我國死刑限制適用的刑法問題探討

一、前 言二、我國死刑限制適用的宏觀問題考察（一）我國死刑限制適用的背景（二）我國死刑限制適用的難點（三）我國死刑限制適用的路徑三、我國死刑限制適用的重要現實問題研討（一）死刑民意與死刑限制適用（二）死刑觀念與死刑限制適用（三）死刑政策與死刑限制適用（四）死刑適用標準與死刑限制適用（五）量刑情節與死刑限制適用（六）死緩制度與死刑限制適用四、結語一、前 言死刑改革是當代我國刑事法治乃至整個法治領域最受關注的重大現實問題，關乎國家法治的進步和社會文明的發展。近年來，隨著死刑案件核准權統一收歸最高人民法院行使和《刑法修正案（八）》取消13種非暴力犯罪的死刑，我國死刑制度改革在司法和立法兩個方面都取得了令國內外矚目的顯著成就。在此基礎上，2013年11月黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關於全面深化改革若干重大問題的決定》在確立「推進法治中國建設」的重大國策之下，提出要「完善人權司法保障制度」，重申「國家尊重和保障人權」，進而明確要「逐步減少適用死刑罪名」，從而把死刑制度的進一步改革作為法治中國建設進程中的一項重大任務，這是我國社會文明進步和法治現代化的必然。如果說，立法削減是死刑改革的基礎和根本，那麼，司法控制就是死刑改革的重點和關鍵。司法控制對死刑改革之所以至關重要，這一方面是由立法改革和司法控制的特點所決定的，死刑的立法改革是一項複雜而又程序繁多的重大工程，上馬需很慎重且需要較長的時間，而死刑的司法控制不但便捷且又可持續進行；另一方面，是由於現階段較長時期內不可能在立法上廢止那些適用死刑數量較多的嚴重犯罪的死刑，而司法控制則可以顯著地減少這類犯罪適用死刑的數量。因此，在國家立法機關對死刑制度進行立法削減之前和之後，我國相關司法機關均可以通過司法控制的途徑切實限制、減少死刑的適用。本文在國際社會限制、減少乃至廢止死刑的潮流與趨勢之背景下，立足於我國死刑制度改革的現狀及其進步的需要，擬在概要考察當前我國死刑限制適用的背景、難點和路徑等宏觀問題的基礎上，側重從刑事實體法即刑法的視角，選擇若干關涉我國死刑限制適用的重要現實問題逐一予以分析，並就我國死刑制度的深化改革以及死刑限制適用的深入推進略抒己見。二、我國死刑限制適用的宏觀問題考察（一）我國死刑限制適用的背景當前我國死刑的限制適用是在多種國內、國際因素的綜合影響下進行的，有其基本的社會、法治和國際背景。1.我國死刑限制適用的社會背景從社會層面上看，我國死刑的限制適用與當前社會發展的目標和民眾人權觀念的變化密切相關。首先，深入推進死刑的限制適用是實現和諧社會、促進社會穩定與發展的需要。我國目前已經進入了全面建設小康社會、加快推進社會主義現代化的新階段。建設富強、民主、文明的社會主義國家，是我國本世紀初至中葉的發展目標。為適應社會發展的需要，中共中央提出了要建設社會主義和諧社會的構想。和諧社會也是法治社會，健全、理性、高效的社會主義法治是實現和諧社會構想的基石。作為現代法治的重要組成部分，現代刑事法治對於構建和諧社會具有重要的促進和保障作用。以此為背景，我國死刑適用必須從構建和諧社會的宏偉目標出發，積極發揮作用，不斷鞏固和諧社會建設的成果，有效地促進社會的穩定與發展。其次，當前我國死刑的限制適用受到了人權觀念發展變化的影響和促進。隨著改革開放的不斷深入和國家對人權保障的加強，民眾的權利意識和法治觀念與以往相比正在前所未有地不斷得到加強。雖然各種犯罪現象仍有出現,但總體上看,當前我國社會基本穩定,經濟穩步發展,人民群眾安居樂業，絕大多數民眾的安全感較強。在此情況下,人民群眾要求司法機關適用死刑的要求並不是很強烈,對已經出現的某些錯誤適用死刑的情形會給予一定的批評。即便對某些嚴重刑事犯罪的行為人,如果犯罪人確實存在值得原諒的因素,民眾也普遍持寬容態度。而對於同一案件有多人被判處死刑,尤其是被判處死刑立即執行的情形,若該犯罪不是比較典型的有組織犯罪或者被害人僅為一人,民眾也會認為這樣適用死刑不是很妥當。我國民眾的這種人權觀念的發展變化和對死刑問題的關注，對當前我國死刑的限制適用提出了新的進一步的要求。2.我國死刑限制適用的法治背景我國死刑的限制適用也有其深刻的法治背景，它是我國貫徹依法治國方略的基本要求，也是我國不斷加強人權保障的重要體現。首先，深入推進死刑限制適用是貫徹依法治國方略的基本要求。依法治國是當代中國社會發展進步的基本方略。1997年9月，中國共產黨將「進一步擴大社會主義民主，健全社會主義法制，依法治國，建設社會主義法治國家」寫入了黨的十五大報告。1999年3月，在第九屆全國人大第二次會議上，「依法治國，建設社會主義法治國家」這一治國方略被正式寫入憲法修正案。 在依法治國方略的指引下，我國刑事法治建設也取得了重大進步。1997年新刑法典確立了罪刑法定、適用刑法人人平等、罪責刑相適應三大基本原則。其中，罪刑法定原則關於刑罰正當性的內涵就對我國死刑制度的改革和死刑的限制適用提出了新的進一步的要求。其次，深入推進死刑限制適用是我國不斷加強人權保障的重要體現。隨著經濟社會的發展和依法治國的不斷深入，我國近年來逐步注重加強各個領域、各個方面的人權保障工作。在此基礎上，2004年3月,「國家尊重和保障人權」被明確寫入了憲法修正案,從而使我國人權保障上升到了憲政的高度。而2011年3月第十一屆全國人大第四次會議通過的《國民經濟和社會發展第十二個五年規劃綱要》，更是明確地將「加強人權保障，促進人權事業全面發展」作為我國第12個五年（2011-2015年）規範發展的目標之一。 相信在我國政府和社會各界的不懈努力下，我國未來的人權事業必將得到全面發展。這也對死刑的限制適用提出了進一步的要求。3.當前我國死刑限制適用的國際背景深入推進死刑限制適用是我國順應死刑國際發展潮流的體現，也是我國履行其參加的與死刑相關的國際公約義務的要求。首先，深入推進死刑限制適用是我國順應死刑國際發展潮流的體現。死刑在人類歷史上有著悠久的歷史。但是，自第二次世界大戰以來，尤其是進入21世紀之後，限制、減少乃至廢止死刑逐步獲得了國際社會更為廣泛的關注和堅定的支持，成為非常響亮和強勁的時代命題，也日益成為西方發達國家的法治實踐。目前這一現象還有進一步擴大的趨勢。根據國際特赦組織（Amnesty International）的統計，截止2012年年底，在全球197個國家中，在法律上或者事實上廢除死刑的國家已有140個（其中，對所有犯罪廢除死刑的國家97個，對普通犯罪廢除死刑的國家8個，事實上廢除死刑的國家35個），仍維持死刑的只有57個國家，如阿富汗、中國、古巴、印度、伊朗、日本、朝鮮、索馬利亞、美國等。 在此背景下，我國當然需要順應國際社會死刑的發展潮流，改革其現有的過於寬泛的死刑制度，在不得不保留死刑的前提下，下大力氣切實減少死刑適用的數量，提高死刑案件的質量，深入推進死刑的限制適用，為最終廢止死刑創造條件。其次，深入推進死刑限制適用是我國履行與死刑相關的國際條約義務的要求。限制與廢止死刑不僅為多數國家的立法和司法所採納，而且也被聯合國諸多國際公約、歐洲人權公約、美洲人權公約等國際法律文件所認可。1966年12月聯合國通過的《公民權利和政治權利國際公約》第6條明確規定，死刑只適用於「最為嚴重的犯罪」。1989年12月15日聯合國第43屆大會通過的《旨在廢止死刑的<公民權利和政治權利國際公約>第二任擇議定書》第2條則進一步規定：「本議定書締約國管轄範圍內，任何人不得被處死刑。」與此同時，該條第2款還確立了一個重要原則：「已經廢止死刑的國家不得恢復適用死刑」。除此之外，一些區域性國際條約，如《歐洲人權公約》、《<歐洲人權公約>關於廢止死刑的第六議定書》、《歐洲人權公約關於全面廢止死刑的第十三議定書》、《美洲人權公約》和《<美洲人權公約>旨在廢止死刑的議定書》等，也都對死刑作了嚴格的限制性規定。 迄今，中國政府已經簽署或者加入了包括《公民權利和政治權利國際公約》、《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》在內的20多部人權類國際公約。 在此情況下，我國有義務按照其參與、認可的相關國際條約的要求對死刑制度作進一步的改革，在仍保留死刑的前提下必須深入推進死刑的限制適用。（二）我國死刑限制適用的難點綜觀晚近30餘年來我國死刑適用的概況及演進歷程，儘管20世紀80年代至90年代初期死刑適用有所膨脹和擴張，但總體上看，限制和減少死刑始終是死刑適用演進的主流。特別是新世紀以來，我國司法機關秉持「少殺、慎殺」的理念，貫徹「嚴格控制和慎重適用死刑」的死刑政策，在死刑的適用條件、適用標準、適用對象、執行制度、核准程序等方面都保持著越來越嚴格的限制，有效地控制了死刑的適用數量，保證了死刑案件的質量，取得了顯著成效。當然，由於死刑的司法控制涉及理論、立法、司法、政策和社會環境等方面的諸多因素，受多種主客觀因素的綜合影響和制約，我國死刑的限制適用及其深入推進也面臨一些難題。概言之，主要包括以下幾個方面：1. 實體上缺乏限制死刑適用的規則死刑是我國刑法典總則中規定的主刑之一。刑法典分則中又規定有大量死刑罪名。司法實務中仍較多地適用死刑。可以說，「保留死刑，嚴格控制和慎重適用死刑」的死刑政策尚沒有在我國死刑的立法與司法活動中得以徹底有效貫徹，對司法機關及司法官員還缺乏足夠的約束力。之所以產生這樣的問題，很大程度上是由於缺乏限制死刑適用的實體規則造成的。對於限制死刑適用的程序規則，我國中央政法機關先後聯合出台了《關於進一步嚴格依法辦案確保辦理死刑案件質量的意見》、《關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》，就辦理死刑案件應當遵循的原則要求、證據的分類審查與認定等作了較為詳細的規定，有助於司法機關依法、公正、準確、慎重地辦理死刑案件，更好地懲罰犯罪和保障人權。但對如何嚴格把握死刑適用的標準和條件從而更好地限制死刑的適用，以及如何對具體犯罪準確、妥當地適用或者不適用死刑，最高法院至今都沒有出台明確具體的規定，死刑的適用缺乏明確、細緻、統一的規則。這樣一來，嚴格控制死刑適用標準，限制死刑的適用，在很大程度上就要依賴於司法機關與司法官員的自覺選擇。是基於保障人權而限制死刑適用，還是因為嚴懲嚴重刑事犯罪、維護社會治安的需要而放寬死刑適用，主要是由司法機關與司法官員掌握。這就意味著，司法機關與司法官員可以在相當程度上隨意決定是否嚴格限制死刑的適用。因此，死刑的司法適用缺乏明確、全面的實體法方面的司法規則，無疑不利於限制、減少死刑的適用。2.司法中崇尚、依賴死刑的觀念還有很大影響受到「治亂世用重典」這種傳統思想的影響，我國不少司法官員認為，對於社會治安形勢有所惡化、嚴重刑事犯罪頻頻發生的情況，應該強調死刑的功效。只有對嚴重刑事犯罪分子較多地適用死刑，才能有效地打擊犯罪分子囂張的氣焰，遏制嚴重刑事犯罪率上升的勢頭。這種崇尚、依賴死刑的錯誤觀念使得某些司法人員忽視現代刑法所應具有的人權保障機能，在刑事司法活動中有意無意地拋棄嚴格適用死刑的意識，放寬死刑適用的標準，甚至借口「嚴打」活動對尚不完全具備死刑適用條件的犯罪人適用死刑，從而導致死刑的嚴重濫用。所以，改變司法中的死刑觀念，既是我國現階段死刑制度改革的重要內容，也是死刑制度改革得以順利進行的基本保障。3.死刑適用標準掌握得還不夠嚴格對於死刑適用標準，1979年刑法典規定為「罪大惡極」，而1997年刑法典則修改為「罪行極其嚴重」。理論上認為，二者都是要求僅對社會危害性極其嚴重、主觀惡性極其惡劣、人身危險性極大的犯罪人才適用死刑。 但是，在司法實務活動中，因為嚴格控制死刑適用的觀念淡薄，某些司法人員並沒有嚴格按照死刑適用的標準來適用死刑，很多時候僅側重於犯罪人的客觀危害，甚至變相地降低「罪行極其嚴重」的認定標準，對本不該適用死刑的犯罪人適用了死刑。4.對死刑案件還時常存在非法干擾因素當今中國，雖然依法治國的理念正日益深入人心，但是，違反法治原則的現象還是時有發生。就死刑制度來講，很多情況下，司法機關在處理死刑案件時還會受到各種非法干擾，有時還相當嚴重。這主要表現為司法實踐中存在的兩種內部制度：一是案件請示。很多死刑案件都比較複雜、疑難，下級法院在審判時往往請示上級法院，請上級法院提出處理的意見，使得死刑案件的二審、複核乃至核准等程序都失去原本的功能與意義。二是案件協調。對於是否判處死刑存在較大爭議或者案件的證據有一定問題的死刑案件，某些地方領導、政法機關違背司法職能分工的原則在處理案件的各機關之間進行協調，甚至召集各機關的代表一起開協調會。這兩種於法無據、有悖情理的內部制度不僅嚴重干擾了人民法院獨立行使審判權的法定職責，而且也嚴重影響了司法機關適用死刑的數量與案件質量。