦公廳關於加快融資租賃業發展的指導意見》的出台，如何修改合同法中融資租賃合同部分的規定，也成為當前研究的熱點。民間借貸相關問題持續幾年都是研究的重點，雖然《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》自2015年9月1日起開始施行，但隨著網貸違約的陸續爆發，這一問題還將持續成為研究熱點。

最後，在婚姻家庭繼承法領域，夫妻財產制仍然是研究的重點。對於夫妻共有財產的認定與分析、夫妻婚前財產與婚後財產的關係等，相關的研究較多。在繼承法領域，隨著社會財富數量的增多及類型的多樣化，呼籲繼承法進行修改的研究趨多。從繼承法的原則和理念到不同類型財產繼承的方式均有研究，希望能夠推動繼承法儘快修改。

趨勢與特徵

在2015年的學術發展中，通過民法學界刊發的論文、召開的學術會議等途徑，民法學者發出了自己的聲音，展現了自己的研究成果和學術實力。總體而言，民法學界的研究呈現出如下良好的趨勢與漸趨明顯的特徵:

本土化的問題意識加強。與前些年學界存在的一些問題意識不強、從國外到國外研究的現象相比，現在民法學研究者本土化的問題意識明顯增強，在研究中能夠從本國的立法、司法實際中發現問題、分析問題，進而解決問題。法律具有本土性，中國的民法學必須首先服務於本國民事法律運行的需求，解決中國的問題。隨著我國法律體系的漸趨完善與司法水平的提高，實務界對於理論界的知識供應和問題求解需求在不斷增長，研究本土問題具有廣闊的空間和市場，從而實現了研究與應用的良好互動與良性循環。

基礎理論研究持續深入。民法中具體制度所佔的比重是最大的，也是研究的主要部分。但民法基礎理論的研究，對於具體制度的深入理解與探討具有深遠的影響。有不少學者在基礎理論中傾注大量心血，對於民法方法論、民法的調整對象、民法的基本原則、法律行為理論等進行了有深度的研究。還有學者對於一些高度抽象的民法概念，如佔有、給付等，也進行了宏觀研究。這些基礎理論的研究無疑具有很高的學術價值。

對具體制度進行精細化解讀。我國的民事立法尚未完善，民法典尚未頒行，嚴格意義上的法教義學尚不具備前提條件，但至少基本的民事法律制度都已具備，相關司法解釋漸趨精密。在這樣的背景下，從解釋論的立場出發，對現行法上的具體制度進行精細化解讀，能夠詳細闡明法律適用中的疑義，極大地推動司法三段論的適用，從而幫助裁判者準確理解與適用法律，在個案裁判中實現正義。這樣的研究，對於法治建設的貢獻，是異常堅固而踏實的。

案例研究貼近司法實踐。民法是裁判法，民法中的許多規則都有待於司法實踐去檢驗其效果、發現其不足、推動其改進。多年前，案例研究方法便已經由國外引入國內。近年來，我國各種新類型案件層出不窮，最高人民法院大力推動判決書上網公開，案例庫中的數據越來越多，相關案例的檢索也更為方便，這一切都為案例研究的廣泛運用提供了基本前提。2015年多篇論文採取了案例研究的方法，既有對個案的深入分析，也有以一類案件為樣本庫進行的案例群分析，在以理論分析為主的文章中，也越來越多地引入案例進行證明。案例研究的廣泛運用，無意間為民法學的研究帶來了實證分析的良好風氣，使學者的研究更能貼近司法實踐的現實。事實上，由於我國內地司法案例之豐富與新穎，不少港澳台學者在從事研究時都會主動搜尋內地法院的相關判決進行研究。如此豐富的案例資源是民法學研究的金礦，學界應當持續進行，深入挖掘分析。

民法學界需停下來反思與自省。近些年來，改革開放所帶來的市場大發展與民事立法尚不完善現狀的結合，使得社會對民法知識與民事規則出現了旺盛的需求，這也為民法學的研究與運用提供了極為廣闊的空間，絕大多數民法學者忙於「開拓領地」、推動立法、協助制定司法解釋等。因此，在民法學飛奔的腳步中，較少有停下來反思與自省者。數年前，有學者曾撰文批評過「飯碗法學」的現象，但相對於法理學界而言，類似的反思較少。《中外法學》雜誌2015年第2期刊登的《中國民法學發展評價(2012B2013)》一文，既肯定民法學研究「沒有出現一些看上去凜然大義、戴著絕對真理的面具，但本質上確實缺乏論證的意識形態說教的所謂科研成果」，又指出當前民法學研究需要在「更加多元化的學術方法、更多的面向實際的問題意識、更強的語境意識與體系意識、更多的寬容與務實精神」方面大力改進。這種由權威期刊編輯部集中對民法學研究狀況進行深入反思與自省的點評模式，能夠喚起學界的廣泛關注，有效推動學術研究的自律，翻開了學科自覺的新一頁。

