教唆犯的概念及其成立要件比較研究

　　在大陸法系的刑事立法和刑法理論中，通行的做法是將教唆犯作為共犯（尤其是狹義的共犯）的一種類型予以規定和加以研究。共犯理論是刑法理論中較為複雜的問題，日本刑法學者中義勝曾經感慨道：「認為『共犯論是絕望之章』，確實不足為怪。」[1]而教唆犯理論又是共犯理論中最為複雜的問題：在共犯理論中，有些分歧大、爭議多的疑難問題主要體現在教唆犯身上，比如共犯從屬性與共犯獨立性問題；或者體現在與教唆犯的相互關係上，比如間接正犯問題；而且教唆犯本身在行為特點上比較別緻（教唆行為與被教唆者的實行行為前後銜接），因果關係上錯綜複雜。因此，研究教唆犯問題具有重要的理論意義。　　鑒於中外刑法理論對於共犯和教唆犯問題聚訟良多，眾說紛紜，不同國家的刑事立法各具特色，本文從比較法的角度展開論述。本文的比較主要在大陸法系和英美法系中具有代表性的立法例和刑法理論與中國現行立法及刑法理論之間進行。　　一、教唆犯的概念　　對於教唆犯的概念，多數國家在刑事立法中予以明文規定。這種情況下，學者也往往根據立法確定教唆犯的概念。在立法上沒有明示或者實行判例法（為主）的情況下，學者們根據法律的精神和判例法所體現的原則，概括出教唆犯的概念。　　（一）大陸法系中教唆犯的概念　　從廣義的共犯即關於共同正犯、教唆犯以及從犯（幫助犯）的刑事立法來看，大陸法系國家的立法規定可以區分為兩大體系。　　其一，區別為正犯和狹義的共犯（即教唆犯和從犯），把兩者在刑罰的評價中加以法律上區別的體系，這是歷來的刑事立法的傳統立場，也是大陸法系多數國家的立法模式。屬於這種體系的立法，有法國刑法、德國刑法、瑞士刑法、日本刑法等。　　其二，統一的正犯概念體系或包括的正犯概念體系。這種體系所體現的原則是：凡對犯罪的實行進行加功者都解釋為正犯，對各個共同者，根據其加功的程度及性質來量定刑罰，這兩方面因素和其它量刑情節一起，僅僅在量定刑罰時予以考慮。這種體系的典型的立法例是義大利現行刑法典（1930年批准），其第110條規定：「當數人共同實施同一犯罪時，對於他們當中的每一人，均處以法律為該罪規定的刑罰。」現行俄羅斯刑法典也大體上屬於此種體系。　　1.第一種體系中教唆犯的概念　　在近代西方刑法中，1810年生效的法國舊刑法典首次將教唆犯作為共犯加以規定：「以贈禮、許諾、威脅、挑動實施屬於重罪或輕罪之行為，或者為實施此種行為給予指點策劃者，以重罪或輕罪之共犯論處（第60條）。」這個規定實際上給出了教唆犯的概念。現行的法國刑法（1994年生效）基本上沿襲了上述規定：「以贈禮、許諾、威脅、命令、濫用權勢或權力，挑動犯罪或教唆實行犯罪者，亦為共犯（第121-7條）。」據此，學者概括道：「法國《刑法典》…將那些本人並未親自實施構成犯罪的事實行為，而僅僅在智力方面促成實行犯罪的人，視為罪犯。這種罪犯稱為『教唆犯』或『精神犯』」。[2]　　1871年頒布的德國刑法典以1810年法國刑法典為藍本，同時又在法國刑法典將廣義的共犯分為正犯和狹義共犯（但對教唆犯和幫助犯未予以獨立化）兩種類型的基礎上，進一步將教唆犯獨立出來，把廣義的共犯分為正犯、教唆犯、從犯。該法典第48條規定教唆犯的概念：「凡以贈與或期約、恐嚇、濫用職權或權力，故意造成或促進錯誤，或以其他方法故意引誘他人實行依規定應予處罰的行為者，應以教唆犯處罰。」據此，李斯特給出了自己的概念：「教唆犯是指故意教唆他人實施教唆者自己意圖實施之犯罪行為。」[3]經過改革的現行德國刑法第26條規定：「故意教唆他人故意實施違法行為的是教唆犯。」　　日本刑法典第61條規定：「教唆他人實行犯罪的，判處正犯的刑罰。」據此，日本刑法學界的通說認為：「所謂教唆犯，是指教唆他人實行犯罪的情況。在並非親自分擔實行行為這一點上與共同正犯有差別；在沒有幫助他人，只是誘發其犯罪決意這一點上也與幫助犯有區別。」[4]　　瑞士刑法典（1996年修訂）第24條規定：「故意教唆他人犯重罪或輕罪的，是教唆犯。」　　2.第二種體系中教唆犯的概念　　如前所述，第二種體系把凡是對於犯罪的實行進行加功者都解釋為正犯，對各個共同者，根據其加功的程度及性質來量定刑罰。就是說，這種體系中，區分共犯的類型（是共同正犯教唆犯還是幫助犯）對定罪量刑的意義不大，因而這種體系的代表性立法-義大利刑法典沒有明示教唆犯的概念。不過，同屬於此體系的俄羅斯刑法典沿襲了1960年蘇俄刑法典的做法，在第33條規定：「1.組織犯、教唆犯和幫助犯與實行犯一樣，都是共同犯罪人。…4.勸說、收買、威脅或以其他方式慫恿他人實施犯罪的人，是教唆犯。」學者解釋道：「教唆犯是慫恿他人實施犯罪的人，即故意激發他人實施犯罪的決心的人。」[5]　　（二）英美法系中教唆犯的概念　　英美法系國家的法律傳統是實行判例法，一般沒有制定成文的刑法典；但在其法治的發展進程中，隨著對罪刑法定原則的廣泛認可和基於人權保障的要求，英美法系國家也大力借鑒和吸收大陸法系的成文法模式，開始了「制定法和法典化運動。」[6]逐漸制訂頒布了一系列單行刑事法律，如英國頒布有：《1861年從犯和幫凶法》、《1956年性犯罪法》、《1959年精神健康法》、《1968年竊盜法》、《1977年刑法法案》、《1981年未遂犯罪法》、《1991年刑事司法法》、《1994年刑事審判和公共秩序法案》。[7]美國制定有《1790年治罪法》、《1909年編纂、修正、改訂聯邦刑事法規的法律》，以及1948年編纂，至今已多次修訂的《美國聯邦法典》第18篇（刑事法律篇）。美國法學會於1962年擬訂的《模範刑法典》，對整個美國的刑事法律的修訂和法典化產生了重大的推動作用。由於英美法系國家在法律淵源和司法制度方面的特殊性，對於教唆犯，其制定法的規定和判例所體現的原則也相應地具有獨特之處。　　在英國刑法中，教唆包括兩種情況：一種是被教唆者未實施所教唆之罪的，屬於未完成罪之一；一種是被教唆者實施所教唆之罪，教唆者屬於共犯之一。[8]對於第一種情況，教唆犯，又被譯為「煽動犯」，是指「影響或企圖影響他人犯罪意圖的人」。[9]第二種情況下，教唆犯是作為共犯之一種被規定的：「任何人，幫助、唆使、勸誘或促成任何一種可訴犯罪，不管該種犯罪是普通法上的犯罪，還是制定法（包括正要通過的）上規定的犯罪，都將像主犯一樣受到審判、起訴和懲罰。」（《1861年從犯和幫凶法》第8條）[10].據此規定，可以得出第二種情況下教唆犯的概念：教唆犯是指通過唆使、勸誘導致他人犯了可訴犯罪的人。　　美國刑法中，教唆犯的含義與英國刑法的情形類似，分為兩種情況：第一種教唆犯是指實施了不完整罪之一的「犯罪教唆」的人，而所謂「犯罪教唆」，「是指請求、要求、糾纏、引誘、唆使、暗示、鼓勵、煽動、刺激他人實施犯罪的行為。」[11]《模範刑法典》第五。0二條規定了教唆罪：「（1）教唆犯之定義。以促進或助成實質犯罪之實行為目的，對他人命令，鼓吹或要求為構成犯罪或其未遂罪或該當於此等罪之共犯之特定行為為犯該罪之教唆罪。」