這當然也是死刑制度改革所不得不面對的棘手問題。5.死刑的限制適用受社會秩序穩固程度的制約刑罰雖不以威嚇社會為主旨，但死刑沿用已久，亦非全無威嚇警戒之作用，一般兇惡之徒，怵於死刑之存在，而不敢以身試法者尚多，誠恐驟予廢除，便如巨川決防，不可阻遏，為害更烈。 因此，社會秩序之穩固程度往往是死刑適用多寡的重要制約因素。《周禮·秋官·大司寇》有云：「刑新國用輕典，刑平國用中典，刑亂國用重典。」事實上，晚近30餘年來我國死刑適用較多的時期主要是社會秩序相對較差的改革開放初期。在社會秩序較為穩固的多數時期，我國的死刑適用總體呈下降之勢。當前，我國正處於社會轉型的特殊歷史時期，社會矛盾高發的局面短期內難以根本扭轉，影響社會和諧穩定的因素大量存在，誘發刑事犯罪的各種消極因素潛滋暗長，惡性案件和極端事件時有發生，維護社會大局穩定始終是政法工作的基本任務。在這種特殊歷史時期和社會形勢下，刑罰特別是死刑仍是遏制和預防刑事犯罪的重要手段，死刑的適用仍會保持在相當的限度之內。可見，死刑的限制適用及其深入推進是會受我國社會形勢的影響，即受社會秩序穩固程度制約的。6.死刑的限制適用受國家法治水平的影響改革開放30多年來,在建設中國特色社會主義的偉大實踐中,我國的法治建設取得了巨大成就，同時也面臨一些問題，如民主法治建設與經濟社會發展的要求還不完全適應；法律體系呈現一定的階段性特點，有待進一步完善；有法不依、執法不嚴、違法不究的現象在一些地方和部門依然存在；地方保護主義、部門保護主義和執行難的問題時有發生；有的公職人員貪贓枉法、執法犯法、以言代法、以權壓法，對社會主義法治造成損害；加強法治教育，提高全社會的法律意識和法治觀念，仍是一項艱巨任務。 作為法治的一部分，死刑制度的改革和死刑的適用狀況無疑要受制於法治的發展水平。一般而言，在法治水平較高的國家或者地區，死刑適用通常會受到嚴格的限制和制約。反之，死刑的適用則可能會有所上升。歷史地看，我國20世紀80、90年代死刑的膨脹擴張與當時國家的法治發展水平不高、法制不夠健全有著密切聯繫；而隨著我國法治發展水平的提升，社會治理的手段更加規範、多元，其對死刑的依賴必然降低。這也是晚近二十年來我國死刑適用能夠得到較好地限制和制約的重要原因。因此，在新世紀新階段，要深入推進我國死刑的限制適用，在死刑的司法控制上邁出更大步伐，需要我們加快法治中國建設，不斷推進各項工作法治化，努力提升法治發展水平。（三）我國死刑限制適用的路徑所謂死刑限制適用的路徑，也即死刑改革之司法路徑，即通過司法實踐中嚴格限制死刑實際適用的條件和範圍，減少死刑實際適用的數量，降低死刑實際適用的比率，從而實現少殺慎殺，可殺可不殺的堅決不殺的目的。在立法上短期內難以取消死刑的情況下，通過司法限制死刑的適用，具有更加突出的地位和作用。具體而言，進一步改進和強化死刑的限制適用，可著力從以下幾方面推進。1.全面貫徹基本刑事政策和死刑政策的精神司法實務中處理死刑案件時，要注意貫徹寬嚴相濟的基本刑事政策暨嚴格控制和慎重適用死刑的死刑政策的精神，對涉及死刑適用的嚴重犯罪案件和被告人，注意嚴中有寬，以寬濟嚴，最大限度地嚴格控制和特別慎重地適用死刑，尤其是死刑立即執行。要糾正司法實務中有一定普遍性的對死刑政策掌握或寬或嚴都不算錯的認識偏差，明確我國死刑政策就是嚴格控制死刑的政策，進而樹立對死刑適用只能從嚴掌握而不能從寬要求的理念，確立死刑的司法控制可以大有作為而不是難有作為的司法觀念。2.進一步明確死刑的適用標準我國刑法典第48條第1款規定：「死刑只適用於罪行極其嚴重的犯罪分子」。這是我國死刑適用的總體標準。對於「罪行極其嚴重」的理解，觀點各異。我認為，「罪行極其嚴重」是一個客觀標準，將其理解為僅指犯罪行為極其危害社會的後果這一方面是恰當的，「罪行極其嚴重」本身看不出主觀方面的內容。「主客觀相統一」是我國刑法認定犯罪的一個基本原則，刑法典第48條第1款規定的本身就體現了這種原則。死刑適用的標準「罪行極其嚴重的犯罪分子」，就加入了主觀標準，即要考慮犯罪人的主觀惡性和人身危險性。我國刑法學界長期以來多注重對於「罪行極其嚴重」的研究和解讀，而忽略對死刑適用主體「罪行極其嚴重的犯罪分子」的研究，這有違主客觀相統一的原則，不能不認為是一種缺憾。在適用死刑的標準上，應首先看行為在客觀上是否造成了極其嚴重的後果；其次看行為人所實施的嚴重危害行為在主觀上是否出於故意，主觀惡性是否嚴重；再次要結合行為人的罪前、罪中和罪後表現，看行為是否具有嚴重的人身危險性。總之，「罪行極其嚴重」只是適用死刑的必要條件而非充分條件，即適用死刑的必須是罪行極其嚴重且主觀惡性和人身危險性極大的犯罪分子。只有結合以上三方面考慮得出的都是肯定結論後，才可以對犯罪適用死刑。我國刑法典分則規定的具體可以適用死刑的罪名，存在以下不足：首先是死刑的適用標準較低，對沒有達到犯罪性質極其嚴重的犯罪規定了死刑，如刑法典分則中對經濟犯罪的死刑規定（集資詐騙罪）及僅有實行行為（偽造貨幣罪）即可判判處死刑的規定。其次是可以適用死刑的犯罪之間缺乏平衡性，適用死刑的罪名中既有以非法剝奪他人生命或身體健康為適用條件的，也有以次數、數額或空間作為適用條件的，如搶劫罪的8種加重情節中，「搶劫致人重傷、死亡」的情節與「多次搶劫或者搶劫數額巨大」、「入戶搶劫」、「在公共交通工具上搶劫」差距巨大，顯然有失平衡。立足於我國當前的司法體制，在立法尚未修改之前，最高司法機關可以基於「貫徹少殺、慎殺」，嚴格限制死刑適用的原則，以司法解釋的形式規定統一的死刑適用標準，同時發布典型判例加以示範，著力推進死刑適用標準的統一。3.高度重視死緩制度的適用我國刑法所獨創的死緩制度，既能嚴厲懲治犯罪，又能實際上「少殺人」，具有替代死刑立即執行的積極功效。它既具有死刑作為極刑對犯罪人進行最為嚴厲的否定評價作用，同時又給受予受刑人以生的希望，在一定程度上體現了對死刑適用的慎重，最大限度地減小了死刑立即執行帶來的弊端。在最高人民法院收回死刑核准權之後，近年來我國死緩的適用數量超過了死刑立即執行的適用數量。因此，在司法實踐中要充分發揮死緩制度的作用，進一步擴大死緩的適用範圍，要通過司法解釋、指導性案例、業務督導等途徑，更加重視依法加強死緩的適用，以死緩儘可能多地替代死刑立即執行的適用。4.充分發揮從寬情節對死刑控制的積極作用首先，要充分重視法定從寬情節（預備犯、未遂犯、中止犯、限制責任能力、從犯、脅從犯、防衛過當、自首、立功、坦白等）對死刑適用的影響，在具有法定從寬情節時依法不適用死刑或者不適用死刑立即執行；其次，也要注意酌定從寬情節（尤其是犯罪動機、被害人過錯、犯罪後主動彌補或減少犯罪危害後果、因真誠悔罪和主動賠償而得到被害方諒解等）對死刑適用的影響，據有關研究顯示,酌定從寬情節是司法實踐中限制死刑適用最為活躍的因素。 因此在具有酌定從寬情節時亦依法依理盡量不適用死刑或者不適用死刑立即執行。5.在法定刑選擇上注意最後選擇死刑我國刑法典配置有死刑的多種罪名中，除少數幾種嚴重罪行配置的僅為死刑外，其他大多種重罪的法定刑除死刑外同時都還配置有無期徒刑和長期徒刑，司法實務中在對這些嚴重罪案裁量刑罰時，要從嚴格控制死刑出發，盡量首先選擇適用長期徒刑或者無期徒刑，而把死刑（包括死緩）作為最後選擇的刑種。6.以「死刑大戶」罪名為死刑限制適用的重點儘管《刑法修正案（八）》取消了13種非暴力性犯罪的死刑，但我國刑法典中目前仍有55個罪名可以判處死刑，這在當今世界上保留死刑的國家中居於前列。綜觀這 55個死刑罪名，其實屬於「死刑大戶」的罪名也就是故意殺人、搶劫、毒品、故意傷害和強姦這幾種常見多發的嚴重犯罪。據有關調研報告顯示，這這幾種嚴重犯罪的死刑適用比例占整個死刑案件的90%以上。 因此，要深入推進死刑的限制適用，就應當以這幾種「死刑大戶」罪名為重點。可以說，以「死刑大戶」罪名為重點推進死刑的限制適用，就是抓住了死刑限制適用的「牛鼻子」，必定會顯著地減少死刑適用的數量。7.特別重視程序法對死刑限制適用的重要價值在死刑政策和死刑司法控制原則的指導下，通過刑事程序法有關死刑案件的規定，對死刑的司法適用進行程序上過濾，在客觀上可有效減少死刑的實際適用。在我國的刑事司法活動中，歷來存在重實體、輕程序的傳統習慣，死刑司法的程序控制作用遠未能得到應有的發揮。事實上，死刑司法的程序控制，與死刑司法的實體控制相比，具有其自身獨特的價值。如果能重視程序法對死刑限制適用的重要價值，充分發揮死刑司法的程序控制作用，就可以切實有效地實現對死刑司法適用的最大限度控制。如死刑複核程序就是針對死刑判決、裁定，在普通刑事訴訟程序之外增設一道程序，其所具有的減少死刑司法適用的重要意義和作用無可替代；死刑裁量的證明標準，更是直接涉及是否適用死刑，實行最嚴格的證據規則，排除一切合理懷疑，就可以有效地減少死刑的實際適用；充分保障被告人及其辯護人的辯解、辯護權利，對可能被判處死刑的被告人實行強制辯護制度，也顯然具有保護其合法權益、嚴格控制死刑適用的現實作用；死刑案件中允許乃至鼓勵實行和解制度，在加害人與被害方達成和解協議的情況下應不適用死刑立即執行乃至不適用死緩，也可以起到減少死刑適用的效果等等。8.慎重製定死刑司法解釋目前，最高人民法院關於死刑的司法解釋主要有兩類，一類是在解釋題目中出現「死刑」字眼的兩個司法解釋，即《關於對懷孕婦女在羈押期間自然流產審判時是否可以適用死刑問題的批複》和《關於授權高級人民法院和解放軍軍事法院核准死刑案件的通知》；一類是對死刑罪名中的「情節特別嚴重」、「數額特別巨大」等所做的解釋。在我國目前還不能在立法上廢除死刑的情況下，最高司法機關就死刑適用所做的各類司法解釋，對於各級司法機關正確理解和適用刑法典第48條及刑法典分則含有死刑的相關條款，具有不可替代的極其重要的規範效力。但也應看到，在目前的一些司法解釋中，在某些方面還存在一些不足，主要表現在：一是個別解釋太過籠統。如《最高人民法院關於審理搶劫案件具體應用法律苦幹問題的解釋》對刑法典第267條第2款規定「攜帶兇器搶奪」的解釋，把攜帶的兇器解釋為槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械或者其他器械，對其他器械的「其他」的解釋，擴張了兇器的範圍，可能導致死刑適用範圍的不當擴大。我認為，對有關適用死刑的規定，必須把握從嚴解釋的原則，嚴格限制死刑的適用範圍，只能作有利於限制死刑的解釋。二是解釋中對數額和數量的起刑標準，特別是可判死刑的額度標準，沒有做到隨著經濟的發展而變化。目前，我國處於經濟的高速發展時期，死刑案件涉及的數額標準也應隨著國民經濟的大幅提高而提高，定期不定期地提高可判處死刑的數額標準，從而限制死刑的適用。三、我國死刑限制適用的重要現實問題研討死刑限制適用的重要現實問題，是死刑司法控制中具有關鍵和核心作用並且從整體上制約死刑制度改革的一些重大的理論和實際問題，其研究和解決往往是深入推進死刑限制適用乃至死刑制度改革的重要契機。在當前我國死刑限制適用領域，以下數個重要的現實問題尤其值得特別關注和研究：（一）死刑民意與死刑限制適用 1.民意與死刑的關係死刑民意是一個歷久彌新的話題。民意與死刑的關係主要涉及立法與司法兩個層面的問題：一是立法層面上死刑存廢與民意的關係；二是司法層面上的民意對死刑適用的影響。在立法層面上，我國主流民意是反對廢止死刑的，這也是我國國家決策層主張現階段保留死刑的重要理由。對於現階段反對廢止死刑的主流民意以及民眾頗高的死刑支持率，我認為應當理性看待。首先，支持死刑的民意不是一成不變的，而是發展變化的。隨著社會的發展、人權觀念的日益弘揚，人們對死刑的價值以及弊端的認識也在加深，社會各界關於死刑制度的思想觀念和認識也在不斷變化發展。其次，國家不僅僅需要聆聽民眾的聲音，更負有引導民意循著理性方向發展之職責。全球範圍內多個已廢止死刑的國家和地區的歷史經驗表明，在其廢止死刑的過程中，多數民眾起初都是不贊成廢止死刑的；但是這些國家和地區的實踐也證明，在廢止死刑後一段時間，多數民眾又不贊成恢復死刑。這說明民意是可以引導、進步的。因此，「政治領袖要尊重與反映民意,更應當善解與引導民意，運用政治智慧，作出科學的死刑決策。」 民意的支持不是廢止死刑的必要前提，法律理當引導社會朝著文明和進步的方向發展。世界如此，中國亦當如此。在司法層面上，我國司法實踐中由於民意而影響死刑適用的案件，並不是個別現象。不管我們是否承認，從死刑的實際適用狀況中，都可以明顯看出民意對死刑適用的影響之重。在個案的死刑判決中我們也會不時看到「不殺不足以平民憤」、「社會危害極其嚴重，民憤極大」等判語。一些本具有從寬情節的死刑案件，如被告人有自首情節、被害人有嚴重過錯或由鄰里糾紛引發的激情性殺人案件等，可依法不判處死刑或不判處死刑立即執行，但由於民憤強烈，法院最終還是判處了被告人死刑，將不該殺的人也殺了。