憲法監督要內生於中國的政治傳統

憲法監督要內生於中國的政治傳統

網友評論 ( 1) 2015.07.01 第16期

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6月24日，十二屆全國人大常委會第十五次會議開始審議全國人大常委會關於實行憲法宣誓制度的決定草案。根據草案，中國擬以立法形式正式規定實行憲法宣誓制度。

之前，十二屆全國人大第三次會議完成對《立法法》十五年來首次修改。中共十八屆四中全會提出「完善憲法監督制度，健全憲法解釋程序機制」。如何具體推動憲法實施，鞏固公法秩序，受到學界內外廣泛關注。日前，「公法的理論與實踐高端論壇——《立法法》修改與我國憲法監督制度的完善」在北京航空航天大學法學院舉行。國內憲法學泰斗各抒己見，就憲法監督、備案審查、法院在憲法監督中的作用等話題展開討論。

訪談嘉賓：

鄭磊(浙江大學法學院副教授)、錢寧峰（江蘇省社科院法學研究所副研究員）、孫瑩（中山大學法學院副教授）、胡弘弘（中南財經政法大學法學院副院長、教授）、林彥（上海交通大學法學院副院長、副教授）、周剛志（中南大學法學院教授）、鄭毅（中央民族大學法學院助理教授）

一．備案審查應該回到憲法秩序中去

鳳凰評論：《立法法》修改對備案審查有何影響？

鄭磊：我認為一下把地方立法權擴容到如此之多的市，會增強備案審查的工作，增強憲法監督工作的審查類型和規模，還有觸動人民法院聯動人大常委會審查工作的可能。行政訴訟法的修改和《立法法》的聯動修改，使得人民法院在行政訴訟中抽象性文件的審查範圍可能會縮水。

人民法院是否可以比照舊《立法法》第90條，現在的第99條來，解釋在各級人大層面，尤其是省級人大層面，人民法院作為審查建議的提出者的地位，值得考慮。

錢寧峰：毫無疑問，《立法法》修改，對備案審查制度的影響是非常深遠的。備案審查制度在本質上是政治控制的機制，並不是法律控制的機制。從表面上來看，備案審查制度始終圍繞著不同規範性文件之間的法律衝突問題來談，但是對於這些法律衝突問題的解決，並不是由法院在法律適用過程當中，適用法律位階等級原則進行審查，而是根據國家機關在政權體系裡面不同的權力地位來進行的。

備案審查制度能夠形成一種高強度的政治效果，但是不能形成高強度的法律效果。我認為備案審查應該回歸到憲法秩序當中去，但是目前看來，這種想法可能是一廂情願。

備案審查制度是中國特殊國情下的產物，雖然從表面上看，它借用違憲審查的很多形式，比如說採用了法律位階等級體系的原則來判斷，但是它已經做了一些本土化的改造。

孫瑩：我想談的問題，不是備案審查制度本身的邏輯設計，而是在備案審查過程當中可能會遇到的一些問題。之前沒有地方立法權的設區的市，由這次《立法法》修改獲得地方立法權，而本身享有地方立法權面臨麻煩：超越新法條範圍的地方立法還繼續有效，但是繼續有效以後，將來法規怎麼修改，是由原來立法的市人大去做還是由省人大去做，還沒有很確切的規定。

我認為這種情況下首先是進行文本分析，除了看《立法法》之外，可能還要再參考一下《地方組織法》，第8條、第44條等等，規定了具體的地方人大的職權和地方政府的職權，裡面涉及到地方人大和地方政府在政治、經濟、教育、科技、衛生等等這些方面的職權，可以理解為城鄉建設與管理。

再有是操作機制，市人大和省人大之間建立溝通機制，沒有明確之前，市人大立法首先請示一下省人大，這是比較權宜的計劃，先溝通，明確以後再下手。

胡弘弘：憲法典上從來都沒有出現過違憲審查，我們不要主動的、刻意的提違憲審查制度，因為提這個制度可能不被接受，憲法典上明確提的只有兩種，一種是監督憲法，一種是憲法實施，我們就用憲法監督好了。