（這個條文中所用的教唆犯似乎應該是「教唆罪」，按我們的語言習慣，教唆犯是指實施教唆罪的人。但原譯文如此，又找不到英文原文，只好照錄-筆者注）第二種情況中，教唆犯是共犯之一種類型，是指教唆他人使之實行了犯罪的人。這種情況下，教唆犯的含義與前述英國《1861年從犯和幫凶法》第8條規定的含義大致相同。《模範刑法典》第五。0六條作出了類似的規定：「……（3）對於所犯之罪，如有下列所揭情形，即係為該犯罪行為之他人之共犯。（a）以促進或助成該罪之實行為目的，而為下列各款所列之行為者。I……教唆他人犯該罪者。」　　（三）我國刑法中教唆犯的概念　　我國現行刑法對教唆犯的規定完全沿襲了我國1979年刑法：在體系上將教唆犯規定在「共同犯罪」部分，內容上完全相同，但並未明確規定教唆犯的概念。學者們根據立法的精神，從不同的角度給出了繁簡不同的概念：　　1.最概括的方式：不少學者直接根據刑法第29條的規定得出教唆犯的概念：教唆他人犯罪的是教唆犯；[12]　　2.明示教唆故意的方式：教唆犯是指故意唆使他人實施犯罪的人；[13]　　3.明示教唆故意與教唆方法和手段的方式：教唆犯是指故意地用勸說、利誘、威逼或者其他方法唆使他人去犯罪的人；[14]　　4.明示教唆對象與教唆方法的方式：所謂教唆犯，就是以授意、請求、煽動、勸說、收買、慫恿、強迫以及其他方法，使不具有犯罪思想的人具有犯罪的思想，或者使犯罪思想不夠堅定的人堅定其犯罪思想的罪犯。[15]　　5.明示教唆故意、教唆對象，教唆內容與教唆手段的方式：所謂教唆犯，是指故意地慫恿、指使具有刑事責任能力或限制刑事責任能力（在其有意識和意志的範圍內）的，原先不具有犯罪思想或犯罪思想不夠堅定的人，實施我國刑法分則所規定的具體的犯罪的人。[16]　　（四）比較結論及筆者見解：　　首先，從宏觀體系上看，我國刑法中對教唆犯的歸屬與大陸法系的第一種立法體系相一致，即都是將教唆犯作為狹義的共犯的一種類型加以單獨規定。而大陸法系的第二種立法體系將所有對犯罪的實行進行加功的人都視為正犯或者籠統地稱為「共同犯罪人」，而不再進行進一步的類型劃分。將教唆犯作為狹義共犯的一種類型的立法體系優於將所有參與犯罪的人均視為正犯的立法體系，因為「區分教唆行為、幫助行為與實行行為，是近代刑法的一個文化性收穫。」[17]也就是說前一種立法體系反映了人們對共犯現象的更高水平的認識，在理論上更深入、更精細。在被教唆者沒有實施被教唆之罪，即所謂「教唆未遂」的問題上，英美法系的做法值得借鑒。它們明確區分兩種情況：在被教唆者沒有實施被教唆之罪的情況下，教唆者構成未完成罪（不完整罪）之一的「煽動罪」或「犯罪教唆」；而在被教唆者實施了被教唆之罪的情況下，教唆者構成被教唆之罪的共犯。這種處理要比有些大陸法系國家（如德國）一方面在判例和理論通說中主張教唆犯的成立必須以被教唆者實施（至少要求著手實行）被教唆的行為為前提，而另一方面卻在立法中規定處罰教唆重罪未遂甚至教唆重罪的預備行為的做法更明確、更科學。[18]而且由於英美法系的做法為處罰教唆未遂提供了明確的法律依據，從而避免了像大陸法系在解釋論上關於教唆未遂的理論紛爭。　　其次，從概念的具體性、明確性來看：德國刑法第26條規定：「故意教唆他人故意實施違法行為的是教唆犯」，明示了教唆故意，被教唆者的故意和教唆內容（「違法行為」），從而排除了過失教唆犯和過失犯的教唆這兩者存在的可能性，同時明確了在共犯從屬性問題上的限制從屬性說的立場；瑞士刑法第24條也明示了教唆故意和教唆內容（「犯重罪或輕罪」）；法國刑法第121-7條和俄羅斯刑法第33條均明示了教唆方法或手段。列舉教唆方法和手段雖然不能窮盡，但是畢竟給出了常見的教唆方法及手段，而且為認定未列舉到的教唆手段及方法提供了具體參照的標本。這四種立法例要比籠統規定：「教唆他人實行犯罪的」（日本刑法第61條）或「教唆他人犯罪的」（中國刑法第29條）的立法例更明確，更便於司法操作，也可避免在解釋論上的諸多爭議：比如過失能否構成教唆犯，是否存在過失犯的教唆，采極端從屬性說還是采限制從屬性說，等等。[19]　　關於上述我國學者給教唆犯下的定義：第1種定義直接沿用立法規定，而立法規定本身又過於籠統，因而第1種定義不可取。第2種、第3種定義稍有改進，明示了教唆故意和教唆方法，但未提教唆對象和被教唆者的故意，因而也失之粗疏。第4種定義明示了教唆對象與教唆方法，但是漏了教唆故意，而且在教唆內容上只是籠統地說「使不具有犯罪思想的人具有犯罪思想，或者使犯罪思想不夠堅定的人堅定其犯罪思想」，沒有明確這裡的「犯罪思想」是「意圖實施刑法規定的某種具體罪的思想」，並且「犯罪思想」不是嚴格的刑法術語。第5種定義在上述5種定義中最為具體，但尚有待改進之處：其一，「具有刑事責任能力或限制刑事責任能力（在其意識和意志範圍內）的」表述稍嫌繁瑣，不妨改為「具有相應的刑事責任能力的人」；其二，在教唆方法和手段上，僅僅採取了列舉式的方法，而列舉的內容又失之偏頗，建議採用列舉加概括的方法說明教唆方法和手段；其三，如前所述，「犯罪思想」的用語過於籠統且不夠專業；其四，沒有明示被教唆者的故意。貫穿於上述分析之中的取捨標準，是筆者關於下定義的基本立場：下定義就是給出一個事物的概念，而概念是揭示事物本質的一種思維形式；而所謂本質，是一事物區別於他事物、從而決定該事物是此事物而非彼事物的特徵。因此，一個定義應該能夠儘可能反映所定義的事物在不同方面與相近事物的區別。基於此，筆者在上述第5種定義的基礎上，嘗試著給出我國刑法中教唆犯的定義：所謂教唆犯，是指故意地以指使、煽動、勸說、收買、欺騙、強迫等足以影響他人意識和意志的方法，致使具有相應刑事責任能力的、原無犯罪意圖或者犯罪意圖不堅定的人，故意實施刑法分則規定的具體犯罪的人。這裡的「相應刑事責任能力」，是指完全刑事責任能力，或者限制刑事責任能力人對於與其認識能力和意志能力相適應的犯罪，根據法律規定應負刑事責任，從而具有的刑事責任能力。　　最後，筆者也注意到，為了將某些危害嚴重的犯罪（往往是危害國家及政權安全的犯罪）遏制在萌芽狀態，中外刑法（在刑法典中或者在單行刑法中）均有將教唆他人實施這些嚴重犯罪的行為規定為一種獨立的犯罪的立法例，即賦予這些本為共犯行為的教唆以獨立的罪名和犯罪構成。如《日本破壞活動防止法》第4條Ⅱ項及第38-40條規定了具有獨立罪名的教唆（煽動）行為；[20]德國刑法第80條a規定「公開在集會中或散發文書，鼓動發動侵略戰爭的」，為危害和平罪；法國刑法第411-11條規定：「通過許諾、奉送、施加壓力，進行威脅或施以暴力手段；直接挑動實行本章（第一章叛國罪與間諜罪-筆者注）所指之一種重罪的行為，由於挑動者意志之外的情事而未產生效果的」，為「挑動叛國罪」或「挑動間諜罪」，設立了獨立的法定刑；我國刑法第103條第二款、第105條第二款分別規定了「煽動分裂國家罪」和「煽動顛覆國家政權罪」。　　