如曾在社會上引起極大轟動的劉涌案，2002年4月17日一審法院以故意傷害罪、組織、領導黑社會性質組織罪等罪名判處劉涌死刑，立即執行；2003年8月15日，二審法院以「鑒於本案的具體情況」為由，改判劉涌死刑，緩期二年執行。判決一出，立即招致輿論的一片批評之聲，不但傳統紙質媒體批評不斷，網路媒體上更是罵濤洶湧，鋪天蓋地。據統計，有一千多家媒體報道了本案或者轉載了其他媒體對本案的報道，新浪網2003年8月21日登載的一則關於本案的報道，半天時間內的點擊量就達100多萬。許多人發出這樣的質疑：對於劉涌這樣一個十惡不赦的黑社會老大，由判處死刑立即執行改判死刑緩期執行，是法治的退步、人權的恥辱。他們強烈要求遵循民意，落實正義。2003年12月22日，最高人民法院對劉涌案經再審後作出判決，改判劉涌死刑，立即執行。當日，劉涌被執行死刑。 在本案中，民憤對於劉涌改判死刑立即執行起到了推波助瀾的作用。民意對死刑適用的影響，除了因罪行惡劣激起民憤而導致判處死刑的情況外,還包括因民憐等因素的影響致使法院「刀下留人」的情況。如上個世紀70年代末轟動全國的新疆蔣愛珍故意殺人案就是一個典型例證，在該案中，蔣愛珍因遭人誹謗誣陷，她感到哭訴無門，忍無可忍，即持槍對誹謗迫害者復仇，打死三人，打傷一人。案發後，《人民日報》刊載了長篇通訊《蔣愛珍為什麼殺人》，全面介紹了蔣愛珍故意殺人案的來龍去脈，立即在國內外引起強烈反響，許多幹部群眾寫信撰文，對蔣愛珍表示同情、支持和聲援，要求嚴懲誹謗迫害蔣愛珍的肇事者。範圍之廣，影響之大，均屬罕見。後新疆維吾爾自治區高級人民法院做出終審判決，將蔣愛珍從死刑改判為15年有期徒刑。應當說，民意在促使蔣愛珍被法院從輕「發落」的過程中功不可沒。其實，近些年來，社會影響較大的崔英傑殺死城管案、葯家鑫案、李昌奎案等案件中，也均不乏民意影響死刑適用的痕迹，這些均值得我們反思。2.死刑制度改革中重視民意的原因為什麼在死刑制度改革過程中要重視民意呢？主要有以下兩個方面的原因：（1）重視民意是現代民主政治的基本要求民主政治是近代以來政治制度的基本形態，即使在西方古代社會，也有民主政治的雛形。歷史上，在民主政治體制下，政府應如何對待民意，理論上一直存在兩種對立觀點：一種是懷疑否定的觀點，以柏拉圖、黑格爾、李普曼為代表，認為社會決策和社會管理是一項非常複雜的事情，公眾無論如何努力，限於其經驗和視野，都不能理解政府工作的全過程，因此，公眾事務的決策和管理，不需要按照民眾的意志。另一種觀點是民意在社會生活中扮演至關重要角色的肯定觀點。其代表人物盧梭認為，政府的決策和管理的確是一項專業性活動，需要由專業認識依照法定程序進行，特別是民意具有無法克服的弊端，雖然政府的決策和管理的確不需要完全依賴於民意。但是，民意是現代政府存在的基礎，是高於形式憲法和法律的「真正的憲法」， 政府的決策必須重視民意。在我國，自建國以來民意就一直是國家政治決策層的基本政治取向。在毛澤東時期所廣泛推行的群眾路線，即當然（天然）地包含了民意的成分。作為第二代中央領導核心的鄧小平也繼續強調「群眾路線和群眾觀點是我們的傳家寶」，其中的「群眾觀點」很大程度上就是指民意。進入新世紀後，隨著我國民主政治進程的推進，民意在國家政治決策層的正式話語中已被明確表徵，進而被作為了決策機制中的必備元素。關於這一點，中央最高層的政治文件中已明確指出，要完善深入了解民情、充分反映民意、廣泛集中民智、切實珍惜民力的決策機制，推進決策科學化民主化。可以說，在當前，民意，與民情、民智、民力一道，共同構成了國家決策的四大基石。 作為重要公共政策之一的死刑制度改革的推進，當然應當重視民意。（2）重視、認識民意是合理引導民意的前提。民主政治應當最大可能地尊重民眾的意願，在民主社會裡，法律也應該儘可能地反映民眾的意志，但是，由於民意本身具有的局限性，無論對於宏觀的社會政策制定，還是社會政策的執行，乃至法律中個案的適用，都不能完全附從民意。國家的政策制定者（包括立法者）應當儘可能地發掘民意形成的原因，探尋民意背後深藏的國民欲求，引導民意的發展。對於死刑問題而言，無論是死刑的制定，還是死刑的適用，都要充分重視、認識民意，合理引導民意，這是取得死刑適用良好社會效果的重要保證。現代刑罰的目的是預防犯罪，具體包括特殊預防和一般預防兩個方面。特殊預防，是指通過適用刑罰對犯罪的人進行懲罰改造，預防他們重新犯罪。特殊預防的對象是受刑人，一般預防，是指通過制定和對犯罪人適用刑罰，威懾、儆戒其他人，預防他們走上犯罪道路。一般預防的對象不是受刑人本人，而是他們之外的社會成員。在死刑的問題上重視普通民眾的看法，符合刑罰目的要求，有利於刑罰一般預防機能的發揮。3.民意應否影響個案中死刑的適用與我國司法實踐一貫重視民意的做法相比，我國學者在理論上對民意應否作為量刑的因素的認識卻並不一致。肯定的觀點認為，包括死刑裁量在內的人民法院一切量刑工作不能不考慮民意。民意體現著公眾對犯罪的否定評價和否定情感，為強化公民守法意識，伸張正義、遏制犯罪分子及不穩定分子，量刑應該與民意的大小相適應。 在1979年刑法典施行期間，肯定說的觀點不僅在理論上得到不少學者的支持，也為一些司法解釋明確肯定。如最高人民法院和最高人民檢察院《關於辦理流氓案件中具體應該法律的若干問題的解答》（1984年11月2日）中就規定：「進行流氓犯罪活動危害特別嚴重的一般是指……民憤很大的；引起群眾強烈義憤的。」 我國的刑法著述，在解釋犯罪情節嚴重、情節惡劣時，有的也將民憤極大的視為情節嚴重、情節惡劣的情形之一。否定的觀點是近年才被學者們提出的。近幾年，隨著人們對量刑根據更趨理性化的思考，特別司法機關因民意定罪量刑造成不少冤假錯案的頻繁發生，民意作為量刑根據的做法遭到學者們的強烈批判。比如有的學者指出：「法律應該是肯定的、明確的、普遍的規範，用一個模糊、抽象，缺乏具體衡量、掌握的標準和尺度的東西作為影響量刑的因素，只會導致任憑審判機關和審判人員根據自己的認識和理解來決定刑罰輕重、勢必助長司法擅斷現象的產生，造成法律適用的不公正。」 還有學者認為，民意並不必然代表正義，它只是案件發生地區或領域社會民眾價值觀的體現。同時，民意是很模糊的概念，多少人的意願才能算民意呢？又有誰可以代表民意呢？針對不同的案件，不同的集團有不同的意願，司法又應當以哪個「民意」為準呢？以這樣的民意作為裁判的根據，雖然有時會兼顧司法公正和社會效益，但畢竟也有「輿論殺人」之類的悲劇發生，因此這種做法是冒險的，並且可能會葬送法治事業。 這種觀點，可以認為是目前我國理論界多數學者的見解。我認為，死刑適用確實不宜遷就民意。絕不能因為有民眾要求加大刑罰力度和呼籲多判一些死刑，就貿然擴大死刑的適用範圍，重判多殺。審判雖然需要聆聽民眾的意見，但判決本身卻不應以此為轉移，不可簡單地遷就「民憤」一判了之。試圖在死刑裁量中為息事寧人而一味迎合某些「民意」的做法是片面的，對整個刑事法治必然會帶來消極影響。首先，從我國法律規定看，我國刑法典明確指出「對於犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對於社會的危害程度，依照本法的有關規定判處。」而對於死刑的適用，刑法典明確規定，「死刑只適用於罪行極其嚴重的犯罪分子，」所謂罪行極其嚴重，是指犯罪的性質極其嚴重、危害後果極其嚴重以及犯罪人的人身危險性極其嚴重。其中，犯罪情節，包括定罪情節和量刑情節就是衡量罪行是否極其嚴重的重要因素。在我國，肯定民意可以作為量刑因素的論者也多是將民意作為「情節嚴重」、「情節惡劣」的情形之一論述的。但必須注意的是：無論是案件的定罪情節，還是量刑情節，能夠成為犯罪情節，必須是能夠反映犯罪行為社會危害性和犯罪人的人身危險性因素的情節。換句話說，只有當某一情節能否決定和影響犯罪人行為的性質、行為人的人身危險性以及行為人的刑事責任大小時，才能成為犯罪情節，否則就只能屬於影響案件的法外因素。民意本質上是犯罪行為在人民群眾情緒上的反映，雖然有時民意的大小能夠在一定程度上反映行為的社會危害性和行為人人身危險性程度，比如人民群眾對殺人案件的民憤一般要較盜竊案件大，但是，民意的大小根本上並不取決於案件的性質和案件社會危害性的大小。民意既不能決定行為社會危害性的大小，也不能反映行為人的人身危險性的強弱，自然不屬於犯罪情節的範疇。因此，將民意作為死刑量刑的因素，在我國沒有法律依據，也不符合我國刑法有關死刑的規定。其次，死刑適用不能遷就民意也是由民意的特點決定的。民意雖然能夠在一定程度上反映人民群眾對特定案件的看法，能夠在一定程度上代表民意，不可否認具有一定普遍性和合理性，但同時必須看到，民意也具有片面性和相對性。第一，民意的有無及大小，和「民意者」的自身利益密切相關。人們各自職業、性別、民族、宗教信仰、文化程度、社會背景、財產狀況等方面存在著很大的差別，往往決定著人們利益要求的不一致，這就使得人民在思想感情及認識事務的立場、觀點、方法和能力不可能是相同的，對於同一犯罪行為，不同時間、不同地點、不同群體，其態度可能不一致。 第二，民意也往往代表一方當事人的利益，並不能客觀反映案件的事實，特別是實踐中許多所謂的民意是由個人有意挑起、操縱的，民意代表的評價甚至與客觀事實完全相反。如果量刑時必須考慮民意，極易造成冤案的發生，無法保證公正量刑。第三，民意很多情形下是不可靠的。民意在本質上是一種感情和態度，其中往往交織著理智與情感、意識與潛意識、理性與非理性、正義與非正義，具有相當的情緒性、不可捉摸性，甚至可能陷入歇斯底里和集體無意識狀態。 特別是在現代社會，民意獲取信息的渠道往往是掌握強勢話語權的媒體，而媒體對於特定案件的態度，直接引導著民意的方向。特別是從我國當前媒體報道看，不少報道缺乏職業道德，有些報道甚至偏聽偏信，站在一方當事人的立場上進行報道，與案件事實相去甚遠，這樣，就難以保證普通人民群眾對案件的了解是真實的，以不可靠的民意作為（死刑）量刑的因素，自然難以保證案件的正確處理。再次，從我國人民法院審判工作的性質看，人民法院是我國審判機關，無論在民事、刑事或行政審判工作中都應當獨立審判，以事實為依據、以法律為準繩，這是我國審判機關必須堅持的原則。「司法是一種特殊的認知活動，法律真實不等於客觀真實，司法推理也不同於生活中的經驗判斷，司法判決理所當然不應屈從於公眾的情感，這也是法治國家的理念之一。」 強調死刑適用遷就民意，勢必難以保持司法機關的獨立性。特別是在現代法治國家，必須樹立法律在國家政治生活和社會生活中的絕對權威。堅持法律的權威，就必須用法律和司法判決來引導民意，而不是用民意去干涉司法。如果把民意作為衡量行為人刑罰輕重、是否適用死刑的考量因素，勢必會導致案件發生後，被害人不是等待法律的公正裁判，而是積極製造民意，以滿足其懲罰犯罪的願望。這樣，司法的權威無法有效樹立和維護，人民法院也無法獨立審判。從我國司法實踐客觀情況看，有些案件發生後，當事人為了達到判處被告人死刑或嚴懲的目的，不惜代價，收買大眾傳媒，製造輿論，這種現象混淆人民的視聽，干擾了人民的視線，在當前司法獨立程度尚不高的我國，嚴重干擾了司法的公正審判，必須得到有效糾正。最後，死刑適用不應遷就民意也是我國司法經驗的總結。從我國以往的刑事司法實踐客觀情況看，人民法院以民意作為死刑裁量的考量因素，給我們留下了深刻的教訓。有些案件迫於民意的壓力，人民法院沒有能夠堅持獨立刑事審判權，造成了一些冤假錯案的發生，不僅嚴重侵犯了公民的合法權益，也嚴重損害了我國司法的形象和權威。值得強調的是，死刑適用不應當遷就民意，但並不代表不能引導民意在死刑適用中理性發揮作用，只不過民意對死刑適用的影響應當制度化，通過制度化的途徑理性發揮作用。在現實死刑案件裁決中，身為社會成員的法官在真正裁量刑罰時完全不受民意影響幾乎是不可能的。比較實際的選擇就是通過制度設計在民意與具體的死刑判決之間拉開距離，設置合理的制度屏障，保證對民意的考慮是一種在法律之內的經過一定程度抽象的社會正義，是受制於罪責刑相適應原則的，而不是民眾對具體犯罪人、具體罪行的一時好惡的情緒反映，以免不公正地適用死刑。這就需要對死刑案件的審判程序進行精心設計以實現這樣的目標。 如在美國，當發生涉及到死刑的暴力犯罪案件，社會民眾的情緒往往是激動和憤怒的，但是法官不能夠受這些情緒的影響，必須經過陪審團的審判，並且在庭審過程中起到應有的控制作用，保證所有的證據在法庭上發揮應有的作用。 就我國司法現實而言，我認為，可以探索多元化的制度選擇。如對死刑案件複核程序進行適當的訴訟化改造，規定死刑複核時應當聽取辯護律師和被害方的意見；又如，完善死刑審判的人民陪審員制度，改變陪審員「陪而不審」的狀態，將人民陪審員制度健全為連接司法與民意的橋樑，溝通和吸納民意的制度性渠道；再如，擴大死刑案件審判程序的社會參與程度，使庭審成為重要的民意表達途徑；等等。