胡錦光老師說依法治國的關鍵在於依憲治國，依憲治國的關鍵在於憲法的實施，憲法的實施關鍵在於合憲性審查，我在這裡再加一句，合憲性審查最基礎的工作就在於備案審查制度，這一點可以從十八屆三中全會看到，第30條裡面明確的寫到，健全法規、規章、規範性文件的備案審查制度，十八屆四中全會裡面也寫到，將所有的規範性文件納入備案審查範圍。有了這樣的契機，為什麼不去做那些最具體、最基層的工作呢？

鄭毅：我們國家有三類較大的市是具有地方立法權的，省會首府所在地的市，經濟特區所在的市，國務院單批的較大的市。

國務院從84年到93年分了四批，批准了19個市為較大的市，97年重慶升格以後，還剩下18個。在比較漫長的期間，很多城市對於地方立法權的迫切需求無法得到滿足。2013年11月份召開十八屆三中全會，要求逐步增加有地方立法權的較大的市的數量，當時我們一般理解為，國務院有可能在20幾年以後重新開啟審批較大的市的大門，但是十八屆四中全會召開，決定一出來，我本人是比較驚訝的，它把表述改成了明確地方立法權的範圍，依法賦予設區的市以地方立法權。

目前全面擴充的思路，可能會面臨一些風險，可能會導致法出多門，造成法律適用的紊亂，影響法治統一；可能會造成地方保護主義和區域壁壘的惡化；可能會造成地方立法品質良莠不齊；可能與司法改革的趨勢逆向而行。司法改革目前是逐步上收的趨勢，我個人的解讀，階段性的目標是省以下人財物直管，以後還會進一步上收，立法權卻在進一步往下降，這兩個趨勢有點相背的嫌疑。

此外地方立法權逐漸放開的制度設計可能會有一些問題，比方放開的先後順序，考慮的因素可能不大科學：一方面是提到人口和面積，這不是評判一個市是否進行地方立法最直接，或者最客觀的依據。另外一個因素是立法需求，但很多設區的市，包括縣，包括鎮都有這樣的立法需求，它沒有辦法作為實際參考因素。

二．法院監督只能是附帶性審查

鳳凰評論：法院附帶性審查對完善我國憲法監督制度有哪些作用？

周剛志：法院監督只是附帶性的審查，法院不是中國的憲法監督的主要機構，更不是憲法監督的終局性的機構。我認為憲法監督的約束與西方三權分立的體制沒有必然的聯繫，三權分立只是一個理論範式而不是制度模式，不僅僅因為西方的分權體制各不相同，更因為憲法審查權，以及政黨權力的出現，這些新型的權力無法為原來的三權所包含，我們批判了多年的三權分立的模式，在我的理解只是與風車作戰的一種遊戲而已。

從發展學的意義上來講，憲法監督制度的產生可能需要內生於一個國家的政治傳統，這個政治傳統當然包括憲法文本所確立的政治傳統，制度傳統，比如說中國人民代表大會制度。當然也不僅僅局限於憲法文本所確立的制度傳統，還需要考慮到憲法規範當中的制度傳統。

憲法專門的監督機構會朝何種方向發展？我認為我們需要把握它原來的制度邏輯是怎樣的，脫離原來的制度邏輯，憲法學在很多方面可能出現知行不合一問題。

法院在解釋憲法的過程當中，法院能夠發揮作用的空間是很狹小的，通過合憲性解釋、對法律的合憲性解釋方法，把憲法的精神灌注到法律適用當中去。

林彥：法院參與憲法實施已經爭論很多年了，我理解主要是存在兩個問題，一個是在齊玉苓案當中的適用問題，可能一定意義上適用還附帶解釋。另外一個是洛陽種子案涉及到的審查問題。實際上兩個問題性質有所不同，法院如果在今後繼續參與到憲法實施，是兩個工作都要進行，還是要有所取捨，如何取捨？

周剛志：法院在現行體制之下，可以接受當事人對法規、規章合法性的挑戰，但是他不可以接受當事人就有關法律是否合憲的挑戰，因為憲法解釋權在全國人大常委會。

憲法司法化在被認為是很危險的傾向。直接援用憲法，不援用法律，在他們的理解，可能隱含了對於法律的一種審查，以我的判斷，應該不會考慮授權法院進行有限的憲法解釋，因為一旦賦予法院這個權力，它可能用憲法的解釋權直接對於一些案件作出判斷，有可能對於法律自身進行審查。

（文稿整理：劉昱含 熊志 高明勇）

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