二、教唆犯的成立要件　　（一）大陸法系（主要是德、日）刑法關於教唆犯成立要件的觀點及其比較　　關於正犯與狹義的共犯（教唆犯、幫助犯）的關係，大陸法系刑法理論有著相互對立的兩派學說，即共犯從屬性說與共犯獨立性說。共犯從屬性說主張：為了使教唆犯、從犯（即幫助犯-筆者）構成犯罪，就需要取決於正犯實行行為的結果，至少需要正犯已著手實施犯罪。共犯獨立性說主張：共犯的犯罪性是共犯者固有的，共犯的成立必須獨立於正犯行為的有無、正犯的犯罪性來論述。[21]「共犯的從屬性，是指共犯成立犯罪至少要求正犯者著手實行了犯罪的原理。……共犯獨立性說主張共犯的獨立性，認為共犯的可罰性在於共犯的行為本身，共犯成立犯罪不一定要求共犯者著手實行犯罪。」[22]由此可以得出推論，共犯從屬性說主張教唆犯的成立要件中包含被教唆者實施了（至少是著手實行）被教唆的行為，而共犯獨立性說則相反。德、日的判例的立場和刑法理論的通說是共犯從屬性說，因此，這裡介紹的主要是共犯從屬性說的觀點，而且也以該派學說的主張為基礎進行比較。　　關於教唆犯的成立要件，主要的觀點有三要件說和兩要件說。三要件說主張，「為了成立教唆犯，需要：1.具有教唆的意思（主觀的要件）；2.實施教唆行為（客觀的要件）；3.進而基於這種行為（造意=被教唆者的主觀的要件），被教唆者實行了犯罪（被教唆者的客觀要件）。」[23]兩要件說又分為兩種：其一，主張教唆犯的成立要件為教唆他人犯罪（或者稱為「使他人產生犯罪決意的行為」）和相對人基於教唆而現實地實施了犯罪；[24]其二，主張教唆犯的成立要件分為主觀要件（教唆故意）如客觀要件（教唆行為和被教唆者實施犯罪的實行行為。[25]）如前所述，這裡的三要件說和兩要件說均屬於共犯從屬性說的範圍。因此，在實質上，兩者所包含的教唆犯成立要件的內容基本相同，只是在劃分、歸類上有所不同而已。現以兩要件說的第一種表述為基礎展開論述。　　1.教唆他人犯罪　　其一，須有教唆行為。所謂教唆，是指使有是非辯別能力的他人產生實行一定犯罪的決意。「教唆總是對行為人的精神上的影響；僅為行為人提供誘惑其實施犯罪的機會，尚不足以認定具備了教唆犯的條件。[26]教唆行為的客觀本質是以唆使實行犯實施犯罪為目的而對他的意識和意志施加影響，而且這種影響並不使教唆犯的意志喪失活力。他仍然是自由活動的主體。[27]　　關於教唆方法，現行的德國刑法典第26條，日本刑法典第61條均未規定。但是德國1871年刑法典第48條列舉了贈與、期約、恐嚇、濫用職權或權力、故意造成或促進錯誤等教唆方法，後來的德國判例和刑法理論進行了擴充：「以致於願望的表達、問題的提出、提示或請求的表明、說服的手段，或甚至是一個明顯的勸說等，均是教唆方法，但教唆犯的真正意圖必須為他人所認識。原則上講，所有涉及精神影響的方法均可能成為教唆方法。」[28]法國1994年刑法典第121-7條、俄羅斯刑法第33條第4款均規定了教唆方法。日本刑法雖無教唆方法的規定，但日本的判例和學者提出了不少教唆方法，認為「在其手段、方法上沒有限制；命令、囑託、威嚇、脅迫、欺罔、甜言、誘導、慫恿、哀求、提供利益等，採取各種各樣的手段、方法都是可能的」，[29]在方式上，「即使是默認的、暗示的也行」。「不過，威嚇不能是壓抑對方反抗強度的強力方法，採取強度過大的方法，不是教唆犯，就會成立間接正犯。」[30]　　關於不作為是否可以構成教唆，存在著肯定說與否定說的分歧。肯定說認為不作為也可以成為教唆的手段，德國學者瑪拉啥（Maurach）、日本學者勝本勘三郎等持此說。否定說認為：「從法律上講，是不可能存在不作為教唆犯的。教唆人必須以心理影響的方式喚起正犯的行為決意。但是，由於不作為，行為決意的獨立產生不可能被阻止；這不足以構成教唆的行為不法的根據。」[31]「從而，例如有應當阻止他人至於犯罪行為的決意的義務者，只是違反義務而沒有阻止，不能稱為教唆。」[32]　　關於教唆對象，即被教唆者。首先，日本學者普遍認為：教唆對象必須是尚無犯罪決意的人，僅僅是使他人已經產生的犯意加強時，不是教唆犯，而是從犯（幫助犯）。德國學者一般認為：如果被教唆人已經決定犯罪，仍對其進行教唆的，則構成教唆未遂或僅是心理上的幫助問題。[33]其次，被教唆者是否必須具有責任能力？換言之，唆使無責任能力者實施刑法禁止的行為構成教唆犯還是間接正犯？這是有爭議的。這種爭議尤其體現在唆使、利用未達法定刑事責任年齡（日本刑法規定為14周歲），但在精神上、道德上卻已達到了與成年人同樣成熟的程度，且完全能辯別是非善惡的未成年人的情形。一種觀點認為，利用不足14歲的人的行為一律構成間接正犯。其理由是：（1）同樣是唆使、利用未達刑事責任年齡人，唆使，利用其中心智早熟的構成教唆犯，而利用其中心智晚熟的則構成間接正犯。這種做法破壞了適用法律的均一性。而且成為判斷標準的「精神上、道德上成熟」的概念在科學性上是非常模糊的，極難進行實務上的判斷。（2）由於無責任能力者的行為不受處罰，所以利用該行為的實際形態便是（利用者）的自我行為，而不是共犯所能包含的。這種觀點是日本判例法的立場和理論通說。而反對的觀點認為：既然刑事未成年人實質上具有刑事責任能力，那麼對他的利用便不是間接正犯，而是教唆犯。其理由是：（1）把刑事未成年人作為均一的無責任能力者對待只有在刑事未成年人單獨實行犯罪時才應得到承認，不應該把這點擴大到承認有責任能力者利用他去犯罪的地步；（2）只有利用實質上的不構成規範的障礙的人的行為才應該將其考慮為自我行為。[34]由於德國刑法理論一般承認共犯從屬性程度的限制從屬性形態，因而，通過無責任能力的犯罪工具來實施犯罪行為，在結構上不僅可以劃分為間接正犯，也可以劃分為教唆犯。劃分的決定性因素永遠是幕後操縱者的行為支配。較普遍的觀點認為：如果將行為支配理解為幕後操縱者基於其對法律的掌握而對事件加以操縱的，在所有有意識地利用無責任能力者實施犯罪行為的情況下，均為間接正犯，而且，如果該無責任能力的幕前人事實上能夠認識其行為的不法性並按規範行為的，同樣為間接正犯。這種觀點亦為德國判例所支持。[35]再次，教唆對象是否限於特定的人？日本的理論通說認為：「被教唆者必須是特定的人，不一定非要是一人，即使是數人也沒有關係」。[36]德國刑法規定及其理論在一般情況下主張教唆必須針對特定的行為人，但也有例外，如德國刑法第111條規定：「公然在集會中或散發文書，煽動他人實施違法行為的，以教唆犯論處」，如果煽動不是針對特定的具體之人的，該規定亦可實現。[37]　　關於教唆內容是否限於特定的犯罪，有肯定說和否定說之爭。肯定說認為只有在教唆他人實行特定之罪的場合，教唆犯才能成立，「只是漫無邊際地叫人去犯罪還構不成教唆。」[38]這種觀點也為日本判例所支持。不過，這種「特定」只是相對的。「教唆犯不必連犯罪行為細節都要指示，但是犯罪行為主要部分在原則上必須是教唆者所指示的東西」。