總而言之，無論民意在死刑適用中是以何種方式發揮作用，都必須遵從既定的法律渠道和程序，要以「法律參與」的面貌出現。我們主張民意在死刑適用中理性發揮作用，不是說要民意代替法律，更非民眾替代專業的法官,而是堅持在法律框架的範圍內，尋求制度性的理性化表達，這樣才能更好地實現死刑裁判法律效果與社會效果的統一。（二）死刑觀念與死刑限制適用死刑觀念是人們對死刑的主觀認識和心理態度。雖然死刑觀念會受到包括政治、經濟、文化等各方面因素的影響,但作為一種主觀心理，死刑觀念具有強烈的歷史傳承性，其不以國家制度、司法制度等的改變而立即發生重大變化。詳言之，死刑觀念是一個民族長期以來民族文化傳統積澱的產物，處於不同文化背景之下的各個民族，將本民族在長期的歷史過程中所形成的死刑認識和死刑價值觀在人們的心理中凝聚，經過千百年來世代相傳從而基本固定下來，形成該民族一定時期的一種較為穩定的民族死刑觀念。1.我國死刑觀念的主要內容及變革的必要性雖然歷經幾千年的社會進化，特別是經過近百年人類文明突進的衝擊，時至今日，復仇觀念、死刑報應觀念、威懾觀念依然是當代中國廣大民眾死刑觀念的主要內容。從某種程度上而言，作為觀念的復仇、報應、威懾在國民內心很少甚至沒有任何變化。對於當代社會公眾而言，「殺父之仇，奪妻之恨」仍然不可不報，重判犯罪人，特別是處死犯罪人才能滿足他們的復仇和報應之慾望與衝動，達到他們的心理「正義」標準；對於統治階層而言，死刑仍然被視為維護良好社會秩序的有力保障。事實上，死刑在中國歷史上由來已久，歷代統治者都把死刑作為威懾民眾的有力工具。早在戰國時代，荀子就指出：「殺人者死，傷人者刑，此乃百王之所同，不知其所由來者也。」 在中國古代刑法中，死刑始終處於刑罰體系的中心地位。在這種法律傳統的影響下，對嚴重犯罪適用死刑的觀念也逐漸深入人心，普通民眾對於死刑習以為常。而且，死刑報應觀念還受到現實狀況的影響。當前社會發生重大轉型，各種矛盾比較突出，嚴重刑事犯罪時有發生，人們為安全計而本能性地依賴死刑。我國刑事法治還不完善，司法機關也容易依賴死刑來懲治與預防嚴重刑事犯罪。這就強化了依賴死刑遏制犯罪的社會意識。因此，死刑觀念的形成與存在，不僅受到傳統文化的深刻影響，而且與我國當前的犯罪狀況、司法制度狀況直接相關。利用死刑來報應嚴重刑事犯罪的的觀念，在我國社會中可謂根深蒂固。例如，不少人都認為，死刑以剝奪人最寶貴的生命為內容，能夠有效地威懾犯罪人，防止不穩定分子鋌而走險，從而有利於維護穩定、良好的社會秩序。在嚴重刑事犯罪案件中，只有死刑才能全面平息民憤，安撫被害人，真正實現司法的公正。還有人認為，死刑剝奪了罪犯的生命，徹底消除其再犯可能性，能以最小成本獲得最大的刑罰效果，符合刑罰經濟觀。可見，崇尚死刑的觀念過分地看重死刑的作用，甚至誇大這種作用。這些觀念的存在從根本上困擾著我國的死刑立法和司法實踐，成為當前及今後我國死刑制度改革的重大阻礙，也昭示著未來中國死刑制度變革之艱難。概言之，死刑觀念尤其是民眾的死刑觀念確實現實地影響到死刑立法和司法，並在一定程度上制約著我國死刑制度改革乃至死刑廢止的進程。但當今世界，嚴格限制乃至廢止死刑已呈浩蕩之勢。我國亦不能自外於世界。改革現行的死刑制度已日益成為建設和完善我國刑事法治的一項重要內容和緊迫的任務。但僅有制度的改革顯然不夠，因為在促進死刑制度改革的過程中，促進民眾死刑觀念的轉變具有同樣重要甚至更為重要的地位。只有具備與制度改革相一致的社會思想觀念，制度改革才能得以順利執行。 在很大程度上可以說，制度要變革，觀念是先導。任何國家死刑制度的改革，都無法逾越觀念革新之必經歷程。因為在死刑制度改革中，民眾死刑觀念的變革和進步具有基礎性的作用，只有具備與制度相協調的社會觀念，制度才能夠得以順利運行並發揮其積極的功效。因而要推進死刑制度改革就必須注重促進民眾死刑觀念的變革。當然，這並不意味著，制度改革就要一味地迎合、順應現存的民眾觀念。實際上，制度作為一種強制力量，只要不與民眾的觀念形成強烈的對立，它的變革就會對民眾的觀念產生積極的引導作用。因此，我主張通過適度超前的死刑制度改革引導民眾死刑觀念的轉變。2.我國死刑觀念變革的漸進性由於死刑觀念的內在性和主觀性及其形成機制和影響因素的複雜性，我國死刑觀念的變革註定要經歷一個緩慢而又艱難的過程，而決不可能一蹴而就。因為「對於一切事物，尤其是最艱難的事物，人們不應期望播種與收穫同時進行，為了使它們逐漸成熟，必須有一個培育的過程。」 正是如此，我國死刑觀念尤其是民眾死刑觀念的變革只能是一種漸進式的變革，而不可能是一種急速的突變。這種不考慮中國國情與司法現實而意欲強行推動民眾死刑觀念急速變革的做法是不切實際的，也是有害的，反而有可能引發更大的民意反彈，阻滯死刑改革和死刑廢止的進程。如以李昌奎案為例，雲南省高級人民法院二審將李昌奎由死刑立即執行改判為死緩，試圖以李昌奎案「引領」、「改造」民眾死刑觀念，雖然勇氣可嘉，但卻並不值得讚賞。被告人李昌奎強姦並殺害一名女青年，特別是還殘殺一名3歲幼童，其犯罪性質極其嚴重、犯罪手段特別殘忍、犯罪後果特別嚴重、犯罪情節極其惡劣，實屬罪行極其嚴重的犯罪分子，理當依法而合理地判處死刑立即執行。而雲南省高級人民法院卻選擇這樣一個判處死刑立即執行無可置疑的惡性暴力犯罪死刑案件「試水」，二審將被告人李昌奎改判為死緩，強行「引領」和「改造」民眾死刑觀念，推動民眾死刑觀念急速變革，意圖樹立所謂「十年後的標杆」，這不僅嚴重挑戰了公眾的道德觀和法治觀，突破了社會大眾的心理底線，而且也經不起法律和歷史的檢驗，付出的社會成本也必定會是昂貴的。正如著名法學家陳光中教授一針見血地指出：「李昌奎案件作為個別案件，二審改判死緩不當，嚴重背離了公眾對公正的評價。」 「就目前的社會現實而言，法院要指望通過判決實現引領、改造公眾法律觀念的目的，應當選擇社會公眾較易於接受或易於根據判決的宗旨形成多數共識的事宜作為突破口，循序漸進地實現司法公信力與社會法治觀念協調發展和相輔相成，而不是從專業精英意識出發，過分依賴公權力的優勢，強推自己認為正確的思想觀念，不充分考慮公眾被動接受的社會成本。」 不難理解，一個與民眾普遍的道德觀念、集體良知背道而馳，與民眾對法律的理解和正義的認知太脫節的裁判，註定不會取得良好的法律效果和社會效果。總而言之，冰凍三尺，非一日之寒。經過數千年歷史積澱的死刑觀念之改變，實非易事，需要我們做出相當大的努力。國家政治決策領導層以及立法與司法工作者應當立足於保障人權、以人為本的立場，樹立進步的死刑觀念，推行正確的死刑政策，切實限制和減少死刑立法和死刑實際適用數量，引導民眾死刑觀念向著理性的方向發展，使之逐步走出崇尚死刑乃至迷信死刑的認識誤區，減少死刑觀念滯後對死刑制度變革的負面影響；刑事法學者也應當為社會提供死刑觀念革新的思想動力，解開國民復仇、報應、威懾的思想癥結，引導社會公眾的死刑觀念向人道理念發展，從而有效地推動中國死刑制度的偉大變革。3.促進我國死刑觀念變革的兩個面向促進死刑觀念的變革，除包括法治工作者與法學理論工作者的理論發展外，還有兩個重要的面向：促進決策者觀念與民意的提升。首先，應促使決策領導層對死刑的觀念和認識發生改進。國家決策領導層往往能夠把握到社會進步的脈搏，對法治發展、人權進步、社會穩定繁榮有著高屋建瓴的認識。他們如何看待死刑與社會治安、國家發展的關係，對死刑的限制與廢止有著舉足輕重的作用。提升國家決策領導層對死刑的觀念和認識，使其明確地提出限制、減少死刑適用，將來逐步廢止死刑的主張，就有利於他們做出限制、減少死刑適用的根本性決斷，對立法、司法產生重大影響，產生保障人權的實際效果。其次，要提升民眾對死刑的認識，使得民眾從理性角度看待死刑。如前所述，在傳統文化、現實犯罪狀況、司法制度等因素影響下，當今我國絕對多數的社會民眾還比較崇尚死刑，認為死刑是對嚴重刑事犯罪予以報應預防的必要手段，甚至迷信死刑是萬能的。對於社會文明的發展、法治的進步來說，這顯然是一個不利的因素。因為死刑制度作為法律制度，要對整個社會起到規範的作用，死刑制度與每個社會成員息息相關。擴大而不是限制死刑，實際上不利於保障所有民眾的人權。只有促使民眾認識到死刑的局限性、犯罪發生、遏制犯罪的規律性，並使得其對死刑有冷靜的理性態度，不再依賴死刑來維護安全，才有利於為死刑制度改革創造良好的宏觀社會環境。最後需要指出的是，促進國家決策領導層死刑觀念的轉變，尤為重要。因為國家決策領導層有關死刑的認識發生進步，會起到教育民眾的作用，引導民意循著理性的方向發展，使之逐步走出崇尚死刑乃至迷信死刑的認識誤區。因此，我國現階段死刑制度的改革有必要將促進國家決策領導層觀念的變革作為重點。4.著力培育科學文明的現代死刑觀念為促進我國現階段的死刑改革和死刑的限制適用，我認為，應著力培育以下三種死刑觀念：一是少殺、慎殺觀念。死刑並非治理犯罪的靈丹妙藥，我們應當消除對死刑的迷信和崇拜，正確看待死刑的功效，牢固樹立少殺、慎殺觀念，為嚴格限制死刑適用創造良好的環境和氛圍，做到有理由不殺的盡量不殺，「可殺可不殺的，一律不殺」，杜絕死刑濫用的現象。二是寬容觀念。除極少數罪行極其嚴重、非殺不可的犯罪分子外，其他犯罪分子大都具有一定的可寬恕性，不判處他們死刑立即執行，既是刑法寬容的體現，也是罪責刑相適應原則的要求。對於具有可寬恕性的犯罪分子，在對其進行必要的依法嚴厲刑罰懲罰的同時，我們也應當有寬容的情懷，能夠以人性度人，給他們悛悔自新、重作新民的機會，而不僅僅是從肉體上消滅其生命。三是人道觀念。人道觀念的基本要求乃是尊重人的人格，以人為中心和目的，把人當人來對待。隨著時代的發展，人道化已經成為歷史發展的必然趨勢，並且成為國際社會的共識。人道以關愛人的生命為根本內容。生命權是人的一切權利之本，是基本人權，其他權利均依附於人的生命而存在。對他人的關愛，首要的就是要尊重和關愛他人的生命。（三）死刑政策與死刑限制適用死刑政策是由黨和國家制定的對死刑的設置與適用具有普通指導意義的行動準則，是我國刑事政策的重要內容。我國當前死刑政策的完整表述，是「保留死刑，嚴格限制和慎重適用死刑」。在保留死刑的現狀下，「少殺、慎殺」即成為我國現行死刑政策的主旨，它是寬嚴相濟基本刑事政策在死刑配置與適用方面的具體體現。1.全面準確理解現行死刑政策我國現行死刑政策將「少殺」與「慎殺」緊密地聯繫在一起，但二者的側重點卻不盡相同：其一，「慎殺」是實現「少殺」政策的重要途徑之一。按照「慎殺」政策的要求，慎用死刑有賴於準確理解並嚴格把握死刑適用標準，可在實現「慎殺」的同時達到「少殺」之效果。其二，「少殺」強調的是減少死刑的適用；而「慎用死刑」是側重於對死刑適用標準的準確理解與嚴格把握。其三，「慎殺」涉及死刑適用的質量問題。只有對適用死刑保持慎重的態度，才能夠保障死刑適用的準確性與不適用死刑的合理性。如果不講求死刑適用或者不適用的案件的質量問題，「少殺」就失去了存在的合理基礎。另外，少殺、慎殺並不是說要任意減少死刑的適用或者該適用死刑而不用死刑，更不意味著對那些罪大惡極、社會危害性和人身危險性極大的犯罪分子予以寬縱，而主要是指不可多殺、濫殺和誤殺，要盡量少殺。在保留死刑的前提下，對於罪行極其嚴重的犯罪分子，如果非殺不可的，當然要依法判處死刑立即執行。因為死刑的案件和人數多少是由犯罪本身的性質和嚴重程度決定的，是以法律規定為依據的，不以我們的主觀意志為轉移。社會上犯死罪的人多，依法被判處死刑的人自然就多，反之就少。這就要求我們一方面要嚴格控制和慎重適用死刑，另一方面又不能為可以追求降低死刑案件和判處死刑的人數而片面地對該適用死刑的人不判處死刑。總之，要準確理解和嚴格執行「保留死刑，嚴格控制和慎重適用死刑」的政策，對於罪行極其嚴重的犯罪分子，論罪應當判處死刑的，要堅決依法判處死刑；該依法判處死刑立即執行的決不能手軟，以確保罪責刑相適應原則的貫徹和法治的嚴肅性，進而實現裁判的法律效果與社會效果的有機統一。不該適用死刑而適用死刑，當然是對死刑政策的直接違背；該適用死刑而不用死刑，則從根本上也與寬嚴相濟的基本刑事政策相背離，從表面上看似乎是實現了「少殺」的政策，但實則損害了「少殺」政策的刑事法治基礎，並不能真正達到其應有的效果，也無法獲得社會公眾的認可。2.我國死刑政策的貫徹和體現死刑政策對刑事立法、刑事司法均具有重要的指導意義，刑事立法和刑事司法應對死刑政策予以回應、體現和貫徹。目前切實可行的措施主要有以下幾個方面：其一，在立法上予以控制，逐步削減死刑條文，取消非暴力犯罪的死刑，並進一步嚴格限制死刑的適用條件。根據現行法律規定，死刑只應適用於「罪行極其嚴重的犯罪分子」，而所謂「罪行極其嚴重」應是犯罪的性質極其嚴重、犯罪的情節極其嚴重和犯罪分子的人身危險性極其嚴重的統一。易言之，死刑只應配置於那些侵犯公民、社會和國家重大法益的極其嚴重的犯罪。而非暴力犯罪不僅在犯罪基本構成特徵中不包含暴力因素，而且不以他人人身為犯罪對象，其社會危害性顯然有別於故意殺人罪等暴力犯罪，尚不能謂為「罪行極其嚴重」。