不足與展望

民法學研究在呈現出良好趨勢的情況下，仍存在一些不足之處。

首先，在民法典編纂過程中，法理學界的支持不足。民法是市民社會的基本法，民法典的編纂，絕非只是民法學界一己之私事。「法典編纂之舉是立法史上一個世紀之大事業。國家千載之利害、生民億兆之休戚，均依此而定。」(日本學者穗積陳重語)面對編纂民法典的重任，民法學人深感責任重大，但法理學者似乎關心不夠。法律對於社會生活介入的限度、法典化對於社會的影響、法典實施的效果、法典與習慣法的關係等問題，正是法理學界應當重點研究的領域。遺憾的是，法理學界對於民法典編纂的關注程度並不高，對於法典化效應的研究極少。無論如何，從法哲學的角度研究法典化現象，無疑是重要的而且是必要的。民法典的編纂是一個系統工程，絕非一日可就之功，希望有更多的法理學者能夠加入進來，從不同的角度對民法法典化的諸問題進行宏觀研究。

其次，民法學在方法論上有待創新。理論的創新與方法的創新是密切聯繫在一起的。民法學相對而言是一門偏向於運用的學問，具有實務性的品性。民法學者也更為擅長進行制度分析，而不擅長進行宏觀的分析，尤不擅長方法論的抽象研究。民法學界對於方法論的研究一直未曾中斷，有學者曾專門研究過方法論及解釋學。但在近期的研究中，不少民法學者受到法理學界有關法教義學與社科法學爭論的影響，轉而進行相應的研究與論辯。但客觀地說，這些研究仍停留在法理學界既有研究的層面上，未能真正形成轉化乃至突破。在我國民事立法尚未完善的時期，討論法教義學是否得到了嚴格遵守是脫離實際的話題。而將法社會學研究方法運用到民法學之中，不僅需要研究者具有法社會學知識，更要求研究者深入實地調研、搜集素材，此類研究往往都是稀缺的珍品。所以，與其照搬法理學界的討論，不如扎紮實實運用這些研究方法來完成優質的研究作品，實現方法論的運用與轉化，切實推動民法學科研究方法的多元化，也能夠為法理學界的研究提供部門法的支撐。

最後，研究的深度與廣度仍有不足。近些年來，民事案件在法院所審理的全部案件中，數量都是絕對多數。然而，面對如此廣闊的應用場域，民法學的研究在深度與廣度上仍有不足，不能滿足實踐的需求，甚至要滯後半拍。例如，在「互聯網十」已經成為全民熱潮的當下，民法學者對於互聯網領域出現的金融問題、科技問題、道德問題，大都難以及時跟進研究、提供智力支持。類似於眾籌、微商、網貸等現象，相關主體之間都是民事法律關係，運用民事規則能夠解決其中的許多問題。但民法學者對於這些新問題的研究較為滯後，最後往往由經濟法學者或金融法學者進行相關的研究。這說明民法學的研究在跨學科、廣視角、深入的前沿性研究方面存在較多不足，值得民法學人反思改進。民法學研究應當注重民法學與其他法學學科以及法學以外的其他人文社科之間的有效溝通和交流，避免形成「隔行如隔山」的學科封閉和知識割裂。此外，雖然案例分析方法得到廣泛運用，但針對案例的大數據研究目前仍然付之闕如。目前中國裁判文書網已經收錄1300萬餘份裁判文書，其中民事類就有853萬餘份，這就給民法學者提供了豐富的研究資料。案例資料庫越來越龐大，使得實現「樣本=總體」的全數據模式的可能性越來越大，這就為大數據分析提供了前提條件。司法裁判不僅是對民事立法的實際檢驗，也對法學研究有著重大的影響。如果對案例進行大數據分析，必將從不同的角度發現民事法律運行中的奇特現象和獨有規律，進而為民法學的研究提供更為新鮮豐富的素材，使民法學研究更為多元化，也更有助於從不同側面發現法律運行的真正規律。

民法典是法治現代化水平的標誌，也是法律文化高度發達的體現。民法典的頒行將是我國民事法律體系形成的標誌，這部中國民法典必將以其獨特之處屹立於世界各國民法典之林。按照全國人大常委會法工委的工作計劃，2016年上半年將拿出「民法總則」的建議稿並公開徵求意見。2016年是「民法總則」制定的關鍵一年，希望「民法總則」的官方草案更為科學合理，也希望民法學的研究能夠有力推動民法典編纂的順利完成。

(作者分別為中國民法學研究會會長、中國人民大學常務副校長，北京理工大學法學院副教授)