[39]詳言之，教唆者「既不需要確定犯罪的時間和地點，也不需要確定被害人，同樣不需要確定行為方法的所有具體細節，因為此等問題常常有賴於較後的發展，但（教唆者的-筆者加）故意必須涉及『在其本質特徵或是基本特徵上具體化了的行為』的實施。」[40]否定說則認為，從法的精神看，設立罪之特定與不特定的區別，沒有什麼理由。　　其二，教唆故意。　　通說認為教唆只能由故意構成，包括直接故意和間接故意。[41]而且，有些國家刑法明文規定教唆只能由故意構成，如德國刑法第26條，瑞士刑法第24條；法國刑法典第121-7條和俄羅斯刑法典第33條第4款雖未明文規定教唆只能由故意構成，但從其列舉的「贈禮、許諾、威脅、命令、濫用權勢或權力、勸說、收買」等教唆方式和「挑動」、「教唆」等字眼來看，顯然教唆只能由故意構成。但是，關於過失能否構成教唆犯，在理論上並非沒有爭議。持肯定說者認為：因為「（日本）刑法第61條以及第62條並沒有要求教唆以及幫助必須出自故意。所以，沒有理由否定基於過失的共犯」。「重要的是，就教唆的行為本身而言，如果視作教唆者的危險性格的表現，那麼其教唆行為在基於故意的場合與基於過失的場合也沒有必要加以區別。在這一範圍內，可以預想基於過失的教唆。」[42]持肯定說者則批評道：「學說中雖然有承認由於過失的教唆犯之說，但不僅如上所述包含著本質的矛盾，而且作為解釋論也不成立。第一，處罰過失，其旨要求特別規定，因為明文（日本刑法第38條第1項）的存在，沒有該規定，所以不能承認由於過失的教唆犯。……第二，由於過失的教唆，整個說來教唆什麼意義是不明確的。因為過失行為沒有以犯罪事實的實現為指標，所以欠缺那種意義上的目標。由於事實通常是意外的實現，從而在有意外事實的發生之後才能確定過失教唆的內容。這完全違反以意志聯絡為核心的共犯的本質。」[43]　　關於教唆者的故意的內容，在日本的刑法學說上是有分歧：[44]第一種觀點認為，教唆者的故意，「僅僅只要具有使作為被教唆者的正犯者產生實行犯罪的決意的意思就足夠了，更準確些講，並不一定要認識到被教唆者是否實行犯罪這一點。」這一說認為，僅僅認識到被教唆者有犯罪決意就行了。那麼按這種觀點，即使在未遂的教唆的場合，因為教唆的故意已經具備、且作為被教唆者的正犯者的實行行為以未遂而告終，所以，仍然構成教唆的未遂，應當解釋為是可罰的。可是，另一種觀點認為，教唆者的故意是指對一定犯罪行為的認識以及使作為被教唆者的他人產生實施這種犯罪行為的決意，並且必須認識被教唆者達到犯罪的實行。也就是說，「教唆犯的故意僅僅根據對於自己的教唆行為使他人（被教唆者）下決心去實行特定的犯罪並去實行之已經有所識別認可這點是不夠的，必須還要對於打算去實現的犯罪構成要件有所識別認可」。[45]根據此說，就教唆者而言，僅僅認識到被教唆者有犯罪的決意還是不夠的，還必須認識到被教唆者實行犯罪，即達到完成。所以，就教唆者而言，預先認識到被教唆者的犯罪將以不完成而告終時，或者具有使其以不完成而告終的意思時，由於缺少必要的教唆故意要件，就構不成教唆犯，從而也不可罰。德國的通說與此說大體一致：[46]「教唆人必須致力於將正犯行為實施終了；如果他只想將正犯行為實施未遂，不處罰。」甚至還基於法益侵害說認為，「如果行為人雖然是以想將正犯實行終了為目的，但想避免實體法益被破壞，教唆人不因其教唆行為受處罰」。但同時又認為，「根據從屬性原則，（教唆者）在此等情況下已構成教唆犯，因為行為人畢竟有意識地促成了犯罪的實現（未遂或既遂）」。　　2.被教唆者基於教唆實行了犯罪。　　由於教唆者的教唆，被教唆者產生了犯罪決意並實施符合構成要件的行為，這就是構成教唆犯的第二個構成要件。因此，如果被教唆者沒有實行犯罪，或者雖然完成了實行行為，但它不在教唆行為的相當因果關係之內時，那麼，都不能認為其構成教唆犯[47].當然，如前所述，這是基於共犯從屬性原則得出的結論。　　其一，被教唆者基於教唆者的教唆行為產生犯罪的決意。也就是說，被教唆者產生犯罪決意必須是教唆者的教唆行為的結果，即二者要有因果關係；否則，即使有教唆行為但被教唆者沒有因之產生犯罪決意，或者雖有犯罪決意，但不是由於教唆者的教唆行為所導致的，即犯罪的決意與教唆行為之間沒有因果關係，則不成立教唆犯。　　其二，被教唆者要至於犯罪的實行，即被教唆者基於犯罪的決意實施了犯罪的實行行為。所謂實行行為，指符合基本構成要件的行為。為了成立教唆犯，雖然以被教唆者實施實行行為為必要，但德、日通說並不要求實行行為必須達到既遂，達到「應當受刑罰處罰的未遂」即可。[48]　　被教唆者的實行行為是否僅限於故意行為？也就是說過失犯的教唆是否存在？德國刑法第26條明文規定「故意教唆他人故意實施違法行為的是教唆犯，」從而排除了被教唆者的實行行為是過失行為的可能性。但其他大陸法系國家刑法並未作出明文規定。因而，關於這個問題，在理論上是有爭議的。主張過失能夠構成教唆的學者也肯定過失犯的教唆：「由故意的教唆或幫助加功於他人的過失犯的場合，應當認為是對過失犯的教唆或幫助」。[49]而否認過失能夠構成教唆的學者也否定過失犯的教唆：「對過失犯的教唆也不能承認。因為使他人產生過失犯的『犯意』是不可能的。使過失犯惹起意圖場合雖然可以想像，但那會作為利用過失犯的間接正犯來處理」。[50]否定說是日本的通說。　　被教唆者（正犯）的行為要具備何種程度的犯罪性，教唆犯（共犯）才能成立？這就是共犯的從屬性程度問題。德國刑法學者邁耶將共犯從屬性程度分為四種形式：①最低限度從屬形式，即只要正犯實現構成要件就夠了；②限制從屬形式，即需要正犯違法地實現構成要件；③極端從屬形式，即以正犯行為具備構成要件符合性、違法性、有責任為共犯成立的要件；④最極端從屬形式或稱誇張從屬形式，即共犯的成立，除了要求正犯行為具備構成要件符合性、違法性和有責任外，還要求共犯必須具備正犯本身的特性。從而專屬於正犯本身的刑罰加重或減輕的事由，也成為共犯的負擔，或使共犯免除負擔。很顯然，①失之從屬性過小，而④失之從屬性過大，按照②和③之中的哪一個呢？德國舊刑法第48條1項及第49條1項的各項舊規定寫道：對教唆或幫助正犯的「可罰的行為」的人要作為教唆犯或從犯來處罰。這裡的「可罰的行為」，通常與完全的犯罪是一碼事，即被理解為違法、有責、符合構成要件的行為。顯然，當時的德國刑法採取的是極端從屬形式。但該部分規定在1943年得到修改，「可罰的行為」被改為「應科以刑罰的行為」，另外又規定對共犯者的處罰要依照各自的責任而定，與他人責任無關（德國舊刑法第50條1號）。因此，最初在德國占統治地位的極端從屬形式被限制從屬形式所取代。現行德國刑法第26條更加明確地表明了其限制從屬形式的立場：「故意教唆他人故意實施違法行為的，是教唆犯」。日本刑法第61條規定，「教唆他人實行犯罰的」，是教唆犯。從其規定來看，應該說是採取了極端從屬形式，因為該條文的字面意義是：被教唆者的行為構成犯罪，即具備構成要件符合性、違法性和有責任，教唆犯方能成立。