但在我國1997年刑法典中，法定最高刑為死刑的非暴力犯罪卻多達44種，約佔全部死刑罪名的2/3。即使2011年2月25日全國人大常委會通過的《刑法修正案(八）》取消了13個非暴力犯罪的死刑罪名，非暴力犯罪配置死刑的比例仍然較高。其實，非暴力犯罪與故意殺人罪等暴力犯罪之間社會危害程度有明顯差異，而法定最高刑卻同為死刑，這無疑有悖於罪責刑均衡的原則，有輕罪重罰之虞，不符合刑罰等價性原則的要求。因此，取消非暴力犯罪死刑應是死刑的立法控制的當然之舉。我國現行刑法對死刑適用的對象、內容等作了嚴格限定，我認為，這方面仍可作進一步的限制，如規定對新生兒母親、弱智人、精神障礙人等特殊群體等犯罪的，不納入死刑的適用範圍。同時，還要在立法上提高「死刑大戶」罪名適用死刑的規格。對我國目前和今後相當長時期內尚難以廢止死刑的罪種，尤其是「死刑大戶」罪名，如故意殺人罪、故意傷害罪、搶劫罪和嚴重毒品犯罪，在認真調查研究的基礎上，要從立法上明確提高其適用死刑的規格和標準，從而有效地減少死刑適用的數量。如對走私、販賣、製造毒品罪，若能在立法上顯著提高可以適用死刑的毒品數量標準，則就可以大大減少適用死刑的人數。其二，在司法上進行控制，對死刑罪犯盡量適用死緩，減少死刑的實際執行。在司法層面限制死刑的適用，其發揮的空間更為廣闊，效果也更為有利。死緩制度是我國的一項獨創，在國際上受到普遍好評。與死刑立即執行相比，死緩制度具有諸多優點，不僅能夠滿足被害方和民眾的報應心理，而且比死刑立即執行更能發揮一般預防與特殊預防之目的，更充分地表達了人權觀念，並能合理地淡化社會反應，等等。因此，在司法實踐中，應充分發揮死緩制度的作用，在不得不適用死刑時，應當首先考慮適用死刑緩期執行，以此形成一個「過濾層」，使死刑立即執行的數量減低至最極限。判斷一個國家是否在事實上廢除了死刑，其標準有二：一是該國在法律上明確規定廢除死刑；二是一國雖然在法律上還沒有廢除死刑，但是有關死刑的條款實際上已經成為「死亡條款」即名存實亡，大赦國際和聯合國的標準就是該國在過去10年內沒有執行過死刑、並且有證據表明其不執行死刑的政策將繼續下去或者它已向國際社會作出承諾不再使用死刑。 如果通過死緩制度的適用，最終達到死刑只宣判而不實際執行的狀態，也同樣可以進而實現廢除死刑的目標。通過司法途徑使死刑條款名存實亡，進而促使立法上最終明確廢除死刑——這不啻是一個解決我國死刑問題的好辦法。3.適時調整我國現階段的死刑政策死刑政策是死刑法治的靈魂和精神所在。因而要完善死刑法治，就必須確立符合時代需要和現實國情並能夠引領死刑法治進步的死刑政策。作為中國共產黨第一代領導核心的毛澤東同志，在新民主主義革命時期至新中國建國後的50年代，多次論述並逐漸形成了「少殺、慎殺，可殺可不殺的堅決不殺」的死刑政策思想；1956年中共八大的政治報告中，在堅持「少殺慎殺」死刑政策思想的同時，甚至提出了要「逐步完全廢止死刑」的政策思想。在此基礎上，我國逐漸形成了「保留死刑，堅持少殺，防止錯殺」的死刑政策，並在1979年第一部刑法典制定時得到切實體現和強調。以後在20世紀80年代初期開始登台的長達20多年的「嚴打」政策的衝擊下，「少殺、慎殺」的死刑政策實際上長期被棄置，而代之以對嚴重危害治安犯罪和嚴重經濟犯罪重視適用死刑的政策思想。直到新世紀中央提出構建和諧社會和實行寬嚴相濟的基本刑事政策後，「少殺、慎殺」的死刑政策才得以回歸，近年來我國的死刑政策被重新規範和表述為「保留死刑，嚴格控制和慎重適用死刑」。我建議可考慮對我國現階段的死刑政策作更加積極的合理調整，將其修改調整為「現階段暫時保留死刑，但嚴格控制和慎重適用死刑，並且逐步減少死刑和最終廢止死刑。」若能在死刑政策中規定只是「現階段暫時保留死刑」，明確要「逐步減少死刑」，尤其是要「最終廢止死刑」，必將有助於進一步明確我國死刑制度改革的方向和目標，有力地推動當下的我國死刑改革，並使我國的死刑法治發展前景與國際社會的死刑改革大趨勢相一致。此一命題事關重大，尚需學者們深入研究和積極推動，更需國家決策領導層理性權衡和果斷決策。（四）死刑適用標準與死刑限制適用嚴格掌握死刑適用標準是死刑限制適用的題中應有之義。儘管我國現行死刑立法與司法近年來均取得了長足進步，但毋庸諱言，「嚴格控制和慎重適用死刑的」的死刑政策並未得到切實的遵循，其在立法配置與司法適用兩方面仍有較大的完善和改進空間，在死刑適用標準這個事關死刑全局的重大問題的把握上亦是如此。1.刑法立法中死刑適用標準之缺陷及其完善誠然，我國立法機關在修訂1997年刑法典時，在刑法典總則中對死刑適用採取了較為謹慎的態度，有意識地限制、減少死刑的適用：如進一步限制了死刑適用的條件，刪除了對已滿16周歲不滿18周歲的未成年人可適用死緩的規定；放寬了死緩減為無期徒刑或者有期徒刑的條件。但是，刑法典總則所確立的死刑適用的總體標準遠未盡善盡美，而且該總則性標準並未能在刑法典分則中得到切實貫徹，分則多達68個死刑罪名的存在， 意味著二者之間的矛盾與衝突非常明顯。（1）現行刑法立法中死刑適用標準之缺陷。其一，刑法典總則確立的死刑適用標準與國際公約的相關要求尚有差距。 現行刑法典第48條第1款規定，死刑只適用於「罪行極其嚴重」的犯罪分子。這一規定與我國1998年簽署的聯合國《公民權利和政治權利國際公約》所確立的死刑適用標準——「最嚴重罪行」相比，尚不能簡單等同。根據聯合國經濟與社會理事會於1984年公布的《關於保護死刑犯權利的保障措施》第1條之規定，《公約》中的「最嚴重的罪行」應理解為「死刑的範圍只限於對蓄意而結果為害命或其他極端嚴重後果的罪行」。而我國刑法中的所謂「罪行極其嚴重」，通常認為應當是指犯罪的性質極其嚴重、犯罪的情節極其嚴重、犯罪分子的主觀惡性和人身危險性極其嚴重的統一。這一模糊的解釋實際上與前述聯合國公約條款的含義是有差距的，並且被認為是為不合理地配置死刑打開了方便之門。其二，死刑罪名過於龐雜，經濟犯罪等非暴力犯罪仍未取消死刑。儘管《刑法修正案（八）》取消了13種經濟犯罪、非暴力犯罪的死刑，但現行刑法中的死刑罪名仍高達54種，且幾乎涉及刑法典分則的全部類罪。而且，仍有31種非暴力犯罪在立法上配置死刑。這明顯與國際人權公約的要求相衝突。其三，死刑適用條件規定得過於原則。例如，將死刑適用條件規定為「罪行極其嚴重的犯罪分子」，將死緩適用條件規定為「不是必須立即執行」，將一些具體犯罪適用死刑的情節僅表述為「情節特別嚴重」等。這顯然不利於司法實踐對於死刑適用條件的準確把握，也容易出現「生死兩重天」的罪刑不均衡現象，損害國家法治的統一和尊嚴。更為重要的是，明確而具體的死刑適用標準的缺失，使得對死刑的控制更多地依賴於一定時期的社會治安形勢以及受該形勢影響的決策領導層的意志，從而使中國限制死刑之路充滿了不確定性。其四，仍有絕對死刑之法定刑設置。1997年刑法典對劫持航空器罪、綁架罪的結果加重犯規定了應當判處死刑的絕對法定刑，對武裝叛亂暴亂罪、拐賣婦女兒童罪、暴動越獄罪及聚眾持械劫獄罪等4種犯罪的加重犯規定了在「情節特別嚴重」情形下僅為判處死刑的法定刑。這就使得這些犯罪在特定情況下只能適用死刑，無法選用其他刑種。（2）死刑適用標準之完善。為了彌合刑法典的結構性缺陷，強化其內在的協調性，同時與國際公約所確立的刑事準則相協調，有必要採取立法改革措施，完善死刑規範，充分彰顯我國「嚴格控制和慎重適用死刑」之死刑政策的精神。具體而言主要包括：其一，在條件成熟時，應根據國際公約的規定，將死刑適用的總體標準修正為「最嚴重的罪行」。在現實的國情下，也應對「罪行極其嚴重」予以嚴格解釋，並使之切實貫徹於刑法典分則的具體罪名，即行廢止不符合該標準之犯罪的死刑。例如，應儘快廢止與《刑法修正案（八）》中取消了死刑的13種罪名之危害最相近的集資詐騙罪、走私假幣罪、偽造貨幣罪、組織賣淫罪、運輸毒品罪等犯罪的死刑。其二，進一步削減非暴力犯罪的死刑，逐步將死刑只配置於那些侵犯公民、社會和國家重大法益的極其嚴重的犯罪。由慎用死刑政策之內涵所決定，即便是危害最嚴重的非暴力犯罪，也應基本歸諸於不可殺、不宜殺之列，這才是「少殺、慎殺」刑事政策思想的真正體現。當然，受現實國情民意所影響，貪污罪、受賄罪和走私、販賣、製造毒品犯罪等非暴力犯罪的死刑，現階段尚不宜貿然廢止，但也應顯著提高其死刑的適用標準，以嚴格限制與減少死刑之適用，並根據社會發展狀況作持續深入的努力，力爭在2020年左右我國實現小康社會目標時能廢止其死刑。其三，明確規定適用死刑緩期執行的標準，並完善死刑緩期執行改為死刑立即執行的條件。應在總結歸納司法實踐經驗的基礎上，將「不是必須立即執行」的情節儘可能地列舉出來，以增強該標準的可操作性。同時，可將刑法典第50條後段死緩犯執行死刑的條件修改為「如果抗拒改造情節惡劣，又實施故意侵犯公民人身重要權利的犯罪，且應被判處五年以上有期徒刑，確有必要立即執行的，由最高人民法院核准，執行死刑」。其四，及時、明確、適當地提高故意殺人罪、故意傷害罪、搶劫罪等嚴重暴力犯罪適用死刑的標準。從刑事司法實踐來看，判處死刑的罪名多集中在這幾種常見、多發的嚴重暴力犯罪，只有將這些犯罪適用死刑的標準嚴格化、明確化，才能切實控制死刑的適用，有效地減少死刑適用的數量，真正貫徹「少殺慎殺」的政策精神。特別是要重新調整故意殺人罪的刑種順序，即將目前刑法典第232條規定的「故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；……」調整為「故意殺人的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑；……」。作上述調整，既體現了嚴格控制死刑的政策立場，也與其他配置有死刑的刑法典分則條文所規定的刑種順序一致（即由輕到重的順序），並且對於減少司法實踐中被害方纏訪、鬧訪等問題具有積極作用。其五，儘快取消絕對死刑之法定刑設置，將死刑與無期徒刑甚至長期徒刑並列予以規定，即便在「情節特別嚴重」的情形下，也給司法機關可以排除死刑適用留有餘地。2.刑事司法中死刑適用的缺陷及其改進近年來，為切實貫徹死刑政策，最高人民法院在國家決策領導層的支持下，積極推進死刑制度的司法改革，並在統一死刑案件適用標準、嚴格控制死刑適用數量、提高死刑案件審判質量諸方面取得了較為明顯的效果。其具體措施主要包括：第一，將制定故意殺人、搶劫、故意傷害、毒品等犯罪適用死刑的指導意見納入了人民法院改革綱要，儘可能地統一常見的嚴重犯罪死刑適用的標準，確保死刑的正確適用。 第二，在第十屆全國人大常委會2006年10月30日通過的《關於修改〈中華人民共和國法院組織法〉的決定》的基礎上，最高人民法院於2006年12月28日發布了《關於統一行使死刑案件核准權有關問題的決定》，宣布自2007年1月1日起將死刑複核權全面收歸最高人民法院行使。第三，最高人民法院發布《關於貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》，要求依法嚴格控制死刑的適用，統一死刑案件的裁判標準，確保死刑只適用於極少數罪行極其嚴重的犯罪分子。但是，總的來看，當前在死刑適用方面對於死刑政策的貫徹還存在一定的缺陷，有待於清醒審視並進一步改進。（1）死刑適用缺陷的主要表現。死刑適用的缺陷的表現在多個方面，擇其要者：其一，在死刑適用上存在過於保守或者過於激進的極端司法觀念。長期以來，某些司法人員無視國家對人權的宏揚和法治的進步，仍固守重刑思想，盲目迷信和依賴死刑的功能，強調「多殺長判」，並沒有嚴格按照死刑適用的總體標準來適用死刑，很多時候僅側重於犯罪人的客觀危害，甚至變相地降低「罪行極其嚴重」或者「不是必須立即執行」的認定標準，對本不該、不宜適用死刑的犯罪分子適用了死刑或者將不該判處死刑立即執行的犯罪分子殺了。例如，在某些地方，一度出現因受到被害方的巨大壓力或者出於當地維穩的考慮，下級法院為了不找麻煩，將不該殺的犯罪分子也殺了，而寄希望於上級法院乃至最高人民法院能嚴把死刑控制關。這實際上就是下級法院為減輕維穩等壓力而將矛盾層層上交，無異於是將「皮球」踢給上級法院，是一種推卸責任的消極主義做法，不僅增加了上級法院裁量死刑和最高人民法院複核死刑案件的壓力，而且也是對被告人生命權利的蔑視，勢必損害司法的公信力和尊嚴。這些現象顯然是與慎用死刑的觀念背道而馳。另一方面，也有些司法官員司法觀念上過於超前，對依法完全應該適用死刑的犯罪分子卻沒有適用死刑，這亦不符合慎用死刑之精髓，實際上也會阻礙死刑改革的進程。其二，有關具體犯罪死刑適用的司法解釋欠缺，法官自由裁量權過大。儘管最高人民法院針對某些具體犯罪制定了一些適用死刑的指導意見，但大多屬於內部指導性文件，並沒有升格為司法解釋的形式公開發布，而且往往表述得過於原則和模糊，其可操作性有待進一步加強。