但是在解釋論上，日本多數學者主張限制從屬形式。持這種主張的論者認為：一旦採取極端從屬形式，那麼儘管正犯在客觀上進行了違法行為，在（其）無責任的情況下，共犯則不能成立，從而也不受處罰。為了避免由此而導致的法律漏洞，只好婉轉地構成了間接正犯的概念，從而按照間接正犯來處罰教唆無責任能力者實施違法行為的人。-這種擴大的辦法也是不妥當的。問題就出在極端從屬形式把共犯的成立建立在正犯的責任之上。從一般的責任原則來看，與正犯是否負有責任無關，正確的是只要客觀上正犯構成犯罪行為，共犯就成立。而把共犯的從屬性限定在限制從屬形式上，既避免作為間接正犯處罰的不當性，又能正確掌握共犯從屬的性質。[51]　　（二）我國刑法理論關於教唆犯成立要件的學說　　我國刑法學者對教唆犯的成立要件的看法也有分歧，大致有二要件說，三要件要說，四要件說等幾種。　　我國刑法學者多教主張二要件說，但在表述上也不盡一致。如有的表述為：「教唆犯的主要特徵（實為成立要件-筆者注）是：（1）在客觀方面必須具有教唆行為，即教唆犯教唆他人犯罪的行為；（2）在主觀方面必須是有教唆故意，即教唆犯教唆他人犯罪的故意」[52]、有的表述為：「構成教唆犯，需要具備如下要件：（1）從客觀方面說，必須有教唆他人犯罪的行為，或者教唆行為引起被教唆人實施所教唆的犯罪。（2）從主觀方面說，必須有教唆他人犯罪的故意」。[53]　　三要件說認為，教唆犯的成立要件有三個：一是就教唆對象而言，必須是教唆達到法定年齡，具有辯認和控制自己行為能力的人，否則不成立教唆犯而成立間接正犯；二是就客觀方面而言，必須有教唆他人的犯罪的行為；三是就主觀方面而言，必須有教唆故意[54].　　四要件說認為，教唆犯成立要件有四個，除了客觀方面和主觀方面外，還有主體要件和對象要件。教唆犯的主體要件是：已滿16周歲、具有刑事能力的人可以構成任何罪的教唆犯；已滿十四周歲不滿十六周歲、具有相對刑事責任能力的人只能構成刑法明確規定的幾種特殊罪的教唆犯；教唆犯的對象要件是：達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的，而且必須是沒有犯意的人，教唆犯的對象可以是特定的，也可以是不特定的[55].　　下面，就以二要件說的框架為基礎展開論述。　　1.在客觀方面，須有教唆他人的犯罪的行為。　　關於教唆方法和教唆方式，我國刑法沒有具體列舉。刑法理論的通說認為，教唆方法　　和教唆方式均可以是多種多樣：[56]從方法上講，收買、勸說、利誘、威脅、命令、強迫、請求、激將、挑撥、慫恿、囑託、誘騙、授意等等，不一而足：從方式上講，可以是口頭教唆，也可以是書面教唆，還可以是通過打手勢、使眼色等形體語言進行教唆。「但是，教唆的方法如果使被教唆人喪失了自由意志，完全成為教唆犯手中的工具，那就不再是教唆犯，而成為間接正犯了」。同時，主流的觀點還認為：教唆犯的客觀方面只要求實施使他人產生犯罪意圖的行為就夠了，不要求向他人傳授犯罪方法。如果行為人不僅教唆他人犯罪，而且向他人傳授所教唆之罪的犯罪方法，那就應當按傳授犯罪方法罪處理。如果行為人分別向不同的對象實施教唆行為和傳授犯罪方法行為，或者向同一對象實施針對此罪的教唆行為和針對彼罪的傳授犯罪方法行為，那麼就應當論為數罪實行並罰[57].但是，對於上述既教唆他人犯罪，又傳授所教唆之罪的犯罪方法的情形，也有論者持不同見解：對於這種情況，應論以吸收犯。但在誰吸收誰的問題上，不能一概而論，而應按高度行為吸收低度行為的原則：凡是傳授犯罪方法行為重於教唆行為的，就應以傳授犯罪方法罪論處；凡是教唆行為重於傳授犯罪方法行為的，就應以教唆犯論處[58].　　關於不作為能否構成教唆犯，有兩種觀點。肯定說認為，教唆犯的成立與否，是以教唆者是否故意實施了教唆行為為必要條件。教唆者不論是以積極的作為形式教唆他人犯罪，還是以消極的不作為形式教唆他人犯罪，均能構成教唆犯。否定說認為，教唆者只有採取積極的作為形式，才可能使被教唆者形成犯罪的決意，並進一步實施犯罪。[59]　　關於教唆對象。首先，已有犯罪意圖但尚不堅定的人能否成為教唆對象？唆使沒有犯罪意圖的人產生犯罪意圖的構成教唆犯，為學者們公認。但是，至於對已經具有犯意尚猶豫不決的人，再用言詞或行動鼓勵或激發，促其下定犯罪決心，是否構成教唆犯，則存在分歧：持肯定說者認為，「對於犯意尚不堅定的人實施教唆行為，促其堅定犯意，應以教唆犯論處。」其理由是：教唆犯的本質特徵是促使他人實施犯罪，他要解決的是被教唆人是否實施犯罪的問題，幫助犯的本質特徵是便於他人實施犯罪，他要解決的是已經決心犯罪的人如何實施犯罪的問題。而堅定犯意仍是促使他人實施犯罪，解決他人是否實施犯罪的問題，因而自應構成教唆犯而非幫助犯。持否定說者認為，對於一個已經具有了某種犯意的人，再用言詞去激發他，以促其實現犯罪的決心，不能構成教唆犯，應以幫助犯論處為宜。[60]其次，被教唆者能否為無刑事責任能力人。通說認為，教唆犯必須是達到了刑事責任年齡且具有刑事責任能力的人。教唆不滿14周歲的人犯罪或者教唆已滿14周歲不滿16周歲的人犯刑法第17條第二款所規定的幾種罪之外的罪；以及教唆不具有刑事責任能力的人犯罪，均構成間接正犯，不能成立教唆犯。[61]再次，教唆對象是否限於特定的人？肯定說認為，教唆對象必須是具體和特定的，向誰教唆，教唆實施什麼犯罪，都應該是具體、明確的[62].否定說主張，除了刑法分則對個別煽動型教唆犯罪規定為獨立的犯罪以外，教唆非特定的眾人實施犯罪也構成教唆犯[63].　　關於教唆的內容，通說認為教唆他人犯罪，是指教唆他人實施某種具體的犯罪行為，而不是教唆他人實施一般的違法行為或者違反道德的行為。至於教唆的內容是否限於特定的犯罪？上述的通說並未明確表態，但從其使用的「具體的犯罪行為」的字眼來看，應該說是主張教唆的內容以特定的犯罪為限。但也有論者認為：「教唆他人犯罪，有教唆他人犯特定的罪與非特定的罪之分，」即主張教唆的內容不限於特定的犯罪，教唆他人犯不特定的罪也可構成教唆犯。至於「特定」到何種程度，該論者認為：「所說的特定的罪，是指教唆犯向被教唆者指明了所要實行的犯罪的具體種類，比如，教唆犯教唆被教唆者去實行盜竊罪或傷害罪。至於被教唆者實行犯罪的手段、時間、場所，並不要求在教唆犯的教唆中給予明確指示。」[64]　　關於教唆犯的成立是否要求被教唆者基於教唆實際地實施了所教唆的犯罪，我國刑法理論界基於我國刑法的立法規定普遍持否定態度。　　2.在主觀方面，須有教唆他人犯罪的故意　　我國刑法理論的通說否認過失可以構成教唆犯。但是，教唆犯的故意是僅限於直接故意，還是也包括間接故意，理論上的認識並不一致。有的主張：「構成教唆犯的主觀要件是直接故意。這是由於教唆犯是希望被教唆人去實行某種犯罪活動，並希望犯罪結果發生這一心理狀態特點所決定的。