換言之，關於如何嚴格把握死刑適用的標準以及如何對具體犯罪準確、妥當地適用或者不適用死刑，不僅刑法典本身沒有作出規定，最高人民法院至今也未能出台明確的規定。由於死刑的適用缺乏明確、細緻、具體的規則，致使實踐中嚴格控制死刑適用標準，限制死刑的適用只能依賴於司法機關與司法官員的自覺選擇。是基於保障人權而限制死刑適用，還是為了嚴懲嚴重犯罪、維護社會治安的需要而放寬死刑適用，基本由司法機關與司法官員自由掌握。這就意味著，司法機關與司法官員可以在相當程度上隨意決定是否嚴格限制死刑的適用，其自由裁量的餘地顯然過大。這顯然不利於死刑之政策的貫徹。其三，死刑判決與執行的絕對數量仍較大，且具體數字仍屬於國家機密。據大赦國際所作的不完全也不甚準確的統計顯示，全世界90%以上的死刑執行發生在中國。 而且，大赦國際關於中國適用死刑的統計數字與我國的實際死刑數字相比，往往還有一定的差距。這實際上也是我國人權狀況飽受國際社會詰難的重要原因之一。（2）死刑適用缺陷的改進措施。針對死刑適用的上述缺陷，應採取如下改進措施：其一，在死刑司法限制態度上既不能抱殘守缺而過於保守，也不能過於激進，而應理性、穩健、合乎時宜地逐步推進，從而在避免社會震蕩的同時使死刑改革獲得更多的公眾認同。其二，對非暴力犯罪應盡量不適用死刑或者以刑法司法解釋的方式宣布停止適用死刑，使得這些死刑規定逐步成為虛置的條文，在司法實踐中失去適用的機會，從而在事實上廢止這些犯罪的死刑。其三，對暴力犯罪的死刑罪名，要在充分考慮國情民意的基礎上，重視和擴大死刑緩期2年執行的適用，以死刑緩期執行來逐步替代死刑立即執行的大部分適用，使得死刑立即執行逐步成為備而不用或者至少是備而少用的特別的死刑制度。其四，對具體犯罪的死刑適用標準進行更為深入的研究，儘可能地制定出較為統一、操作性強的具體犯罪（尤其是死刑適用比較集中的「死刑大戶」罪名）的死刑適用標準，至少將不適用死刑或者適用死刑緩期2年執行的情形明確地規定出來。其五，從法律和制度上切實保障法院依法獨立審判，法官依法獨立辦案，維護死刑案件的二審、複核乃至核准程序的獨立性，保障被告人依法所享有的複審權，切實遵循司法職能分工的原則。 同時，要依照法紀、黨紀嚴肅查處非法干擾法院和法官依法獨立審判的行為。其六，隨著中國死刑制度改革的進展和死刑數量的不斷下降，應努力改變觀念並創造條件，儘早定期公開死刑判決和執行的數字，讓國際社會和我國公眾了解中國死刑判決和執行的狀況，加強對死刑司法的監督。（五）量刑情節與死刑限制適用死刑案件中的各種罪前、罪中和罪後量刑情節，是決定應否適用死刑以及選擇何種死刑執行方式的根據所在。死刑政策的切實貫徹有賴於在準確把握死刑適用標準的基礎上，對案件所蘊含的各種罪前、罪中和罪後情節予以正確衡量，綜合判定其是否屬於「罪行極其嚴重」、是否屬於「不是必須立即執行」。也就是說，這些罪前、罪中和罪後情節，反映了犯罪行為的社會危害程度及行為人的主觀惡性，是判斷具體犯罪案件中犯罪人的罪行是否符合死刑適用標準以及如何選擇死刑執行方式的依據。進言之，不同種類的量刑情節在內容和性質上可能屬於犯罪的某個方面，但其對行為人的罪行是否符合死刑適用標準的揭示和說明卻並不是單一的，因而根據量刑情節來分析罪行是否極其嚴重，需要對具體案件的所有量刑情節從整體上進行考量，而不能單純依靠某一個或者某一方面的量刑情節就確定對犯罪人適用或者不適用死刑。只有將死刑適用與否的裁決根植於對具體案件的所有罪前、罪中與罪後情節進行整體的合理衡量的基礎上，才能彰顯慎用死刑政策所強調的合理性、節制性、慎重性與不得已性。申言之，儘管刑罰裁量的本質根據在於犯罪的社會危害程度，但它又通過犯罪的事實、犯罪的性質和情節表現出來。其中，發生在犯罪實施過程中、表現行為社會危害性及其程度的犯罪事實，亦即罪中情節，是裁量刑罰的基本的和首要的依據，包括犯罪構成事實和犯罪構成事實以外的其他犯罪事實；而不具有犯罪構成的事實意義，卻能反映犯罪行為的社會危害程度或者行為人主觀惡性的各種罪前、罪後情節，則是衡量刑罰輕重的重要補充。因此，我認為，罪中情節尤其是犯罪行為及其危害後果應是整體考量的決定性因素；而罪前、罪後情節只能起輔助作用，不能本末倒置地顛覆罪中情節的應有影響。這一論點同樣適用於死刑之裁量。1.以罪中情節作為決定死刑適用與否的首要依據在各種罪中情節中，作為犯罪構成事實的犯罪行為及其危害結果在刑罰裁量包括死刑適用中無疑應居於核心地位。當然，犯罪故意也是犯罪構成事實的重要內容，其對於死刑適用與否的影響力同樣不可忽略；至於犯罪手段、犯罪動機、犯罪的時間和地點等相關事實，儘管通常被認為是犯罪構成事實以外的情節，但在死刑適用時亦必須正視。（1）犯罪行為方式及其表現對於死刑裁量的影響就犯罪行為而言，行為方式如何、行為或侵害次數多少，會對死刑適用產生一定的影響。由於作為是不顧法律的禁止從事某種積極舉動而對法益造成損害；而不作為是因為不履行某種積極舉動的特定法律義務而對法益造成的損害，側重表現為身體的消極靜止。故而一般認為，作為的危害程度相對要大於不作為的危害程度。這也是有學者建議將不作為殺人作為故意殺人罪從寬情節的原因。 至於行為或侵害次數越多，危害當然越大，應受的刑罰也應越重。因此，刑法典中有多個條文將多次犯罪作為可以加重處罰甚至適用死刑的法定情形之一。（2）犯罪手段殘忍與否對於死刑裁量的影響就犯罪手段而言，手段是否特別殘忍是決定適用死刑與否需要考慮的因素。將手段是否特別殘忍作為決定適用死刑與否的標準是有立法依據的。我國刑法典第234條對於故意傷害罪適用死刑的條件即是「致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷，造成嚴重殘疾」。同時，經《刑法修正案（八）》增設的刑法典第49條第2款也將審判的時候已滿75周歲的人不適用死刑的除外條件限定為「以特別殘忍手段致人死亡」。事實上，「手段殘忍」作為一種酌定量刑情節，其對死刑判決具有影響已成為司法實踐中的裁判慣例。從法理內涵上講，「手段殘忍」是一個以社會一般觀念為判斷基準的規範性概念，其重點不僅是針對具體的被害人，而且也是對善良風俗的嚴重違反和對人類惻隱心的極端挑戰。 因而將手段是否特別殘忍作為衡量是否適用死刑的考量因素，也有其內在合理性。（3）犯罪對象對於死刑裁量的影響犯罪對象是指犯罪行為直接作用的具體物或具體人。有些犯罪因侵害的對象不同，其行為的社會危害性也有一定差異。如殺害老、弱、病、殘、孕、幼等特殊弱勢群體，或者殺害直系血親、尊親屬以及外國政要、港澳台同胞、知名社會活動家或者科學家等，行為人犯罪行為的社會危害性自然顯著增加。所以，對於侵害這些特定群體和特定人的犯罪行為應當酌予從重處罰。例如，以一度引發社會廣泛關注的李昌奎案為例，李昌奎在強姦殺人後，又以極其殘忍的手段虐殺年僅3歲的毫無反抗能力的幼童，這種惡劣行徑嚴重違反了社會的慈幼良俗，可謂令人髮指，自然應當予以從重處罰，考慮適用死刑立即執行。（4）危害後果的性質及其程度對於死刑裁量的影響就危害後果而言，危害後果的性質及其程度的不同是決定適用死刑與否必須考慮的因素。基於死刑是剝奪犯罪人生命的極刑，因此，對犯罪人適用死刑應以其犯罪行為所導致的危害結果具有相當性為必要，即只有出現致命性結果或者其他極其嚴重的結果時，才能考慮適用死刑；特別是在選擇死刑立即執行時，要尤其慎重。我認為，對於僅導致一人死亡，且並無其他從重情節的案件，一般不應適用死刑立即執行，特別是不宜判處二人以上的死刑，不能搞超等量的報應，死刑裁量要避免落入「唯後果論」的窠臼。如以葯家鑫案為例，因為該案僅導致一名被害人死亡，如果沒有其他從重處罰的情節，那麼就不宜判處死刑立即執行。只是因為該案實際上還存在行為人是在交通肇事後殺人滅口、不顧被害人連連哀求、連續捅刺6刀等酌定從重情節，因此，法院最終判處了葯家鑫死刑立即執行。至於那些使公私財產遭受重大損失的經濟犯罪或者財產犯罪，即便立法上配置有死刑，通常也不宜適用。在這些犯罪中，以犯罪數額的大小作為死刑適用與否的唯一依據的「唯數額論」更不足取。此外，對於物質性的危害結果不是特別嚴重的，可以不判處死刑立即執行；危害結果的發生系存在介入因素的場合，應當慎用死刑立即執行。還特別值得一提的是，要嚴格把握共同犯罪尤其是雇兇犯罪案件中的死刑適用。在共同犯罪中需要考察，行為人對犯罪完成所起的作用具體如何？若案件確屬罪行極其嚴重，有否對多名共犯適用死刑的必要性？對共犯該如何適用死刑？如何衡量對共犯適用死刑與共同犯罪本身危害性的一致關係？尤其是在共同犯罪造成一個被害人死亡的情況下，是否以及該如何對多名共犯適用死刑？事實上，對共同犯罪尤其是雇兇犯罪案件中如何適用死刑，在司法實務中是個比較複雜的問題。我認為，主要應注意如下問題：其一，對雇凶實施嚴重暴力犯罪的共同犯罪如何適用死刑，應考慮僱傭者、被雇者在共同犯罪所起的不同作用，只有僱傭者和被雇者的犯罪行為都符合罪行極其嚴重的標準，才能考慮適用死刑。需要特別注意的是，對於雇兇犯罪案件，應該特別注意實行過限的問題。對於僱傭者沒有教唆或沒有認識到的犯罪行為，即便罪行極其嚴重，也不能因此對僱傭者適用死刑。其二，對於多人實施共同犯罪，造成人員傷亡等嚴重後果，罪行極其嚴重的情況，在是否對多人適用死刑的問題上，應給予充分和謹慎的考慮。不能不區分多層次主犯，籠統地將全案作單一主從犯處理。否則，會造成量刑不當和適用刑罰錯誤。我總體上認為，對於多層次的主犯來講，只有處於該層次頂端的犯罪人才能夠考慮被判處死刑，其他層次的主犯不應適用死刑立即執行。其三，對於多個實行犯殺死一名被害人或致使一名被害人死亡之情形，要結合共同犯罪人對完成犯罪、造成危害後果的實際作用以及刑法典總則條文關於死刑適用標準的規定，來綜合判定如何對實行犯適用死刑。在多個實行犯殺害一人或者造成一個被害人死亡的情況下，不管是按照基本犯的法定刑還是按照加重犯的法定刑，都不宜對所有的實行犯都判處死刑；否則，就會遠遠超過一人殺害一人的刑罰量，造成過重的刑罰後果，無法保持死刑裁量的基本平衡。（5） 犯罪故意類型及其程度對死刑裁量的影響。就犯罪故意而言，是直接故意還是間接故意，是預謀犯罪還是激情犯罪，等等，都會直接反映出行為人犯意的堅決程度和主觀惡性的大小，進而影響行為人刑事責任的輕重，故而也是決定適用死刑與否應當考慮的重要因素。由於間接故意所反映的犯罪人的主觀惡性程度要相對小於直接故意，故而行為人出於間接故意而實施犯罪的，一般不宜判處死刑立即執行。對此，最高人民法院1999年10月27日發布的《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》（以下簡稱「紀要」）已明確指出 ：「在直接故意殺人與間接故意殺人案件中，犯罪人的主觀惡性程度是不同的，在處刑上也應有所區別」。同時，預謀犯罪反映出犯罪人的處心積慮和犯意的堅決性，預謀時間越長，犯罪人的主觀惡性和人身危險性就越大，也就越應受到更重的處罰。而對因受到外在刺激而在強烈的情緒衝動支配下迅速爆發的激情犯罪來說，行為人實施犯罪時往往缺乏冷靜、理性的思考和判斷，犯罪後則通常都有悔改之心，易於改造，其主觀惡性及人身危險性相對要小一些，因此，在具體決定是否適用死刑時應慎重，一般也不宜判處死刑立即執行。2.以罪前、罪後情節作為決定死刑適用與否的必要補充罪前、罪後情節雖非發生於犯罪實施過程之中，但卻能為我們判斷犯罪人的主觀惡性及其人身危險性的大小、今後改造的難易程度補充必要的考量素材，所以對於正確裁量死刑也具有重要意義。（1）罪前情節對死刑裁量的影響作為犯罪實施前的事實狀況，罪前情節主要包括犯罪人一貫表現、犯罪動機、犯罪的原因（被害人過錯、民間矛盾激化等）、犯罪人的基本情況等。限於篇幅，在此僅就司法實務中最典型、最常見的幾種罪前情節對死刑裁量的影響略加論述：第一，犯罪人一貫表現對死刑裁量的影響。就犯罪人的一貫表現來說，相關刑法理論和罪犯改造實踐反覆證明，犯罪人是初犯、偶犯還是累犯、慣犯，其平時是遵紀守法還是違法亂紀，是立功受獎還是屢屢違紀、違法等等，會在相當程度上反映犯罪人人身危險性和改惡從善可能性的大小，故而應在裁量刑罰時加以考慮。對於初犯、偶犯、一貫遵紀守法、曾經立功受獎的犯罪人，由於其人身危險性相對較小，改造可能性較大，在量刑上可以適度從寬，且應謹慎適用死刑；對於累犯、慣犯、一貫違法亂紀、屢教不改的犯罪人，由於其人身危險性相對較大，改造可能性較小，就可能成為強化死刑適用的理由。犯罪人的一貫表現會對死刑裁量產生影響，這在一些司法解釋和司法文件中已有所體現。例如，最高人民法院2008年12月8日發布的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》即明確規定，「對有證據證明被告人確屬受人指使、僱傭參與運輸毒品犯罪，又系初犯、偶犯的，可以從輕處罰，即使毒品數量超過實際掌握的死刑數量標準，也可以不判處死刑立即執行」；同時，該《座談會紀要》還規定，「必須依法嚴懲毒梟、職業毒犯、再犯、累犯、慣犯、主犯等主觀惡性深、人身危險性大、危害嚴重的犯罪分子。……對其中罪行極其嚴重依法應當判處死刑的，必須堅決依法判處死刑。」總之，犯罪人一貫表現作為酌定從輕情節，是死刑裁量時應適當考量的因素，不應忽略。第二，犯罪動機卑劣與否對死刑裁量的影響。就犯罪動機而言，是出於卑劣的反社會動機，還是出於有益於社會的動機，同樣反映出行為人主觀惡性與人身危險性的大小，會對刑罰裁量產生影響。事實上，既然死刑的適用以「罪行極其嚴重」為標準，而主觀惡性是否特別惡劣、人身危險性是否極大又是判斷是否屬於「罪行極其嚴重」的重要考量因素，那麼，集中反映行為人主觀惡性與人身危險性的犯罪動機當然也就成為具體決定是否適用死刑時需要直面考量的因素。例如，出於為民除害動機的殺人與為了滅口的殺人，兩者顯然不可同日而語。前者一般即不應適用死刑，而後者則往往會強化適用死刑的可能。第三，被害人過錯對於死刑裁量的影響。被害人過錯是誘發犯罪人犯罪意識、激發犯罪程度的原因，故會直接對犯罪人的刑事責任產生影響，是裁量刑罰不可忽視的重要因素。司法實踐中，被害人的過錯包括被害人實施的刺激、挑釁、迫害、威逼、侮辱、謾罵等行為。從刑事實體法角度講，被害人過錯的實質意義在於承認其與行為人的行為一起構成了對具體犯罪的加功作用；並據此承認它對行為人刑事責任的有無或者大小產生了影響；行為人的刑罰輕重直接取決於被害人過錯的程度。被害人有罪錯的，對被告人一般不應適用死刑； 被害人有重大過錯的，對被告人一般也不應適用死刑，確有必要時可以適用死刑緩期二年執行；有輕微過錯的，雖不足以影響死刑的適用，但可以與其他從輕情節一起對量刑發揮趨寬作用，從而抑制死刑立即執行的適用。第四，民間矛盾激化等案件起因對死刑裁量的影響。民間矛盾激化引發的案件，通常系因熟人社會中的婚姻家庭、鄰里糾紛、宅基地糾紛、債權債務等民間衝突激化而引發。被害人與犯罪人之間的是非曲直有時難有涇渭之分，甚至更有許多案件是由被害人過錯而引發，或者被害人對矛盾激化負有直接責任。而且，此類案件多發於有一定血緣、地緣、人緣關係的熟人社會中，被告、被害雙方大多是遠親近鄰或沾親帶故的關係，因矛盾疊加、衝突升級，沒有得到有效調和，最終釀成惡果。 就犯罪主觀惡性而言，此類案件大多具有突發性，犯罪分子事先並沒有犯罪的動機和預謀，而是受外界事物的強烈刺激產生情感的突然衝動，在失去理智的情況下犯罪，事後案犯理智恢復又可能追悔莫及。從犯罪行為來看，犯罪人的行為通常都明確指向糾紛的另一方，並從形式上表現出以犯罪方法解決私人恩怨之私力救濟的特點。從案發後的社會反映來看，普通民眾對於此類案件往往表現出一定的心理承受力和容忍度，有時甚至會對被告人產生一定的同情心理。可見，此類案件基於自身的特點通常都具有一定的可宥性。正因為如此，《紀要》明確規定，「對於因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發的故意殺人犯罪，適用死刑一定要十分慎重，應當與發生在社會上的嚴重危害社會治安的其他故意殺人犯罪案件有所區別。對於被害人一方有明顯過錯或對矛盾激化負有直接責任，或者被告人有法定從輕處罰情節的，一般不應判處死刑立即執行。」據此，對因民間矛盾激化引發的故意殺人犯罪，具有以下三種情形之一的，一般不應判處死刑立即執行：一是被害人一方有明顯過錯；二是被害人一方對矛盾激化負有直接責任；三是被告人具有法定從輕處罰情節。當然，還必須指出的是，即便是存在以上情形，上述《紀要》也並非絕對排斥對此類犯罪適用死刑立即執行。如果被告人同時存在其他法定或者酌定從重情節，其對於基準刑的調節效力遠大於上述從輕情節的，則也可以依法適用死刑立即執行。例如，以極其殘忍手段殺害多人的即屬此列。（2） 罪後情節對死刑裁量的影響。作為犯罪完成後的事實狀況，罪後情節既包括行為人自首、坦白、立功等法定情節，也包括行為人賠償、積極退贓、挽回損失、畏罪潛逃以及被害方諒解等酌定情節。限於篇幅，此處也只針對司法實踐中比較典型的罪後情節對死刑裁量的影響作簡要探討。第一，自首對死刑裁量的影響。由於自首是犯罪嫌疑人出於自己的意志而主動將自己交付國家追訴，表現出其所具有的接受國家審查和裁判的自覺性，進而體現出一定的認罪或悔罪態度及其人身危險性已經在一定程度上得到減弱，因此，我國刑法在堅持罪責刑相適應原則的前提下，充分考慮刑罰適用之個別化需要，設置了自首制度，並將其規定為法定從寬處罰的情節。 從司法實踐來看，自首制度對死刑裁量的影響是非常明顯的。有論者曾通過對某地法院審結的83件故意殺人案件中「自首對於量刑的影響」所作的實證分析得出如下結論：沒有自首情節的案件, 被判處死緩的比例是38.4%，被判處死刑的比例是61.6%；有自首情節的案件，被判處死緩的比例是70%，被判處死刑的比例是30%。 這在一定程度上說明了自首情節對於死刑適用的實際影響。事實上，《紀要》也有明確的規定，「被告人有法定從輕處罰情節的，一般不應判處死刑立即執行」。而這也與自首作為一種法定「可以型」從寬處罰情節之性質相一致。 自首制度的所謂「可以從輕或者減輕處罰」，表明了立法的傾向性要求，即對於自首的被告人原則上或者說多數情況下要從輕或者減輕處罰，但同時也保留了不予從輕或者減輕處罰的少數情況。具體到死刑適用而言，如果被告人犯罪後自首，因為屬於法定從輕處罰情節，所以一般可以根據上述《紀要》的規定對其不適用死刑立即執行，但也不排除在特殊情況下對其不予從寬處罰。那麼，對於具有自首情節的被告人究竟是否從寬處罰以及從寬處罰的幅度如何？根據最高人民法院2010年12月22日發布的《關於處理自首和立功若干具體問題的意見》的規定，應當考慮其犯罪事實、犯罪性質、犯罪情節、危害後果、社會影響、被告人主觀惡性和人身危險性、投案的主動性、供述的及時性和穩定性等，綜合予以判定。具體到死刑裁量而言，對構成自首但犯罪符合死刑適用標準的犯罪人，也應分析其自首在整體上對犯罪人罪行的實際影響。若犯罪情節特別惡劣、犯罪後果特別嚴重、主觀惡性極深、人身危險性極大，或者在犯罪前即為規避法律、逃避處罰而準備自首的，或者犯罪後迫於打擊犯罪活動的形勢而自首一部分罪行並意圖逃避另一部分罪行的，或者歸案後態度惡劣、毫無悔罪之意，經反覆教育仍無濟於事的，則犯罪人的自首並不表明其人身危險性的明顯降低，也可以考慮判處其死刑立即執行。 例如，在中國政法大學學生付成勵弒師案中，被告人付成勵雖有自首情節，但他在庭審過程中仍態度非常強硬，雖承認自己殺了人，但否認犯罪，仍堅持認為被害人程春明的行為該殺，並表示如果他能出來碰到此類事情還會這樣做。 對這種自首實乃出於規避嚴厲處罰的目的，其實毫無悔改之意的犯罪人，自首從寬的效力顯然會大打折扣。當然，如果犯罪人雖罪行極其嚴重，但因其構成自首而屬於「不是必須立即執行」的情形，則應考慮對犯罪人從寬處理，盡量不適用死刑立即執行。第二，坦白對死刑裁量的影響。坦白是指犯罪分子被動歸案後，如實交待被指控的犯罪事實的行為。雖然與自首相比，坦白的犯罪人認罪時間較晚，悔罪程度也較低，但這並不影響其作為從寬量刑情節的地位和作用。長期以來，坦白是作為酌定從寬情節的形態存在的，是衡量犯罪分子認罪態度好壞的一個重要因素，其對量刑包括死刑的裁量具有重要意義。事實上，有關司法解釋和規範性文件也是明確認可坦白對量刑之趨輕影響的。如1984年4月16日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合發布的《關於當前處理自首和有關問題具體應用法律的解答》中指出，「對於罪犯確能坦白其罪行的，依照刑法（1979年刑法典）第57條的規定，視坦白程度，可以從寬處罰。」1989年8月15日最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布的《關於貪污、受賄、投機倒把等犯罪分子必須在限期內自首坦白的通告》指出，「被採取強制後坦白全部罪行，……酌情予以從寬處罰。」2003年3月14日最高人民法院、最高人民檢察院、司法部《關於適用普通程序審理「被告人認罪案件」的若干意見（試行）》第9條規定，「對自願認罪的被告人，酌情予以從輕處罰。」 2009年3月12日最高人民法院、最高人民檢察院印發的《關於辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》規定，「犯罪分子依法不成立自首，但如實交代犯罪事實，有下列情形之一的，可以酌情從輕處罰：(1)辦案機關掌握部分犯罪事實，犯罪分子交代了同種其他犯罪事實的；(2)辦案機關掌握的證據不充分，犯罪分子如實交代有助於收集定案證據的。」 「犯罪分子如實交代犯罪事實，有下列情形之一的，一般應當從輕處罰：(1)辦案機關僅掌握小部分犯罪事實，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同種犯罪事實的；(2)如實交代對於定案證據的收集有重要作用的。」等等。及至2011年2月25日，全國人大常委會通過的《刑法修正案(八）》將坦白正式上升為法定從寬情節，即規定：「犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規定的自首情節，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重後果發生的，可以減輕處罰。」這無疑更有利於充分發揮坦白情節對量刑的趨輕調節影響。在死刑案件特別是貪污賄賂犯罪死刑案件中，我認為，如果沒有法定的或司法解釋規定的從重處罰情節，犯罪分子能夠如實供述犯罪事實的，應當儘可能視為「不是必須立即執行」而予以從寬處罰。尤其是具有下列情形的，原則上都應當從寬處罰：一是辦案機關僅掌握小部分犯罪事實，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同種犯罪事實的；二是如實交代對於定案證據的收集有重要作用的。從目前實踐中對坦白情節的掌握情況看，對於應當判處死刑的貪污賄賂犯罪案件，被告人有坦白認罪表現而又沒有法定或司法解釋規定的從重處罰情節的，一般都被視為「不是必須立即執行」而適用了死緩，這是一種很好的現象，有利於激勵犯罪分子悔罪自新，符合刑罰個別化的要求，體現了寬嚴相濟的刑事政策，對於死刑的限制適用也頗具積極意義。如中國五冶機電公司華東公司原出納員高緒康貪污案，鐵道部原部長劉志軍受賄、濫用職權案，廣東省委統戰部原部長周鎮宏受賄、巨額財產來源不明案等，坦白情節在司法機關裁量死刑的過程就中發揮了積極作用。第三，民事賠償對死刑裁量的影響。就民事賠償而言，被告人通過本人或其親屬、朋友向被害方積極給予物質賠償的，這不僅在一定程度上反映了被告人的悔罪態度，而且也在客觀上為被害方解決了實際困難，有助於減緩被害方的痛苦，減輕犯罪的危害程度。在此情形下，被告人犯罪後的積極賠償之舉實乃其主觀真誠悔罪態度之外化，是其人身危險性降低的具體表徵，故應該成為衡量其所判的死刑是否「不是必須立即執行」的酌定量刑情節。由此，對被告人慎用死刑立即執行當然有其合理性，而絕非「以錢買命」、「花錢買刑」。正因為如此，最高人民法院2007年1月15日發布的《關於為構建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》明確規定，「案發後真誠悔罪並積極賠償被害人損失的案件，應慎用死刑立即執行」。但是，如果被告人積極賠償並非出於真誠悔罪，而只不過是逃避死刑適用的藉口，其人身危險性並沒有因此而降低，那麼，也不能排除對其適用死刑立即執行。尤其是對於那些黑惡勢力犯罪和嚴重危害社會治安的重大故意殺人犯罪，更應考查被告人是否是真誠悔罪，而不能僅僅因為其給予了民事賠償，便對其不適用死刑立即執行。第四，被害方諒解與否對死刑裁量的影響。從我國目前司法實務情況來看，被害方的因素往往會在一定程度上左右著死刑的適用和死刑執行方式的選擇。在司法實踐中，很多死刑案件中的被害方與被告方達成了賠償協議，並表示諒解被告人，而被告人也真誠悔罪，法院通常便會根據被告人的情節及悔罪表現對其判處死緩。因為被害方系出於自願而諒解被告人，被告人也真誠悔罪並通過本人或者親屬、朋友積極賠償被害方，法院對被告人適用死緩之合理性自無疑問。申言之，被告人對被害方的積極賠償行為反映了其悔罪態度，表明其人身危險性的減小；而被害方對被告人的諒解緩和了激烈的社會矛盾，使犯罪的社會危害性在某種程度上得到減輕。既然人身危險性和社會危害性都有所降低，法院在對被告人量刑時有所體現也就無可厚非了。何況，保護被害法益並維護正常秩序是現行刑法的主旨，既然被害方已諒解被告人，儘管刑法仍可基於被告人對正常秩序的侵犯而處罰之，但基於被害方的態度而酌定從寬亦是合乎情理之舉。