間接故意和過失均不能構成教唆犯」。[65]有的主張：「教唆的故意，通常是直接故意，但也不排除間接故意的可能。如教唆犯知道自己的行為可能引起他人實施犯罪的意圖，而對此採取放任的態度」。[66]有的學者又對第二種觀點進行了具體化：「構成刑法第29條第二款的教唆犯只能出於直接故意。因為在這裡被教唆人沒有犯被教唆的罪，也成立教唆犯。如果是出於間接故意，即對被教唆人是否犯被教唆的罪採取放任態度，那麼，被教唆人沒有犯被教唆的罪，就沒有違背教唆人的意願，又怎能認定構成教唆犯呢？構成刑法第29條第1款的教唆犯，通常是出於直接故意，但也可能出於間接故意」。[67]　　關於教唆故意的認識因素。我國刑法理論認為犯罪故意包括意識因素（或者叫認識因素）和意志因素。根據前述我國刑法學界關於教唆的故意形式的爭論，不同觀點對於教唆故意的意志因素的立場便顯而易見了。關於教唆故意的認識因素，理論界存在內容繁簡不一的觀點。一種觀點認為：「教唆犯的意識因素是：行為人認識到自己的行為會使一定的人產生某種犯罪的意圖，並進而實施該種犯罪」。[68]另一種觀點認為教唆故意的意識因素是：「其一，認識到他人尚無犯罪故意，或者犯罪決心尚不堅定；其二，認識到被教唆的人是達到一定刑事責任年齡、具有責任能力的人；其三，預見到自己的教唆行為會引起被教唆人產生某種犯罪的故意並實施該種犯罪。」[69]　　（三）比較結論及筆者見解：　　首先，在教唆犯的成立是否要求被教唆人現實地實施了（至少是著手實行）所教唆之罪的問題上，大陸法系的通說持肯定態度，而我國的通說基於我國立法規定普遍持否定態度。大陸法系的通說之所以持肯定態度，是基於共犯從屬性說。關於正犯與共犯的關係，在大陸法系的刑法理論中存在著共犯從屬性說與共犯獨立性說的分野。「共犯從屬性說主張：狹義的共犯的成立或者其可罰性的前提，是正犯者必須實行了一定的行為；與此相對，共犯獨立性說認為，狹義的共犯也因為共犯者固有的行為而成立，而且具有可罰性。……共犯從屬性說認為，教唆者、幫助者的教唆行為與正犯者的實行行為具有質的差異：與此相對，共犯獨立性說認為，教唆行為、幫助行為也是作為教唆者、幫助者犯罪意思發現的實行行為，而且正犯者的實行行為，對於教唆者、幫助者而言，只不過是因果關係的經過或者客觀的處罰條件」。[70]簡而言之，共犯從屬性，是指共犯成立犯罪至少要求正犯者著手實行了犯罪的原理。…共犯的獨立性，是指共犯的可罰性在於共犯的行為本身，共犯成立犯罪不一定要求正犯者著手實行犯罪。[71]在德、日的刑法理論中，共犯從屬性說居於當今的通說的地位，因而肯定被教唆者現實的實施（至少著手實行）所教唆之罪是教唆犯的成立要件的觀點也成為通說。我國刑法理論的通說否人被教唆者現實地實施被教唆之罪是教唆犯成立的要件，按照上述的標準，顯然屬於共犯獨立性說的立場。這種立場的直接原由是我國刑法對教唆犯的規定：根據第29條第二款，即使被教唆的人沒有犯被教唆的罪，教唆者依然構成教唆犯。而我國刑法的立法規定為什麼採取共犯獨立性說的立場？筆者認為這主要受兩個因素影響：其一是我國傳統的法律思想，尤其是對教唆犯的態度；其二是我國現階段的刑事政策。在我國，自唐朝以後的歷代封建法典中，都有關於共犯罪者「以造意為首，余並為從」的規定，反映了歷代封建統紿者從嚴懲處包括教唆犯在內的「造意犯」的法律思想。這種延續千百年的立法傳統和法律思想不能不影響現代中國的立法。二，共犯從屬性說與共犯獨立性各有道理，但前者更符合刑法謙抑、保障人權的現代刑法思想的潮流。然而，理論上的優劣是一回事，刑事政策的取捨又是一回事。按照共犯從屬性說，刑罰的制裁面小；而按從犯獨立性說則刑罰的制裁面大。每個國家的立法者會根據本國當時的政治、經濟以及犯罪態勢決定或嚴或寬的刑事政策。而我國自改革開放的二十多年來，在經濟迅速發展、人民物質文化生活水平大幅度提高的同時，社會轉型時期的矛盾也導致了居高不下的犯罪率，社會治安狀況比較混亂。在這種背景下，我國現階段的刑事政策傾向於從嚴（從一再進行的「嚴打」可見一斑），因而在立法上便採取了刑罰制裁面大、對尚未導致被教唆者現實地實施所教唆之罪的也以教唆犯論處的共犯獨立性說。與現行刑事立法相適應，刑法理論上便形成了否定教唆犯的成立以被教唆人現實地實施所教唆之罪為要件的通說。　　其次，如前所述，大陸法系刑法理論中的「二要件說」和「三要件說」，由於均以共犯從屬性說為基礎，因而在本質上沒有區別。只不過在「三要件說」中屬於兩個要件的教唆故意和教唆行為，在「二要件說」中被合併為「教唆者教唆他人犯罪」一個要件而已。與此相似，我國刑法理論中的「二要件說」與「三要件說」也沒有本質區別，因為「三要件說」中的「教唆對象」要件，在「二要件說中」被包含在「教唆行為」要件之內。從具體、明確性的角度講，筆者贊成「四要件說」。因為，根據共同犯罪理論，刑法第29條第1款所規定的教唆犯的主體要件與被教唆者的主體要件相同，這一點十分明了；但是對於刑法第29條第2款所規定的教唆犯而言，由於被教唆者並未現實地實施所教唆之罪，因而在教唆者與被教唆者之間不存在共同犯罪關係，從而也不能依據共同犯罪理論直接以實行犯的主體要求作為教唆犯的主體要件。因此，對於第29條第2款規定的情形，有必要明確教唆犯的主體要件，即：對於教唆他人犯第17條第2款規定的八種罪，要求教唆者必須是已滿14周歲且具有相應刑事責任能力的人，對於教唆他人犯第17條第2款規定的罪以外的罪，要求教唆者必須是已滿16周歲且具有刑事責任能力的人。　　再次，就「教唆行為」和「教唆故意」兩個要件的具體內容而言，大陸法系的理論通說與我國刑法理論的通說大體上是一致的。筆者對於教唆犯成立要件中各個具體內容的觀點如下：　　關於教唆方式，可以是明示也可是暗示；關於教唆方法，指使、請求、煽動、收買、誘騙、激將、脅迫等等均可，只要符合教唆行為的「使他人產生犯罪意圖」的本質就行，但不能使對方喪失意志自由，否則，教唆者便構成間接正犯。關於不作為能否構成教唆犯，筆者贊同否定說的通說觀點。因為，從事物相互作用的規律來講，「使他人產生犯罪意圖」的故意，只有通過積極的作為才能完成。再者，有些國家刑法典列舉的教唆方法，如命令、威脅、勸說、收買、濫用權力或權勢，等等，從常識上理解也只能以作為方式進行。　　關於對已有犯意但尚不堅定的人，以言詞加以鼓勵、激發的情形，我同意主張成立教唆犯的觀點及其理由。關於被教唆者是否必須具有責任能力？我贊同肯定說，主張教唆不具有刑事責任能力的人去「犯罪」的，一律構成間接正犯。在我國刑法理論的背景下肯定說具有更堅實的理論基礎，因為與大陸法系有些刑法學者否定間接正犯概念的情況相反，我國刑法學者基本上沒有否定間接正犯的概念的。關於教唆的對象是否限於特定的人？筆者主張，既然在刑法分則中對於危害嚴重的煽動不特定多數人進行犯罪的情形已經規定有獨立的罪名，就應將教唆對家限於特定的人。關於教唆內容是否限於特定的犯罪？從刑法謙抑的思想和共同犯罪中必須具有具體的共同犯罪故意的原理出發，筆者主張肯定說。　　關於教唆能否由過失構成，筆者持否定態度。因為教唆的本質是使他人產生特定的犯罪意圖，即所謂「製造犯意」，而犯意的「製造」只能出於故意。從有些國家刑法典列舉的教唆方法，如：命令，威脅、請求、煽動、收買、勸說等等和「挑動」等字眼來看，教唆只能由故意構成。而且刑法之所以處罰教唆犯也正是因為教唆者故意教唆他人犯罪顯示出強烈的主觀惡性和嚴重的社會危害性。處罰出於過失的教唆犯，違反現代刑法「以處罰故意犯罪為原則，以處罰過失犯罪為例外」的基本思想，而且在法無明文規定的情況下，有違反罪刑法定主義和威脅人權之嫌。　　關於教唆故意的形式。鑒於大陸法系的通說從共犯從屬性說出發，將被教唆者現實地實施被教唆之罪作為教唆犯成立的要件，筆者贊同大陸法系刑法理論中主張教唆故意既包括直接故意也包括間接故意的觀點。因為在明知自己的行為會導致他人產生所教唆之罪的犯罪意圖並進而實施該罪，而放任該危害後果，且被教唆人現實地實施了所教唆之罪的情形下，間接故意的成立毫無問題。關於我國刑法中規定的教唆犯的故意形式，筆者贊同主張第29條第1款的教唆犯既可出於直接故意也可出於間接故意，而第29條第2款的教唆犯只能出於直接故意的觀點。按照刑法理論，間接故意只有在放任的危害結果現實發生的場合才能成立；而在第29條2款規定的情形中，並未發生被教唆者基於教唆而實施被教唆之罪的危害後果，因而間接故意不可能成立，即第29條2款規定的教唆犯只能由直接故意構成。　　關於教唆故意的內容。在共犯從屬性的框架下，既然通說認為教唆犯的成立以被教唆者現實地實施（至少著手實行）被教唆之罪為要件，那麼也只有在教唆者對被教唆者實行犯罪（甚至完成犯罪）有認識並容認之的情況下，才能認定其具有教唆故意。因此，筆者贊同以下觀點：教唆者的故意是指對一定犯罪行為的認識以及使作為被教唆者的他人產生實施這種犯罪行為的決意，並且必須認識被教唆者達到犯罪的實行。從而，筆者主張：未遂的教唆因為不具備（完全的）教唆故意而不可罰。在我國刑法學者對於教唆故意內容的不同觀點中，筆者贊同以下觀點：教唆故意的認識要素包括對教唆對象尚無犯罪意圖或犯意尚不堅定且具有相應刑事責任能力的認識，以及對教唆行為可能產生的危害後果的認識。理由是：我國刑法學者普遍認為犯罪故意的認識因素包括「行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果」；[72]但是，除此最根本的認識內容之外，並不排斥行為人對其行為的性質、犯罪客體和作為選擇要件的犯罪對象等客觀事實情況的認識。[73]　　-　　[1]陳興良：《共同犯罪論》，中國社會科學出版社1992年版，第6頁。　　[2][法]卡斯東。斯特法尼等著《法國刑法總論精義》，中國政法大學出版社1998年版，第282頁。　　[3]弗蘭茲。馮。李斯特：《德國刑法教科書》，法律出版社2000年5月版，第374頁。　　[4][日]木村龜二主編：《刑法學詞典》，上海翻譯出版公司1991年版，第365頁。　　[5]俄羅斯總檢察院編：《俄羅斯聯邦刑法典釋義》，中國政法大學出版社2000年版，第79頁。　　[6]儲槐植：《美國刑法》，北京大學出版社1996年版，第27頁。　　[7]參見[英]J.C.史密斯B.霍根：《英國刑法》，法律出版社2000年版，第11頁，第15頁，第142頁。　　[8][英]J.C.史密斯B.霍根：《英國刑法》，法律出版社2000年版，第204頁。　　[9][英]J.C.史密斯B.霍根：《英國刑法》，法律出版社2000年版，第304頁。　　[10][英]J.C.史密斯B.霍根：《英國刑法》，法律出版社2000年版，第142頁。　　[11]儲槐植：《美國刑法》，北京大學出版社，1996年版，第146頁。　　[12]參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第557頁；陳興良：《共同犯罪論》，中國社會科學出版社，1992年版第256頁。　　[13]高銘暄主編：《新編中國刑法學》，中國人民大學出版社，1999年版，第245頁。　　[14]林文肯。茅彭年著《共同犯罪理論與司法實踐》，中國政法大學出版社1987年版，第94頁。　　[15]魏克家：《略論教唆犯》，《中國政法大學學報》，1983年2期。　　[16]魏智彬：《教唆犯的概念與成立要件問題研究》，《社會科學研究》2000年第3期。　　[17][日]小野清一郎：《刑法概論》，法文社1956年增訂版，第149頁。轉引自張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第325頁。　　[18]德國刑法理論通說的觀點和判例的立場，參見[德]漢斯。海因里希。耶賽克等合著：《德國刑法教科書》，中國法制出版社2001年版，第832頁；德國立法參見現行德國刑法第30條。　　[19]比如關於日本刑法第61條的規定，是解釋為極端從屬形式還是限制從屬形式，便存在分歧。但德國刑法第26條的規定便不會產生同樣的爭議，日本刑法學界關於教唆犯從屬形式的爭議，參見[日]木村龜二主編：《刑法學詞典》，上海翻譯出版公司1991年版，第351-352頁。　　[20][日]木村龜二主編：《刑法學詞典》，上海翻譯出版公司，1991年版，第372頁。　　[21][日]木村龜二主編：《刑法學詞典》，上海翻譯出版公司1991年版，第349-350頁。　　[22][日]西原春夫《刑法總論》（下卷），成文堂1993年改訂準備版，第377頁：轉引自張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第298頁。　　[23]參見[日]夏目文雄、上野達彥合著：《犯罪概說》，敬文堂1992年版，第270頁，轉引自高銘暄，趙秉志主編《刑法論叢》第3卷第344-345頁。　　[24]參見：[日]木村龜二主編：《刑法學詞典》，上海翻譯出版公司，1991年版，第365頁；[德]漢斯。海因里希。耶賽克、托馬斯。魏根特合著：《德國刑法教科書》，中國法制出版社2001年版，第831-837頁。　　[25][日]野村稔《刑法總論》，法律出版社2001年第416-420頁。　　[26][德]漢斯。海因里希。耶賽克等合著：《德國刑法教科書》，中國法制出版社2001年版，第831頁。　　[27]薛瑞麟：《俄羅斯刑法研究》，中國政法大學出版社2000年版，第215頁。　　[28][德]漢斯。海因里希。耶賽克等合著：《德國刑法教科書》，中國法制出版社2001年版，第831頁。　　[29]參見：[日]團藤重光編：《注釋刑法》（2）之Ⅱ，有斐閣1981年版，第775頁。轉引自高銘暄、趙秉志主編：《刑法論叢》第3卷，法律出版社1999年版，第346頁。　　