同時，也有些死刑案件中，被告方雖真誠悔罪並積極賠償，但被害方拒絕接受，堅決要求判處被告人死刑立即執行，甚至以上訪、鬧事等方式向法院施壓，有時法院也會迫於被害方的壓力而對被告人適用死刑立即執行。在這種情況下，法院罔顧被告人的真誠悔罪、積極賠償之表現，迫於被害方的壓力而對被告人適用死刑立即執行，在法律上是沒有任何根據的，是有悖於慎用死刑的政策精神的。（六）死緩制度與死刑限制適用遵循「保留死刑，嚴格控制和慎重適用死刑」的政策和現代法治精神，賦予現行刑法規定的死刑適用標準以符合刑法基本原則的理性解釋，嚴格死刑適用的條件，只能夠在觀念上和司法操作上促進司法者盡量在現行法律框架內減少死刑的適用，但卻無法做到不作出死刑判決。因為畢竟法定死刑客觀存在，而且，這種法定死刑的實際運用率，又深受為司法者所難以掌控的外在形勢的影響。此時，如何充分發揮死緩制度對死刑的限制適用作用，以最大限度地減少死刑的實際執行率，成為死刑限制適用問題的關鍵。1.死緩制度存在的問題與原因死緩制度是中國刑事立法獨創的一種死刑執行制度，是死刑政策在刑事立法中的顯著體現。死緩制度在確認對罪行極其嚴重的犯罪人應當處以死刑的同時，又給予了其改過自新的機會，其中所包含的人道主義價值內涵極其張揚和鮮明，乃至為其他國家試圖效仿。 由於死緩制度的存在，對中國死刑的實際執行起到了重要的限制作用。 但從司法實踐中看，死緩制度由於規定的缺陷和操作中存在的問題，限制了其死刑執行控制功能的進一步發揮。這突出地表現在：（1）適用死緩的實質條件規定得不明確。現行刑法典第48 條規定：「死刑只適用於罪行極其嚴重的犯罪分子。對於應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執行的，可以判處死刑同時宣告緩期兩年執行。」據此，死刑緩期執行區別於死刑立即執行的實質條件是「不是必須立即執行」。但對於罪該判處死的犯罪分子，在哪些情形下才屬於「不是必須立即執行」的，則缺乏進一步的規定。正是由於法律規定的不明確性，導致了在在理論上和司法實踐中，對死緩適用的標準在理解和把握上出現了比較嚴重的混亂。（2）死緩制度的文本表達不利於將死刑政策貫徹到底。從刑法典第48條的文字表達邏輯看，對於罪行極其嚴重的犯罪分子，應當首先考慮判處死刑立即執行，只有在存在「不是必須立即執行」的情形時，才「可以」而不是「應當」判處死緩，也即，「立法首先是將『死刑只適用於罪行極其嚴重的犯罪分子』作為通例，而將死緩作為在『不是必須立即執行』時的特例。」 但由於是否客觀存在「不是必須立即執行」的情形與司法者能否主動認識和如何考慮這種情形之間，既存在主客觀之間的距離，又存在因法無明文規定而人各不同的理解差異。這樣，立法所規定的死緩適用條件，事實上就完全落入了法官的自由裁量範圍，使其擁有了不應有的任意生死決定權。由此不難看出，立法一方面將死緩制度作為死刑適用的限制閥，力圖控制死刑的實際執行；另一方面，在邏輯上又將死緩作為適用於罪行極其嚴重的犯罪分子的特例，顯然不利於於切實貫徹「嚴格控制和慎重適用死刑」政策。這一立法缺陷所導致的死緩制度對死刑執行的控制功能的弱化，應該說在1979年刑法典背景下尚不夠突出。因為那時刑法對死刑適用的範圍控制比較嚴，符合「罪大惡極」標準的犯罪分子，大抵上是可以首先考慮適用死刑立即執行的。但由於1997年刑法典中的死刑罪名已經成倍增加，尤其對大量非暴力犯罪配置了死刑，再加上在今後一定時期內，仍然需要與之作艱苦鬥爭的重刑主義思想的存在，死緩對死刑實際執行的控制功能的弱化就從潛在狀態變成了比較嚴峻的現實：判處死刑立即執行成為當前的一種常態，而對罪該處死刑的犯罪分子實際判處死刑緩期兩年執行，由於實踐中比較難得因而成為值得褒獎的司法者理性執法的象徵。在目前比過去更需要死緩制度發揮作用的時候，這種狀態是十分令人遺憾的。（3）死緩制度的適用存在嚴重背離立法原意的功能異化現象。從刑事政策角度看，死緩制度的設立，意在擴張死刑概念的內涵，在保留死刑作為極刑對罪行極其嚴重的犯罪人予以最為嚴厲的否定性社會—法律評價的同時，又給受刑人以生的希望，並通過賦予死緩制度集懲罰與教育於一身的價值目標，儘力化消極因素為積極因素，發揮其克服死刑立即執行所帶來的種種弊端的功能。從法律性質上看，死刑緩期二年執行，是隸屬於死刑刑種的一種執行制度，而不是介於死刑與無期徒刑之間的一個獨立刑種。雖然死緩制度的立法意圖和法律性質都是十分清楚的，但由於立法規定的前述缺陷，加之司法者對死緩制度的理性認識不到位，在審判實踐中死緩的適用隨意性大，出現了嚴重背離立法原意的異化現象。這突出地表現在將死刑緩期執行作為處理死刑案件證據存疑時的一種變通方式。如此一來，實踐中不少刑事判決書使用「犯罪人罪該處死，但考慮到具體情況判處死刑緩期執行」也就足為奇了。因為這裡的「情況」，是說不清、道不明的情況。但從司法者角度看，這種情況下選用死緩實為現成的最佳處理方式：一來可以避免無罪放人後，遭致其他機關乃至社會的不滿；二來可以保留在發現新的證據時修改判決的機會；最後，可以避免發生殺錯人的悲劇發生。僅僅在最後一點上，死緩發揮了其對死刑執行的控制作用。但這卻遠遠背離了死緩制度的本意。除了錯誤適用死緩的上述情形外，將死緩作為人為地拉開共同犯罪人之間的量刑差距的一種措施，以及降低死緩適用的條件，對應該判處無期徒刑的犯罪人實際判處死刑緩期兩年執行，在當前司法實踐中也時有發生。尤其在後一種情況下，雖然死緩與無期徒刑在對犯罪人的譴責程度上有本質的區別，但從犯罪人所實際承受的懲罰上看，二者的區別大致在：無期徒刑加兩年就等於死緩這個限度內。由於這種差別比較微小，以至人們更容易忽視這種死刑判決的不公正性。在現行死緩制度尚不夠完善，而審判實踐中死緩被亂用或誤用又比較突出的情況下，只有立於適應我國建設以人為本的和諧社會需要的高度，堅守正確的死刑政策，牢固確立時代法治精神，認真對待並著力解決司法實踐中存在的突出問題，才能切實提高死緩的實際運用率，充分發揮死緩制度對死刑執行應有的控制功能。2.強化死緩制度死刑控制功能的思路與對策（1）認清死緩性質，嚴格把握死刑適用的標準。認清死緩的性質，嚴格遵守死刑適用的標準，是保證正確適用死緩的基本前提。對司法者而言，必須強化以下法律意識：死刑包括死刑立即執行與死刑緩期執行。死刑緩期執行因其具有過渡性處理功能因而不能視為是死刑的一種替代措施，也不能被看出是輕於死刑立即執行的一個刑種，它們都屬於死刑刑種，共同構成了死刑的兩種執行方式。因此，從死刑適用的總標準看，無論是死刑立即執行還是死刑緩期執行，其前提條件都只能是而且必須是「罪行極其嚴重」；二者的具體裁量標準，也只能是刑事立法與司法解釋中對適用死刑規定的那些具體條件。就死刑的適用對象而言，不論是死刑立即執行還是死刑緩期執行，都只能適用於罪行極其嚴重的犯罪分子。因此，對分則條文中規定有死刑的犯罪，在不符合死刑適用的具體條件的，不能適用死刑（包括立即執行和緩期執行）。即使單獨就分則條文的規定形式看，達到了適用死刑的標準，也應將這一分則性標準置於死刑適用的總標準下，綜合判斷具體犯罪是否真正達到了「在性質上屬於同類犯罪中最嚴重的、在情節上是同類犯罪中最嚴重的、在人身危險性上是同類犯罪人中最大的」程度。具體犯罪只有在符合「罪行極其嚴重」的實質要求時，才能適用死刑（包括立即執行和緩期執行）。在是否適用死刑這一問題上，絕對不存在低於適用死刑總標準而單獨作為判處死緩依據的其他任何標準。目前在死刑案件的審理方面，死刑判決之所以改判或發回重審的比例較高，其主要原因就是對死刑適用標準的把握不嚴或把握不準。例如，在事實尚不夠清楚、證據尚不夠充分的情況下，就根本談不上「罪行極其嚴重」這一問題，但某些司法者卻以可能具有的「罪行極其嚴重」之名適用了死刑。只是由於目前這種做法比較普遍，而對「疑罪」適用死緩，客觀上還保留了一條人命，人們對其嚴重危害性往往缺乏應有的深刻認識。（2）領會死緩制度的精神實質，對死緩適用的條件盡量作有利於被告人方面的解釋。在符合「罪行極其嚴重」這一基本前提後，現行刑法典規定的適用死緩的實質條件為「不是必須立即執行」。「對於應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執行的，可以判處死刑同時宣告緩期二年執行。」（刑法典第48條）顯然，「不是必須立即執行」，是死刑緩期執行與死刑立即執行之間的分水嶺。但對這一區分標準的認定因其規定的高度概括性而具有很強的任意操作性，在事實上賦予了司法人員過大的生殺自由裁量權。為此，刑法學界圍繞明確「不是必須立即執行」的具體含義，或者說「不是必須立即執行」究竟應包括哪些情形的問題，提出了各種不同的意見和看法。 限於篇幅，不一一贅述。不過，從司法實踐中的情況看，屬於「不是必須立即執行」的情形，大致包括以下四種情況：一是基於犯罪分子具有法定從寬情節而不殺。如犯罪分子犯罪後投案自首、立功等，一般不判處死刑立即執行；二是基於犯罪分子具有酌定從寬情節而不殺。事實上，司法實踐中大部分「不是必須立即執行」的情形都是因為犯罪分子具有一貫表現好、認罪態度好、退贓、被害人過錯等酌定從寬情節。正是因為酌定從寬情節在死緩裁量中的重要作用，酌定量刑情節限制死刑的適用才有了大有可為的空間；三是基於證據方面存在瑕疵 而不殺。如對於符合「兩個基本」， 但仍有個別影響犯罪危害程度的事實未查清或不可能查清的，或者同案犯間的罪責未查清或者難以查清的，依照「疑案從輕」的原則，在量刑時留有餘地，不判處死刑立即執行。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部於2007年3月聯合頒布的《關於進一步嚴格依法辦案確保辦理死刑案件質量的意見》也明確規定：「定罪的證據確實，但影響量刑的證據存有疑點，處刑時應當留有餘地。」 四是基於刑事政策的需要而不殺。具體來說，就是基於「嚴格控制和慎重適用死刑的」死刑政策以及其他刑事政策的需要，而對罪當判處死刑的犯罪分子在量刑時留有餘地。諸多如罪當判處死刑，但基於犯罪分子系外國人、僑胞、僑屬、少數民族、宗教人士等而不殺的，或者考慮到國家整體利益需要或者情有可原等而不殺的，或者考慮到某些國家與境外組織的關注而不殺的，或者基於國內政治需要 等而不殺的，就屬於這種情形。在犯罪人罪該處死的情況下，如何考慮死緩的適用，還應注意以下兩個問題：其一，在法律解釋層面，應針對現行死緩制度規定的缺陷，通過司法者符合死刑政策、刑法原則及時代精神的內心解釋，在觀念上將死緩的適用看作是通例，而將死刑立即執行視為特殊的例外。對罪該處死的犯罪分子，首先選擇死緩，然後再去尋找無論基於正義立場還是秩序立場，對犯罪人都不值得寬容因而必須立即執行的理由和根據。自覺遵循這種由輕到重的辦案模式，就能有效克服重刑主義的思維慣性，極大地提高司法者適用死緩的主動性，從而合目的地充分發揮死緩制度的功效。其二，在技術操作層面，一方面通過確立死刑立即執行的嚴格限制條件，另一方面，擴展可以作為對罪該處死的犯罪分子從寬處理的情形的認定範圍（尤其要注意酌定情節的認定），以此形成一個對「不是必須立即執行」的比較周延的解釋，從技術層面保證將死緩作為適用死刑的首選方式。四、結語在我國現階段全面廢止死刑還不太現實的情況下，要使死刑適用成為一種理性的實踐和實踐的理性，當務之急是應當加強死刑的司法控制，即要切實減少和嚴格限制死刑的適用。可以說，減少和限制死刑適用既是當前我國死刑制度改革的主旋律，也是今後一個時期我國死刑制度改革的必然趨勢。未來，我國死刑適用的條件將進一步嚴格，死刑適用的對象將進一步限縮，死刑適用的罪名將進一步減少，死刑案件的質量也將進一步提高。我們相信，隨著我國物質文明和精神文明的高度發達，人權意識的不斷提高，在不太遙遠的將來，我國的死刑制度一定能得以顯著限制和減少，並最終跨入廢除死刑國家的行列。 * 本文系筆者主持的中歐合作項目「中國死刑適用的司法限制（Use Less: Judicial Restraints on the Use of the Death Penalty in China，項目號：EIDHR/2012/297-072）」的階段性成果。 ** 北京師範大學刑事法律科學研究院暨法學院院長、長江學者特聘教授、法學博士、博士生導師，中國刑法學研究會會長，國際刑法學協會副主席暨中國分會主席。篇幅所限，刪除全部腳註及參考文獻原文載於《刑法論叢》總第41卷

公眾號北師大CriminalLawReview

《刑法論叢》高銘暄/學術顧問趙秉志/主 編陰建峰/副主編張 磊 袁 彬 黃曉亮/專業編輯北京師範大學刑事法律科學研究院/主辦

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