[30]參見：[日]植松正著：《刑法概論》（I總論），勁草書房1974年版，第374頁。轉引自高銘暄、趙秉志主編：《刑法論叢》第3卷，法律出版社1999年版，第346頁。　　[31][德]漢斯。海因里希。耶賽克等合著：《德國刑法教科書》，中國法制出版社2001年版，第837頁。　　[32][日]木村二龜：《刑法總論》，有斐閣1984年增補版，第413頁。轉引自高銘暄、趙秉志主編《刑法論叢》第3卷，法律出版社1999年版第346頁。　　[33][德]漢斯。海因里希。耶賽克等合著：《德國刑法教科書》，中國法制出版社2001年版，第833頁。　　[34]參見：[日]木村龜二主編《刑法學詞典》，上海翻譯出版公司1991年版，第338頁；[日]野村稔：《刑法總論》，法律出版社2001年版，第413頁。　　[35]參見[德]漢斯。海因里希。耶賽克等合著：《德國刑法教科書》，中國法制出版社2001年版，第808頁。　　[36][日]木村龜二主編《刑法學詞典》，上海翻譯出版公司1991年版，第366頁。　　[37]參見[德]漢斯。海因里希。耶賽克等合著：《德國刑法教科書》，中國法制出版社2001年版，第808頁。　　[38][日]野村稔：《刑法總論》，法律出版社2001年版，第419頁。　　[39][日]野村稔：《刑法總論》，法律出版社2001年版，第419頁。　　[40][德]漢斯。海因里希。耶賽克等合著：《德國刑法教科書》，中國法制出版社，2001年版，第833頁。　　[41]參見：注40所引書第832頁；[日]木村龜二主編：《刑法學詞典》，上海翻譯出版公司1991年版，第365-366頁。　　[42]參見：[日]木村龜二主編：《刑法學詞典》，上海翻譯出版公司1991年版，第365-367頁。　　[43][日]植松正：《刑法概論》（I總論），勁草書房1974年版，第376頁。轉引自高銘暄、趙秉志主編：《刑法論叢》第3卷，法律出版社1999年版，第350頁。　　[44]參見：[日]木村龜二主編：《刑法學詞典》，上海翻譯出版公司1991年版，第368頁。　　[45][日]野村稔：《刑法總論》，法律出版社2001年版，第417頁。　　[46]參見：[德]漢斯。海因里希。耶賽克等合著：《德國刑法教科書》，中國法制出版社2001年版，第832頁。　　[47]參見：[日]木村龜二主編：《刑法學詞典》，上海翻譯出版公司1991年版，第366頁。　　[48]參見：[德]漢斯。海因里希。耶賽克等合著：《德國刑法教科書》，中國法制出版社2001年版，第834頁；高銘暄、趙秉志主編：《刑法論叢》第3卷，法律出版社1999年版，第349頁。　　[49][日]木村龜二：《刑法總論》，有斐閣1984年增補版，第412頁。轉引自高銘暄、趙秉志主編：《刑法論叢》第三卷，法律出版社1999年版，第350頁。　　[50][日]前田雅英：《刑法總論》東京大學出版社1996年第二版，第492-493頁。轉引自高銘暄、趙秉志主編：《刑法論叢》第3卷，法律出版社1999年版，第350-351頁。　　[51]參見：[日]木村龜二主編：《刑法學詞典》，上海翻譯出版公司1991年版，第351-352頁。　　[52]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（上），中國法制出版社1999年版，第310-312頁。　　[53]馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第557-560頁。　　[54]參見高銘暄主編：《新編中國刑法學》（上），中國人民大學出版社，1998年版，第245-247頁；張明楷著：《刑法學》（上），法律出版社1997年版，第304-305頁。　　[55]李希慧：《論教唆犯的概念及其成立要件》，《中南政法學院學報》1986年第3期。　　[56]參見：高銘暄主編：《新編中國刑法學》（上），中國人民大學出版社，1998年版，第246頁；馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第558頁；陳興良：《共同犯罪論》，中國社會科學出版社1992年版，第97-102頁。　　[57]參見：高銘暄主編：《新編中國刑法學》（上），中國人民大學出版社1998年版，第246頁；馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版第558頁。　　[58]陳興良：《共同犯罪論》，中國社會科學出版社1999年版，第274-275頁。　　[59]參見吳振興：《論教唆犯》，吉林人民出版社1996年版，第83-85頁。　　[60]參見：馬克昌主編：《犯罪通論》武漢大學出版社1999年版，第557-558頁。　　[61]參見：高銘暄主編：《新編中國刑法學》（上），中國人民大學出版社1998年版，第246頁；張明楷；《刑法學》（上），法律出版社1997年版，第304-305頁。　　[62]高銘暄主編：《新中國刑法學研究綜述》，河南人民出版社1986年版，第366頁。　　[63]吳振興：《論教唆犯》，吉林人民出版社1986年版，第60頁。　　[64]同63所引書，第60-61頁。　　[65]馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第560頁。　　[66]高銘暄主編：《刑法學》，法律出版社1984年版，第202頁。　　[67]馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第560頁。　　[68]高銘暄主編：《新編中國刑法學》，中國人民大學出版社1998年版，第245頁。　　[69]馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年，第559頁。　　[70][日]大仁：《刑法概說（總論）》，有斐閣1992年改訂增訂版，第245頁以下。轉引自張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第297頁。　　[71]參見：[日]西原春夫：《刑法總論》（下卷），成文堂1993年改訂準備版，第377頁。轉引自張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第297-298頁。　　[72]參見：高銘暄主編：《新編中國刑法學》，中國人民大學出版社1998年版，第172頁：馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第330頁。　　[73]參見：馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第330頁。